9.3. Легализация (процессуальное оформление) результатов ОРМ, достаточность данных для возбуждения уголовного дела

Именно вопрос о легализации результатов ОРМ в рамках уголовного процесса на практике вызывает самые большие затруднения у сотрудников оперативно-розыскных подразделений. По результатам опроса 20 оперативных работников ФСБ, МВД и УФСНП установлено, что все они имеют весьма туманное представление о порядке, условиях и пределах предоставления результатов ОРМ органам следствия и дознания, а так же прокурору. Отсюда недостаточная компетентность, ложно понимаемые ведомственные интересы, часто становятся причинами несвоевременной передачи, а порой просто сокрытия важнейшей оперативно-розыскной информации в рамках одного ведомства.

Полагаем, что дополнительные полномочия по надзору за ОРД, сформулированные Приказом Генерального прокурора N 56 от 25.04.00 "Об организации надзора за исполнением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", дают прокурорам эффективный инструмент преодоления межведомственной разобщенности.

Итак, в этой связи особое значение имеет знание оперативными работниками совместной Инструкции "О порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд" утвержденной совместным приказом ФСБ, ФСНП, МВД, ФСО, ФПС, ГТК и СВР России от 13.05.98 (См. Приложение 9), согласованнной с Генеральным прокурором РФ).*(61)

Так, в соответствии с п. 2 названной Инструкции и ст. 11 Закона, применительно к невозвращению оперативным работникам необходимо помнить, что результаты ОРД могут быть использованы:

1. Для выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступного невозвращения, а так же выявления и установления виновных лиц;

2. Как повод и основание для возбуждения уголовного дела по ст. 193 УК РФ (либо по покушению через ст. 30 ч. 3 УК РФ) и сопутствующим преступлениям;

3. Как доказательства по этим делам;

4. Как ориентирующая информация для подготовки и осуществления следственных действий.

Решая вопрос о достаточности данных, указывающих на признаки преступления в соответствие с требованиями ч. 2 ст. 108 УПК РСФСР отметим, что, учитывая оценочность и расплывчатость этого требования закона, следственная практика к вопросу о достаточности относится весьма противоречиво.

Так, из 30 изученных уголовных дел:

Вариант 1: 21 были возбуждены на основании истечения предельного срока возврата валютной выручки; крупного размера невозвращенной валюты. То есть налицо были только отдельные объективные признаки состава преступления, при отсутствии данных о субъективных признаках;

Вариант 2: По 5 делам в дополнении к этим данным орган дознания (как правило, дознаватели таможенных органов) располагал каким-либо из объективных признаков, описанных в главе 7 (признаки 1.11-1.19), то есть заподозренными использовались явно "подставное лицо" или лжефирма (способы 5.1-5.2), резидентом не принимались значимые меры к возврату валюты (1.10) и другие объективные признаки;

Вариант 3: Лишь по трем делам в перечень данных, послуживших основанием к возбуждению уголовного дела, в дополнение к перечисленным, имелись сведения из числа субъективных признаков преступления (признаки 2.1-2.9 главы 7).

Применяя аналогию с уголовными делами о налоговых и других преступлениях в сфере экономической деятельности необходимо отметить, что решение о возбуждении дела по этим делам принимается уполномоченным органом только при наличии данных как об объективных, так и о субъективных признаках преступления. Применительно к приведенному перечню, это только вариант 3. То есть, например, уголовные дела о налоговых преступлениях возбуждаются, как правило, только при наличии данных, свидетельствующих о прямом умысле субъекта уклонения от налогов.

Кроме того, как показала следственная практика, по основаниям варианта 1 и 2 уголовное дело, возбужденное по признакам ст. 193 УК РФ, как правило, не имеет судебной перспективы. Добыть доказательства умысла на невозвращение у руководителя организации на этом этапе, как уже отмечалось, крайне сложно*(62).

Это еще один довод в пользу возбуждения уголовных дел по признакам покушения на невозвращение до истечения предельного срока (принцип 4 (8.2.4). Но и здесь, и в случае возбуждения дела после истечения предельного срока, наличие данных об умысле, мотивах и целях преступника является обязательным условием обоснованности правового решения о возбуждении уголовного дела.

Изученная практика свидетельствует, что практически всегда основанием к возбуждению уголовного дела служат:

- материалы дел о нарушении таможенных правил (НТП), заведенных таможенным органом по ст. 273 ТК РФ - неправомерные операции с товарами и транспортными средствами, помещенными под определенный таможенный режим, изменение их состояния, пользование и распоряжение ими;

- материалы проверки Федеральной службы по валютному и экспортному контролю (ВЭК России) и его региональных подразделений.

Вновь необходимо подчеркнуть, что ответственность по ст. 273 ТК РФ наступает у организации независимо от вины ее руководителя. Аналогичным образом не имеет определяющего значения вина руководителя и для ответственности по валютному законодательству. То есть в названных материалах не бывает, да и не требуется наличие данных о вине, мотивах и целях руководителя организации-нарушителя. Отсюда лишний раз подтверждается вывод о том, что данные об умысле на невозвращение, мотивах и целях этого и сопутствующих преступлений, могут быть получены, как правило, только в рамках ОРМ и преимущественно до возбуждения уголовного дела, а значит до заведения дела о НТП, до начала соответствующей проверки.

Коротко остановимся на том, какого содержания документы могут послужить основанием возбуждения уголовного дела и в каком порядке они представляются для принятия этого важнейшего правового решения.

В соответствии с п. 5 раздела 2 Инструкции от 13.05.98 результаты ОРД для решения вопроса о возбуждении уголовного дела должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно сведения о том:

- где, когда, какие признаки и какого преступления обнаружены;

- при каких обстоятельствах имело место обнаружение признаков преступления;

- сведения о лице (лицах) его совершившем, очевидцах (если те и другие известны);

- местонахождении следов преступления, документов и предметов, могущих стать вещественными доказательствами;

- о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Перечисленные сведения должны позволять сделать вывод о наличии события преступления и его противоправности.

Согласно п. 18 Инструкции результаты ОРД представляются в виде:

- обобщенного официального сообщения (справки-меморандума)*(63);

- подлинников соответствующих оперативно-служебных документов (примерный перечень таких документов, применительно к каждому виду ОРМ, дан в приложении к Инструкции. Там же дан и перечень видов доказательств, которые могут быть сформированы на основе представленных материалов).

Как повод к возбуждению уголовного дела перечисленные документы, согласно ч. 1 ст. 108 УПК РСФСР, могут быть признаны сообщениями должностных лиц, либо непосредственным обнаружением органом дознания (п.п. 3 или 6). В параграфе 9.2. уже указывалось какие документы, применительно к конкретным видам ОРМ, могут послужить основанием к возбуждению уголовного дела по ст. 193 УК РФ.

Для использования в доказывании по уголовным делам результаты ОРД должны соответствовать следующим критериям:

1. Позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства;

2. Содержать сведения, входящие в предмет доказывания по делу;

3. Содержать указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством;

4. Содержать данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п. 7 Инструкции).

Эти достаточно высокие требования к результатам ОРД на практике рождают серьезные проблемы в применении.

Например, согласно вышеизложенным требованиям (п. 3 и 4), в рамках приведенного выше примера оперативного эксперимента (параграф 9.2.3), оперативные работники должны предусмотреть необходимость допроса по уголовному делу Петрова, с подробным изложением обстоятельств использования им сначала диктофона, а затем специальных технических средств дистанционного аудионаблюдения. Необходимо так же осмотреть эти спецсредства, проверить их технические параметры, допросить специалистов, участвовавших в ОРМ и т.д. Несовместимость некоторых этих требований со спецификой ОРД является неурегулированным противоречием уголовно-процессуального закона и правовых норм об организации ОРД.

Так, в литературе обсуждается вопрос: подлежат ли исследованию в процессуальном порядке средства, используемые при проведении негласных ОРМ, составляющие государственную тайну (ст. 12 ч. 1 Закона)? Вопрос не нашел и, по-видимому, не может иметь однозначного решения в рамках действующего УПК РСФСР. Полагаем, что субъекты ОРД вправе и даже обязаны обеспечить неразглашение таких сведений. Вместе с тем, в определенных случаях допустимо рассмотрение дела в закрытом судебном заседании, отобрание у участников процесса подписки о неразглашении и т.п. Хотя очевидно, что названные меры малоэффективны*(64).

Процедура передачи результатов ОРД, введения их в уголовный процесс, согласно раздела 3 Инструкции от 13.05.98, включает несколько этапов:

- вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о предоставлении (выносится в одном экземпляре и приобщается только к делу оперучета);

- вынесение, по необходимости, постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов;

- оформление сопроводительных документов;

- фактическая передача материалов.

На наш взгляд, важнейшим процессуальным документом, сопровождающим результаты ОРМ, часто является сопроводительное письмо за подписью руководителя органа, осуществляющего ОРД. Именно содержание этого письма, в сочетании с другими документами (справкой-меморандумом, рапортами оперативников, протоколами опроса, актами осмотра (обследования) и т.п.) служит основанием для следствия и суда в оценке допустимости, достоверности и достаточности доказательств, полученных на основе ОРМ.

Но на этом еще не заканчивается процедура легализации ОРМ. Многие практические работники ошибочно полагают, что перечисленные документы, которыми оформляются результаты ОРМ (справки-меморандумы, а так же протоколы опроса, акты, видео и аудиозаписи и т.д.), официально приобщенные сопроводительным письмом к материалам уголовного дела, сами по себе являются доказательствами как "иные документы" в контексте ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР. Этот вывод - результат поверхностного толкования Закона.

Не только судебная практика, но и авторитетные научные работы опровергают это мнение. Во-первых: в перечисленных документах содержаться лишь сведения о доказательствах, их описание. Доказательства - это фактические данные, а документы - это лишь способ их фиксации. Во-вторых, результаты ОРМ не могут служить процессуальными доказательствами, так как они устанавливаются ненадлежащими субъектами и не в предусмотренном Законом порядке (ст. 70 ч. 1 УПК РСФСР), а потому не имеют юридической силы и не могут использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК*(65).

То есть в приведенном примере с оперативным экспериментом (параграф 9.2.3), показания Петрова и аудиозаписи его разговоров с Афанасьевым - это доказательства. Но чтобы оформить их процессуально, необходимо, чтобы следователь по возбужденному уголовному делу допросил Петрова, провел осмотр аудиокассеты, приобщил ее в качестве доказательства, при необходимости провел по ней фоноскопическую и другие экспертизы*(66).

Мы обратили внимание лишь на некоторые актуальные вопросы использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам данной категории. Несовершенство законодательства, недостаточное обеспечение правоохранительных и судебных органов методическими рекомендациями создают серьезные проблемы в практике.

Следователям и прокурорам хорошо известно насколько суды осторожно, порой даже с предубеждением относятся к процессуальной допустимости и достоверности доказательств, полученных в результате ОРМ. Однако имеется и опубликованная судебная практика об успешной легализации результатов ОРМ, например оперативной аудио и видеозаписи, проведенной до возбуждения уголовного дела. Верховным судом признано, что при соблюдении в проведении подобных ОТМ требований Закона "Об ОРД" до возбуждения уголовного дела, результаты этих мероприятий могут служить основанием к возбуждению уголовного дела и в дальнейшем - доказательствами по делу*(67).

Нами изложены лишь некоторые из актуальных вопросов использования оперативно-розыскных возможностей при выявлении и расследовании преступного невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте.

Заключение

Предлагаемую монографию следует расценивать как первую из серии публикации по проблемам комплексного криминалистического обеспечения деятельности правоохранительных органов в борьбе с преступлениями, связанными с невозвращением из-за границы средств в иностранной валюте.

В работе проанализированы лишь некоторые из актуальных проблем выявления и расследования преступного невозвращения. Предметом детального исследования стала уголовно-правовая характеристика преступления на основе кратких данных о действующем механизме валютного регулирования и валютного контроля, а так же актуальные вопросы квалификации преступления, приведенные постольку, поскольку они не раз обсуждались на страницах периодических изданий, и оцениваются работниками правоохранительных органов как наиболее проблемные, неоднозначные и часто встречающиеся в правоприменительной практике.

Давая рекомендации по квалификации преступлений, другим вопросам методики, мы осознаем, что многие формулировки носят дискуссионный характер. Однако, в связи с отсутствием актов легального и судебного толкования, других исследований комплексного характера, с учетом потребностей практики, считаем необходимым предлагать работникам правоохранительных органов такие рекомендации с обязательным и максимально тщательным обоснованием избранной позиции. Именно поэтому предложения об уголовно-правовой квалификации преступления, предусмотренного ст. 193 УК РФ, сопровождаются многочисленными ссылками на опубликованные работы, различные мнения ученых по данной проблеме и аналогичным ей.

В рамках исследования нельзя было оставаться в стороне и от насущной необходимости совершенствования уголовно-правовой нормы. Статья 193 УК РФ в ее нынешней редакции не отвечает требованиям эффективности уголовно-правовых методов борьбы с этими преступлениями. Как показывают статистические данные и приведенный анализ, действующая норма во многом прямо препятствует привлечению к уголовной ответственности лиц, виновных в совершении наиболее организованных, сложных и опасных способов невозвращения валюты.

Приведенный проект диспозиции статьи 193 УК РФ с квалифицирующими признаками и дополнением в Примечание к статье позволит обеспечить эффективный правовой механизм привлечения к уголовной ответственности, повысить эффективность специальной и общей превенции уголовного закона.

В монографии дан подробный анализ способов совершения и сокрытия преступного невозвращения и признаков этого преступления как центральных элементов криминалистической характеристики. Подробно приведены примеры из следственной практики, иллюстрирующие эти способы и признаки.

Анализ этих данных позволил сформулировать основы методики выявления и расследования преступного невозвращения валюты. В эту главу вошли принципы выявления и расследования преступлений, как основополагающие начала, которыми должны руководствоваться работники правоохранительных органов в организации уголовного преследования. Принципы межведомственности борьбы с преступлениями, необходимости выявления совокупности преступлений, приоритета ОРД в выявлении и пресечении преступлений, своевременности возбуждения уголовного дела следует рассматривать не только принципами собственно расследования.

Этими принципами следует руководствоваться и на стадии выявления преступлений, организации проверки и при проведении ОРМ до возбуждения уголовного дела, а так же при организации мероприятий по пресечению преступного вывоза капиталов за рубеж.

Особое место в работе заняла не входящая, как правило, в традиционную методику расследования, оперативно-розыскная характеристика преступления и методика проведения ОРМ.

Анализ оснований для их проведения, виды ОРМ, вопросы легализации и др. вошли в монографию именно в связи с приведенными принципами выявления и расследования. В соответствии с ними использование оперативно-розыскных возможностей имеет особое и во многом даже решающее значение в обеспечении эффективных мер борьбы с невозвращением и сопутствующими преступлениями.

Сознательно не затронут в монографии весь комплекс вопросов, входящих в традиционную структуру криминалистической методики расследования. За пределами исследования остались такие бесспорно актуальные вопросы криминалистической характеристики преступления (структурного элемента методики), как криминалистические признаки личности преступника, обстановки, орудий и средств совершения преступления, предмета преступного посягательства и др. В монографию не вошли вопросы методики расследования, связанные с этапами возбуждения уголовного дела, первоначальных и последующих следственных действий, предъявления обвинения и т.д.

Эти и многие другие, действительно важные вопросы методики, в разработке которых бесспорно нуждается практика, в ближайшее время будут подробно освещены в последующих работах.