2. Уголовно-правовая характеристика невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте

При рассмотрении уголовно-правовой характеристики преступного невозвращения необходимо вновь отметить, что судебной практики, разъяснений Верховного суда РФ по делам этой категории нет. В различных комментариях к УК РФ, публикациях научных и практических работников излагаются многочисленные и крайне противоречивые точки зрения по всем вопросам квалификации данного преступления. Не вдаваясь в подробности дискуссий, попробуем вкратце суммировать их и сделать наиболее общие выводы, которые, безусловно, небесспорны. В этой главе обобщенно излагается уголовно-правовая характеристика преступного невозвращения.

Следующая глава разъясняет наиболее актуальные вопросы квалификации, а в главе о способах совершения преступлений будут отмечены особенности квалификации преступлений, совершенных конкретными способами.

Итак, непосредственный объект рассматриваемого преступления - общественные отношения, складывающиеся в сфере внешнеэкономической деятельности по поводу государственного регулирования обязательного перечисления субъектами внешнеэкономической деятельности средств в иностранной валюте на счета в уполномоченные банки. Одна из целей статьи - удержание иностранной валюты в государственной казне России, предотвращение ее утечки за рубеж в целях стабилизации рубля, создание условий для его конвертируемости.

Объективная сторона данного преступления, выражается в невозвращении в крупном размере (свыше 10 000 МРОТ) из-за границы средств в иностранной валюте, подлежащих в соответствии с законодательством РФ обязательному перечислению на счета в уполномоченном банке РФ.

Преступное деяние может быть совершено путем действия или бездействия и объективно выражаться:

в невозвращении из-за границы валютной выручки, поступившей в распоряжение резидента от экспорта товаров, работ, услуг;

в невозвращении средств в иностранной валюте, переведенных на счета контрагентов при импорте товаров, работ, услуг в случаях, когда законодательство требует возврата таких средств;

в невыполнении обязанности по перечислению валюты со счетов организаций, открытых с разрешения ЦБР в зарубежных банках, на счета в уполномоченных банках;

в неисполнении обязанности по перечислению иных поступлений в иностранной валюте, в том числе финансовых кредитов, на счета в уполномоченном банке;

в иных деяниях, нарушающих требования действующего валютного законодательства.

В форме бездействия невозвращение объективно может выразиться в непринятии руководителем организации вообще каких-либо мер по возврату валюты. Такое бездействие встречается, например, когда руководитель является "подставным", в деятельности "фирмы-однодневки", специально созданной для заключения контракта, по которому валютная выручка заведомо не вернется и т.п. Бездействие может выражаться и в невыдаче руководителем распоряжения о переводе валютной выручки, уклонении или отказе от подписания соответствующих банковских документов и т.п. При правовой оценке бездействия необходимо вновь исходить из положений валютного и таможенного законодательства. Так, в соответствии со ст. 98 ТК РФ обязанность зачисления валютной выручки является требованием таможенного режима экспорта*(13).

Обоснованность этого положения неоднократно подтверждалась опубликованной судебной практикой*(14). То есть налицо объективный критерий бездействия.

Примеры действий, могущих составлять объективную сторону невозвращения, весьма разнообразны. Так, руководитель организации, с целью хищения ее валютных средств, может дать письменное или устное указание нерезиденту о переводе выручки по валютному контракту на свой личный счет за границей; внести выручку там же, за границей, в качестве аванса по другой сделке, рассчитаться с долгами иностранным партнерам, выплатить зарплату своим подчиненным, работающим за границей; иным образом растратить либо укрыть валюту за границей и т.п.

Характерно, что действия, входящие в объективную сторону покушения на невозвращение, могут совершаться и, как правило, совершаются виновным, именно до истечения предельного срока. При заранее обдуманном умысле такими действиями следует признать, например, меры руководителя, направленные на перемещение товара в режиме экспорта, либо перевод предоплаты в валюте по импортному контракту и т.п.

Как уже отмечалось, предметом преступления являются средства в иностранной валюте, причем в крупном размере, то есть превышающие 10 000 МРОТ. Полагаем, что по оконченному составу преступления крупный размер должен рассчитываться с учетом официального курса валюты и суммы МРОТ на день, следующий после истечения предельного срока. По неоконченному составу (покушение на невозвращение валюты) эта же сумма рассчитывается исходя из того, какую сумму руководитель намеревался не возвратить на момент истечения предельного срока.

В литературе имеются различные точки зрения о моменте окончания данного состава преступления. Некоторые ученые высказывают мнение о том, что этот момент определяется исходя из срока, предусмотренного конкретным контрактом. Большинство же специалистов сходятся во мнении, что данное преступление будет оконченным с момента истечения предельного срока, установленного действующим законодательством (который, естественно, может быть только большим или равным контрактному)*(15).

Полагаем, что верна последняя точка зрения. Вместе с тем мы не вдаемся в дискуссию, поскольку считаем, что этот вопрос не актуален в практике. Исходя из принципов выявления и расследования (принцип 4. (8.2.4) при наличии умысла руководителя, выполнения им действий, непосредственно направленных на невозврат валюты, уголовное дело может и должно быть возбуждено до истечения предельного срока возврата по ст. 30 ч. 3 и 193 УК РФ. В рамках расследования по возбужденному делу этот срок обязательно истечет. Тем более что контрактные сроки в практике, либо равны предельному (90 дней), либо не намного отличаются от него.

По конструкции данный состав является материальным, то есть включает невозврат валюты к предельному сроку не как деяние, а как преступное последствие. Данное положение имеет очень важное значение для целого ряда актуальных вопросов квалификации, таких как неоконченное невозвращение, определение вида умысла и др.*(16).

Субъектом данного преступления может быть вменяемое физическое лицо, достигшее к моменту совершения преступления 16-летнего возраста. Но не любое лицо, а специальный субъект - только руководитель организациирезидента любой формы собственности, имеющий право первой подписи на соответствующих финансовых и банковских документах, т.е. специальный субъект*(17).

Субъектом преступления не может быть руководитель организации-нерезидента (п. 6 ст. 1 Закона о валютном регулировании). Несмотря на то, что реально действия по зачислению валютных средств из-за границы на счета в уполномоченный банк РФ осуществляет, как правило, иностранный партнер, в соответствии с действующим законодательством обязанность обеспечить это зачисление полностью возлагается на организацию-резидента.

Соучастниками же преступления могут быть и другие лица (другие работники организации-резидента, сотрудники уполномоченного банка, другие представители органов и агентов валютного контроля, должностные лица и другие служащие органов власти и управления, иностранные партнеры и т.д.).

С субъективной стороны невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте это преступление, которое может быть совершено только умышленно. Это означает, что в деянии (действии или бездействии) руководителя организации необходимо установить один из двух видов умысла:

- прямой: руководитель осознает фактический характер и общественную опасность своих действий, то есть понимает то обстоятельство, что валюта в крупном размере находилась или находится за границей в фактическом его распоряжении и что он несет ответственность по обеспечению ее возврата на счет в уполномоченный банк в полном объеме и в установленные сроки; он предвидит реальную возможность либо неизбежность последствий, то есть невозвращения; и желает такого невозвращения (ч. 2 ст. 25 УК РФ).

- косвенный: руководитель так же осознает вышеизложенное, предвидит указанную выше реальную возможность*(18), хоть и не желает, но сознательно допускает невозвращение валюты, либо относится к невозврату безразлично (ч. 3 ст. 25 УК РФ).

Следует отметить, что многие комментарии к УК РФ в отношении статьи 193 признают только прямой умысел. Этой же позиции придерживаются и некоторые авторы публикаций.

Полагаем, что позиция эта не верна и имеет крайне неблагоприятные последствия на практике. Думается, что основана она, в том числе, на следующем: в науке уголовного права общепризнанно, что формальные составы (в чью объективную сторону не входят преступные последствия) могут содержать только прямой умысел. Материальные же составы могут быть как с прямым, так и с косвенным умыслом. Авторы оспариваемой позиции признают состав формальным, а потому содержащим только прямой умысел. На наш же взгляд, невозвращение валюты состав безусловно материальный, то есть предусматривает юридический факт невозвращения валютной выручки не как деяние, а как преступное последствие.

Деяние руководителя (в форме действия, либо бездействия) выражается как уже отмечалось, к примеру: в распоряжении не перечислять валюту на счет в уполномоченном банке; в растрате этих средств за границей; переводе их на счета в офшорную зону, в использовании денег для заключения другой сделки за рубежом и т.д. Причем все эти деяния совершаются до истечения установленного 90-дневного срока. А вот факт невозвращения денег на 91-й день - это и есть преступное последствие. Ведь характерно, что собственно перевод валюты из-за границы выполняет, как правило, иностранный партнер (нерезидент), а не субъект рассматриваемого преступления. Иными словами невозвращение с точки зрения деятельности резидента - это, как правило, событие, а не действие.

Аналогичной позиции придерживаются многие авторы публикаций: Б.В. Волженкин, И.Э.Звечаровский, П.С.Яни и другие*(19).

Несмотря на то, что мотивы и цели данного преступления весьма разнообразны и формально не влияют на квалификацию преступления, они имеют важнейшее значение для расследования. По нашему мнению невозвращение, совершенное с прямым умыслом в практике не может не содержать специальную цель и мотив. Чаще всего в практике встречаются корыстные цели и мотивы, связанные с хищением предмета перемещения, иными выгодами имущественного характера, например, с уклонением от уплаты налоговых и таможенных платежей. Встречаются и другие цели: прикрытие незаконной деятельности, "отмывание" полученных незаконным путем денежных средств и иного имущества, получение руководителем и другими работниками различных выгод неимущественного характера и т.п.

Установление в ходе расследования целей и мотивов преступника дает возможность выявлять многочисленные сопутствующие преступления, выдвигать и проверять правильные версии, планировать следственные действия и ОРМ, использовать тактические и организационные преимущества по уголовному делу, то есть имеют серьезное криминалистическое значение.

Кроме того, мотивы и цели невозвращения обязательно должны учитываться судом при назначении наказания.