§13 Распространение сказанного на догму гражданского права

Кто смотрит на задачи гражданского правоведения, не воз­вышаясь над общераспространенным воззрением на этот пред­мет, тот, может быть, не оставит без возражения все вышеска­занное. Он заметит, пожалуй, что мы не можем найти точной границы между гражданским правоведением и другими соци­альными науками потому, что определяем неправильно область гражданского правоведения и вносим туда то, что образует до­стояние других наук. По взгляду подобного критика, истинная задача гражданского правоведения должна ограничиваться дог­мой гражданского права, т. е. систематизацией современных гражданских норм, подлежащих применению на практике при разрешении гражданских казусов. Историю гражданского пра­ва он признает юридической наукой лишь в тех пределах, в ко­торых она может быть полезна непосредственно для догмы. Хотя этот взгляд мы бы могли оставить без разбора, так как он каса­ется практического изучения гражданского права — задача же настоящего сочинения заключается в осуществлении теми или иными путями объективно-научного изучения названного пред­мета, — однако некоторые замечания, не будучи необходимы, все-таки не бесполезны.

49

Прежде всего надо сказать, что, оставаясь на почве практи­ческих стремлений, нельзя ограничиваться одной догмой. Кро­ме применения права существует еще другое, практическое дело юриспруденции — реформа существующего и создание нового права. Если же в этом деле наука будет призвана на помощь, а нет причины, по которой следовало бы отвергнуть изучение граж­данского права с этой стороны, то оно не будет в состоянии обой­тись без широкого изучения общих социальных факторов. Если только юриспруденция поднимается над обыденной политикой как простым практическим искусством (в противном случае она не станет наукой), то искание ответа на вопрос, как улучшить

4 Заказ № 720

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Задана изучения римского гражданского права

современное гражданское право, приведет необходимо к иссле­дованию общих причин образования и условий существования его. Что случилось с Савиньи, когда он поднял вопрос о необхо­димости и полезности кодификации, то случается и должно слу­читься с каждым цивилистом, который решается обдумать про­блему права практически. Савиньи пришел к исследованию общих законов формулирования права, а его последователь при­дет к исследованию общих законов развития того гражданского института, над преобразованием которого ему придется заду­маться. Эти общие законы не могут быть ничем иным, как про­изведением социальных факторов, которые обладают самым об­щим значением. Исследование в области политики гражданского права всегда сведется на объективно-научное исследование, и, следовательно, не может рассчитывать на обособленность, боль­ше той, которая может быть свойственна этому последнему. Но оставим в стороне законодательную политику гражданского пра­ва и посмотрим, не будет ли предложенный нами критик иметь больше шансов на успех на почве того воззрения, которым он непосредственно руководствуется.

С первого взгляда может показаться, что, ограничив основ­ную задачу гражданского правоведения догматической разра­боткой гражданского права, т. е. приведением действующих гражданских норм в систему, которая облегчила бы по возмож­ности их применение в суде, мы обособляем совершенно нашу науку от других социальных наук. В самом деле, ограничившись упомянутой почвой, долгое время она существовала в таком обо­соблении. Но опыт указал на практическую несостоятельность его. Став в изолированное положение, догма гражданского пра­ва не могла разрешить с успехом свою непосредственную зада­чу. Догматическая работа стремится к точному определению юридических понятий и обобщению их, к определению данных норм и сведению их к общим принципам, к расположению их в правильном порядке и взаимному соподчинению их, наконец, к восполнению пробелов, которые окажутся в созданной таким образом системе. Каждая из этих частей догматической рабо­ты нуждается в помощи объективно-научного изучения граж­данского права. Так, чтобы сделать верное определение какого-нибудь института, надо открыть действительное соотношение

50

различных его признаков. Догматическое определение не назна­чено для того, чтобы отличить как-нибудь определяемый инсти­тут от другого. Напротив, оно служит юристу указанием на то, в каком соотношении находятся различные свойства института. Подчиняясь этому указанию, юрист стремится к поддержанию того же соотношения на практике. Если же указание сделано неверно, то и практика юриста получит неверное направление: она будет стремиться к осуществлению такого соотношения раз­личных свойств института, которое противоречит его природе. Следовательно, для того, чтобы догматическое определение могло удовлетворять своему назначению, необходимо, чтобы оно было выведено из изучения природы института; другими словами, не­обходимо изучение всего развития его. Только таким путем по­знается источник различных свойств института, их значение и взаимное соотношение. При пренебрежении этим путем легко впасть в односторонность, отдав излишнее предпочтение свой­ству, почему-либо бросившемуся в глаза. Ничто, например, не кажется проще и вернее определения: право собственности есть полное юридическое господство над вещью. С точки зрения этого определения, каждое стеснение собственника представляется не иначе, как ограничение права собственности, как некоторая из­мена логическому совершенству понятия. Отсюда возникает недружелюбное отношение юриста к ограничениям собственно­сти на практике и стремление его к строгому толкованию их. В полном неограниченном господстве над вещью юрист видит единственно нормальный тип собственности и блюдет за его чи­стотой в действительной жизни. Между тем историко-культур­ное изучение права собственности обнаруживает, что «ограни­чения» его не составляют чего-либо враждебного ему по своей природе, но вытекают из тех же источников, как и сама соб­ственность. Обе формы обладания вещами — частная и совмест­ная, или общая, — служат в руках общества орудиями для оди­наково важных целей и потому обе заслуживают одинакового внимания. Мы узнаем, что право собственности, подобно каж­дому другому праву, есть лишь средство к достижению некото­рых культурных целей и должно оцениваться с точки зрения этих целей. Познание же целей и их соотношения приобретается через изучение права как социального явления. Переходя к следующей

51

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Задача изучения римского гражданского права

стадии догматической работы, мы должны сказать то же самое. Как определение, так и формула, выражающая норму, служит юристу-практику руководством, а потому должно передавать ее согласно с ее истинной природой. Догматик должен передать норму так, чтобы юрист, которым он руководит, получил верное представление о функции, для выполнения которой норма на­значена. Познание же этой функции для своего осуществления требует историко-культурного исследования нормы. Если бы перед тем, как увлечься требованием пандектного права отно­сительно необходимости передачи вещи для приобретения ее в собственность по купле, русские суды задались вопросом о ре­альном смысле этого требования, то без труда они нашли бы, что, по русским законам, функция передачи выполняется уже купчей крепостью. Тогда они отказали бы вводу во владение в том обременительном для гражданского оборота значении, ко­торое придается ему теперь. Если бы принцип разделения влас­тей понимали в том смысле, который один соответствует моти­вам, вызвавшим и поддерживающим его, то гражданские суды не гнушались бы обладанием некоторой доли распорядительной власти. Тогда не существовало бы в судебной практике того ди­ковинного абсурда, по которому иск об ущербах удовлетворяет­ся в уголовном суде гораздо справедливее, нежели в суде граж­данском.   Тогда  требования  индивидуализации   судебных решений, присущие каждому развитому праву, не обходились бы с пренебрежением, и исчез бы, например, культ письменного формализма, который, вызывая подражание со стороны низших народных судов, только развращает народ, отучая его от доб­росовестности и приучая к буквоедству. Вообще, если бы судьи ознакомились со свойствами социальной роли, которую испол­няет суд в истории развития человечества, если бы ими было осознано ясно, каким могучим фактором в образовании социаль­ного порядка является вся совокупность произносимых судеб­ных решений (ибо она вызывает соответствующую совокупность отношений между людьми), то мы встретились бы с такой мас­сой последствий этого переворота в судебном миросозерцании, предусмотреть которую решительно нет возможности. Все ска­занное относится, очевидно, и к построению общих понятий и принципов путем переработки частных определений и норм.

52

Точно так же оно относится к построению системы. Задача пра­вильной догматической системы состоит в том, чтобы, будучи размещено в ее рамках, гражданское право производило впечат­ление, согласное с его природой. Следовательно, предваритель­но надо изучить его природу. Наконец, не требуется, кажется, особых разъяснений для того, чтобы заключить, что то же необ­ходимо для восполнения пробелов закона, необходимо более, может быть, чем для выполнения других догматических задач. Восполнить закон — значит созидать новое право, но трудно созидать, не отдавая себе отчет в том, почему и зачем это нужно.

Без сомнения догматик не обязан относиться ко всем поста­новлениям положительного права с одинаковым уважением. Он имеет право на их критику и преднамеренное изменение, кото­рое, смотря по обстоятельствам, совершается или открыто, или скрыто, в форме искусственной интерпретации. Но, так как это изменение не должно совершаться произвольно, то уполномочить к нему может лишь глубокое изучение и верная историко-куль­турная оценка изменяемого института, нужд, требующих его изменения, и реформы, предлагаемой ради удовлетворения их.

В истории юриспруденции каждого народа бывает время, ког­да все названные функции догмы исполняются помимо всякой отвлеченной работы непосредственным путем судебной практи­ки. Тогда применение и творчество права сливаются в один не­разделимый процесс. «Нормы гражданского права формулиру­ются в судебной сфере по поводу и ради каждого отдельного казуса, к разрешению которого и применяются. Главный стимул, руководящий юридическим исследованием в каждом отдельном случае, заключается в необходимости удовлетворения наличной практической потребности. Развивающаяся постепенно любоз­нательность еще не изменяет характера правоведения, но спо­собствует даже развитию его казуальности, прибавляя вымыш­ленные казусы к действительным. На этой ступени развития юриспруденции нет различия теории и практики; и юриспру­денция представляется практическим искусством. Образование права предполагает живую, непосредственную связь юриста с жизнью и самостоятельность его правового чувства относитель­но возможных посторонних влияний. Но названные условия поч­ти не существуют в современной нам юридической жизни.

53

On,

С. А. Муромцев

[ределение и основное разделение права

Задача изучения римского гражданского права

Юридическое мышление каждого образованного народа нахо­дится теперь под давлением ряда посторонних влияний и теоре­тических идеалов, которые заковали европейскую цивилизацию еще в самом начале ее. Наше правовое чувство образуется эти­ми идеалами столько же, сколько и потребностями жизни, окру­жающей нас. Столь нередкое столкновение идеалов с действи­тельностью устраняет всякую возможность идти в деле юридического творчества исключительно путем непосредствен­ного приспособления к обстоятельствам, которым шли, напри­мер, римские юристы».* Современная юриспруденция вынуж­дена обратиться к отвлеченной работе над правом. Она должна определять, обобщать, выводить, систематизировать, критико­вать. Она ищет стройную и цельную догму. Но, обратившись однажды к построению этой последней, необходимо выполнить все, что требуется для успешного осуществления его.