§77 Происхождение противоречий

Юридическая защита — организованная, нравственная — неорганизованная. Потому юридическая защита менее растяжи­ма, менее подвижна, менее проницательна, чем нравственная защита. Этим различием объясняются все случаи взаимного про­тиворечия действующего права и нравственности.

11 Заказ № 720     161

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

Организованный контроль и организованная защита тре­

буют от общества большей затраты труда и средств, нежели

контроль и защита, действующие без всяких особых органов.

Поэтому сфера применения организованного контроля и защи­

ты относительно уже. Право вмещает в себя важнейшие инсти­

туты нравственного порядка. Но если не на все отношения, ко­

торые   защищаются   нравственностью,   распространяется

юридическая защита, то из этого вовсе не следует, что право

поощряет нарушение незащищенных им отношений. Правило

«что не запрещено, то дозволено», надо понимать лишь в том

смысле, что совершение незапрещенного не вызывает юриди­

ческого противодействия. В таком случае общественное созна­

ние удовлетворяется одним нравственным противодействием.

Организованный контроль и организованная защита, бу­

дучи облечены в искусственные и сложные формы выражения

(законодательство, процесс, администрация, гражданский оборот),

а также разбиты и разделены между большим числом органов

(учреждений, должностных и частных лиц) не могут развивать­

ся так плавно и равномерно, как нравственный контроль и за­

щита. Поэтому до некоторой степени движение права и нрав­

ственности расходятся.  Это раздвоение имеет временный

характер: по истечении некоторого времени гармония устанав­

ливается вновь. Часто нравственность опережает право. Так,

например, в древнем Риме принцип Ьопае fidei, прежде чем при­

обрести юридическую санкцию, проник в нравственность и

пользовался ее защитой (сделки fiduciae causa38). Иной раз

право опережает нравственность. Так, законодатель вводит в

страну новый институт (уничтожение рабства и т. п.), который

возвышается несколько над общим нравственным уровнем и

этот институт проникает постепенно и в порядок нравствен­

ных отношений.

Для распространения организованного контроля и органи­

зованной защиты существуют еще и те пределы, что не все отно­

шения и не все стороны отношений одинаково легко поддаются

их влиянию. Историческим опытом засвидетельствовано, что в

цивилизованных обществах очень важные отношения, каковы,

например, отношения половые, почти не могут регулироваться

юридическим образом (законодательные меры против разврата

162

и т. п.). Каждый раз, когда в общественной или государствен­ной жизни обнаруживается зло в виде проявления дурных стра­стей и стремлений, строгая кара представляется лучшим сред­ством борьбы в глазах недальновидного политика, но юридические меры, принятые в этом духе, оказываются нередко недейственными и всегда — бесполезными (ср. § 64 i. f.). Далее, есть такие сферы, в которых юридическая защита ста­новится средством обоюдоострым. Защищая, она и вредит. Именно это бывает во всех тех случаях, где защита не может быть осуществлена без усиленной особенным образом самодея­тельности ее органов, без предоставления им особых полномо­чий, особой свободы усмотрения. Такое расширение деятель­ности юридических органов открывает им широкое поле для опасных ошибок, увлечений и злоупотреблений, и тогда защита способна принести больше зла, нежели добра. Представляется наиболее целесообразным отказываться в таких случаях вовсе от применения юридической защиты. На этом основаны вели­кие принципы современной государственной жизни — принци­пы свободы мысли и слова. По-видимому, эти принципы, если принимать их безусловно и применять строго, противоречат нрав­ственности. Так, в силу свободы печати некоторые литератур­ные произведения будут безнаказанно плодить безнравствен­ность. Но разумный и дальновидный политик знает, что устрой он юридическое преследование таких произведений, благодаря возможным ошибкам, увлечениям и недобросовестности цензу­ры, — произойдет еще более зла. Право не имеет тенденции противоречить нравственности, но иногда оно, по техническим условиям своего проявления, не может вполне гармонировать с ней и потому выбирает тот исход, при котором дисгармония от­носительно меньше. Принцип относительной пользы руководит людьми в этих случаях так же, как и в других.

Всякий контроль — и юридический, и нравственный, — при­меним к актам человеческой деятельности лишь настолько, на­сколько они проявляются во вне. Только выраженное во вне доступ­но надзору общества. Потому, если внутренняя сторона действий — побуждения, мотивы — выражаются в каких-либо внешних формах, то и она становится предметом контроля. Но юридический контроль, по свойствам своим, не в состоянии

163

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

проникнуть в такую глубину человеческих поступков, как конт­роль нравственный. Юридический контроль выражается в каж­дом отдельном случае в вполне сознательной оценке данного дей­ствия и в определенных мерах внешнего принуждения; нравственный контроль выражается в полусознательных колеба­ниях общественного чувства, неопределенных и тягучих формах одобрения или осуждения поступка. Что доступно этим последним, то не доступно юридическому контролю. Во многих случаях право оценивает поступки людей по их внутренней стороне (вменение и вменяемость в уголовном праве, влияние мотива на действитель­ность юридической сделки, гражданская ответственность за dolus и culpa39 и т. д); но право не может идти в этом отношении так далеко, как нравственность. Здесь начало тому противоречию, что многие отношения и поступки, которые правомерны, оказывают­ся безнравственными. По качествам принадлежащей ему защиты юридический контроль обнимает по преимуществу внешнюю сторону человеческих поступков, а нравственный контроль, по преимуществу — внутреннюю сторону их.

Итак, когда право оказывает покровительство дурным поступ­кам, тогда это происходит, так сказать, не заведомо, а по несо­вершенству технических средств, которые принадлежат юриди­ческому контролю. Бывает, однако, так, что, несмотря на очевидную недоброкачественность поступков, они поощряются правом, потому что поощрением достигается какой-либо полез­ный результат, по своему значению более важный, нежели про­исходящее в данном случае дурное последствие. Так, в интере­сах поддержания кредита право покровительствует заведомо безжалостному кредитору. Здесь мы снова встречаемся с при­менением принципа относительной пользы.