4. КЛАСИФІКАЦІЯ ЗЛОЧИНІВ ПРОТИ ВЛАСНОСТІ

При класифікації злочинів проти власності слід враховувати дві суттєві обставини: 1) тенденцію до однакового підходу до всіх посягань проти власності, незалежно від її правових форм; 2) неоднакове ставлення до охорони річних форм власності, яке існує поки що в Україні.

З урахуванням сукупності об'єктивних та суб'єктивних ознак складів злочинів вважається за можливе виділити загальні групи (види) злочинів проти власності, незалежно від її правових форм. Щодо того, які конкретні склади входитимуть до тієї чи іншої групи, це залежить від наявності даних складів в тій чи іншій главі КК, де передбачена відповідальність за злочини проти держивної і колективної власності або проти приватної власності громадян.

Виділяють такі групи (види) злочинів проти власності: корисливі і некорисливі злочини; корисливі, в свою чергу, поділяються на розкрадання та інші корисливі злочини без ознак розкрадання. Така ж сама класифікація згідно з чинним законодавством мас місце в білоруській і російській кримінально-правовій науці та судовій практиці. Докладна класифікація по групах (видах) злочинів проти власності і конкретних складах, які належать до тієї чи іншої групи, грунтовно буде розглянута при подальшому викладенні матеріалу. Тут зазначимо лише таке.

Згідно з українським законодавством, однорідними складами, що мають місце в обох главах, є: в групі розкрадань - крадіжка. грабіж, розбій, шахрайство; в групі інших корисливих злочинів — вимагательство; в групі некорисливих злочинів — умисне знищення або пошкодження майна. Перелік складів, де передбачена відповідальність за злочини проти державної і колективної власності, набагато ширший. Крім зазначених, він включає до себе такі склади: в групі розкрадань — розкрадання шляхом привласнення, розтрати або зловживання посадовим становищем і розкрадання в особливо великих розмірах, незалежно від способу розкрадання; в групі інших корисливих злочинів — спричинення майнової шкоди державі або громадській організації шляхом обману або зловживання довір'ям і привласнення знайденого або такого, що випадково опинилося у винного, цінного майна, яке завідомо належить державі або громадській організації: в групі некорисливих злочинів — необережне знищення або пошкодження державного чи колективного майна і злочинно-недбале ставлення до охорони державного або колективного майна.

Згідно з білоруським і російським законодавством склади злочинів розподіляються на групи злочинів проти власності, незалежно від її правових форм, і являють єдину систему злочинів проти власності. Безумовно, є деякі специфічні особливості по конкретних складах, що входять до тієї чи іншої групи, але в цілому система злочинів проти власності по конкретних складах і групах в Білорусі і Росії подібна до української системи злочинів проти державної і колективної власності.

Злочини проти власності можна класифікувати також за віковим критерієм, тобто за законодавчим закріпленням віку, з якого настає відповідальність за вчинення того чи іншого злочину проти власності.

Як убачається з Кримінальних кодексів України, Білорусі та Росії, в усіх цих державах з 14-річного віку настає відповідальність за крадіжку, грабіж, розбій; з 16-річного віку — за розкрадання шляхом привласнення, розтрати або зловживання службовим становищем; спричинення майнової шкоди шляхом обману або зловживання довір'ям, привласнення знайденого або такого, що випадково опинилося у винного, чужого майна, необережне знищення ябо пошкодження майна. За розкрадання шляхом шахрайства в Україні і Білорусі відповідальність настас з 16 років, в Росії — з 14 років. За умисне знищення або пошкодження майна в Україні і Білорусі кримінальна відповідальність настає з 14 років лише у разі настання тяжких наслідків, в інших випадках — з 16 років. У Росії за умисне знищення або пошкодження майна відповідальність завжди настає з 14 років.

Отже, режим кримінальної репресії щодо неповнолітніх в Росії найсуворіший, а в Україні — найм'якший.

<І>

1. ПОНЯТТЯ РОЗКРАДАННЯ ТА ЙОГО ОЗНАКИ

Поняття розкрадання в чинному законодавстві є родовим, таким, що об'єднує загальними ознаками ряд складів злочинів проти власності. Закон в Україні і в Білорусі не формулює загального поняття розкрадання. Це поняття розробляється теорією і практикою на підставі вивчення характерних ознак складів усіх форм даного злочину. Законодавче визначення розкрадання наводиться в російському кримінальному кодексі в примітці до ст. 144 таким чином: "У ст. 144—1472 під розкраданням слід розуміти вчинене з корисливою метою протиправне безоплатне вилучення та (або) обернення чужого майна на користь винного або інших осіб, що спричинило шкоду власнику або іншому володільцю цього майна".

Із загального визначення розкрадання слід виділити основні ознаки, які стосуються об'єкта і предмета злочину, його об'єктивної і суб'єктивної сторін, а також суб'єкта злочину, і дозволяють об'єднати в одну групу однорідні склади злочинів проти власності і відмежувати їх від суміжних складів.

Об'єкт розкрадань такий самий, як і у всіх злочинів проти власності. Безпосереднім об'єктом злочину при розкраданні є конкретні відносини власності, яким завдається або може бути заподіяно шкоди. Ці відносини постаюь у вигляді суб'єктивних прав по володінню, користуванню і розпорядженню майном, яке належить конкретним суб'єктам права власності. Саме цим суб'єктивним правам завдає гься шкода при вчиненні розкрадання. Викрадене ж майно, з приводу якого існують такі відносини, збитків не зазнає.

Предметом розкрадання може бути майно, що належить суб'єктам права власності на праві державної, приватної або змішаної форми власності.

Під майном у цивільному праві розуміють як предмети матеріального світу, так майнові права і обов'язки.

Однак у кримінальному законодавстві термін "майно" вживається звичайно у вузькому значенні — як предмети матеріального світу. Майнові права позначаються поняттям "право на майно" і розглядаються як самостійні предмети злочинних посягань.

Тим часом у залежності від конструкції складів злочинів. посягання, які хоч об'єктивно і завдають шкоди інтересам власника, можуть бути віднесені не до злочинів проти власності, а до інших злочинів, оскільки, на думку законодавця, такими посяганнями на той чи інший предмет в першу чергу спричиняються збитки іншим суспільним відносинам, а не відносинам власності.

Так, не визнаються за розкрадання посягання на об'єкти виняткової власності народу України або права інтелектуальної власності.

Не можуть бути. зокрема, предметом розкрадання багатства природи в їхньому природному стані (земля, її надра, ліс, що не відділений від коріння — сироростучий ліс, дичина в лісі, риба у воді). Ці предмети в їхньому природному стані не е майном. Тому порушення правил використання багатства природи може за певних умов утворювати господарський злочин або злочин проти порядку управління.

Однак незаконне обернення на свою користь плодів землі, які вирощені працею людини, а так само, які вже здобуті із їхнього природного стану із затратами праці і дістали грошову оцінку, слід вважати розкраданням. Сюди належать: врожай з полів, плоди з саду або з городу, саджанці в розсаднику, лісопродукція на лісовій ділянці або лісосплаві, дерева, що дирогкені в населених пунктах, на придорожних смугах. Предметом розкрадання є також риба, яку вирощують у спеціально влаштованих чи пристосованих водоймах, дикі тварини і птахи, які знаходяться в розплідниках і вольєрах.

Так само слід відрізняти об'єкти права інтелектуальної власності від матеріального носія, в якому дістав вираження твір або інший результат інтелектуальної праці (картина, книга, скульптура, кіноплівка, відеокасета і т ін.) Сутність права інтелектуальної власності полягає в нематеріальній природі її об'єктів як системи образів, понять. формул тощо, і належати це право може тільки авторам та їхнім законним спадкоємцям, тому серйозні порушення авторських і винахідницьких прав кваліфікуються за статтями глави КК про злочини проти політичних і трудових прав громадян. Право власності на матеріальні носії, в яких виражений той чи інший твір, може належати обмеженому колу осіб, але уже не як право інтелектуальної власності, а в порядку звичайного майнового права Тому матеріальні носії результатів інтелектуальної праці можуть бути предметом розкрадання.

Викрадення предметів, що знаходяться в могилі чи на могилі, а так само розкрадання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів до неї або вибухових речовин, розкрадання радіоактивних матеріалів або наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також розкрадання обладнання, яке призначене для виготовлення наркотичних засобів і психотропних -речовин, через специфіку предмета злочину віднесені до злочинів проти громадської безпеки, громадського порядку і народного здоров'я і кваліфікуються за ст. 212, 223, 2283, 2292, 22917, 22919 КК України. Проте розкрадання складових частин або окремих деталей вогнепальної зброї з наступним виготовленням придатної для стріляння зброї слід кваліфікувати в залежності від способу розкрадання за статтями про злочин проти власності і за статтею, що передбачає відповідальність за незаконне виготовлення зброї.

За статтями про злочин проти власності настає відповідальність за розкрадання мисливської (гладкоствольної) рушниці, бойових припасів до неї, пневматичних рушниць, сигнальних, стартових і газових пістолетів, ракетниць, вибухових пакетів та інших піротехнічних і освітлювальних засобів.

У деяких випадках предметом розкрадання можуть бути і документи, що мають виражену в них матеріальну цінність і являють собою певний еквівалент вартості і обмінну цінність (цінні папери, що мають номінальну вартість, за якою їх реалізують, білети грошово-речової лотереї, поштові марки, транспортні білети, талони на паливно-мастильні матеріали).

В той же час протиправне заволодіння документами, які самі по собі не мають конкретної цінності, але надають право на одержання майна (накладні, квитанції, товарні чеки і т ін.), треба розглядати як готування до розкрадання, оскільки документ у цих випадках є не предметом розкрадання, а засобом для заволодіння майном.

З об'єктивної сторони розкрадання — це незаконне безоплатне вилучення майна і (або) обернення чужого майна на користь винного або інших осіб, що завдало шкоди власникові або одному володільцю цього майна.

Незаконність заволодіння майном полягає в тому, що у винного відсутні будь-які права на перехід майна із володіння власника в його володіння. Якщо ж в основі заволодіння майном лежить дійсне або передбачуване право винного на це майно, то не може йти мова про розкрадання, доцільніше тут ставити питання про самоуправні дії, зловживання службовим становищем або взагалі про цивільно-правовий спір.

Безоплатність заволодіния полягає в тому, що винний привласнює майно без будь-якої компенсації в матеріальному або вартісному вираженні. Не усувас безоплатності і той факт, якщо компенсація була завідомо нееквівалентною, тобто оплату було зроблено в завідомо зниженому розмірі або замінено речами гіршої якості і меншої вартості.

Вилучення майна означає, що винний сам вилучає майно з наявних фондів власника, використовуючи його відсутність або відсутність інших осіб, а також обман, зловживання довір'ям або насильство з метою усунення перешкод в момент вилучення. Якщо ж вилучення майна не здійсняється самим винним, то діяння по заволодінню майном з урахуванням конкретних обставин може бути кваліфіковане як вимагательство або привласнення знайденого чи того, що випадково опинилося у винного, чужого майна в тих випадках, коли винний не вилучає майно із наявних фондів власника, а привласнює те, що тільки повинно буто надійти до цих фондів, такі дії теж не можна вважати розкраданням. Вони кваліфікуються як спричинення майнової шкоди шляхом обману або зловживання довір'ям.

Незаконне безоплатне вилучення чужого майна має своїм логічним продовженням обернення його винним на свою користь або на користь інших осіб Однак цю логіку подій можуть порушити обставини, що виникли незалежно від волі винного, і обернення вилученого ним майна здійснить на свою користь третя особа, на яку винний не розраховував. Це так зване в судовій практиці розкрадання за формулою "злодій у злодія", коли вилучення і приховування майна вчиняє одна особа, а оберіає це майно на свою користь — інша, що діє незалежно від першої.

Крім того, можуть мати місце випадки розкрадання таких предметів, які тимчасово вибули із володіння власника з будь-яких обставин, що не залежали від його волі (наприклад, речі були загублені потерпілим або знаходились на транспортному засобі, яке зазнало аварії, тощо, але не були позбавлені фактичного контролю власника або інших осіб. Очевидно, тому у визначенні розкрадання, яке дає російський законодавець, перед словом "обернення" вжито аж два сполучники "і (або)" — об'єднувальний і роз'єднувальний, тобто діяння розглядається як злочин незалежно від того, обернула особа незаконно і безоплатно чуже майно з попереднім його вилученням або без цього.

Вилучене майно винний обертає на свою користь або на користь інших осіб. Інколи в літературі зазначають, що винний обертає майно в свою власність. Таке твердження не можна вважати правильним, оскільки право власності неможливе без певних повноважень, які закон надає власнику. Власність завжди передбачає, що майно належить особі на законних підставах, тому вилучення винним майна у власника не означає втрату власником повноважень на це майно і відповідно придбання їх винним, бо власник будь-коли може витребувати своє майно з чужого незаконного володіння або вимагати відшкодування його вартості.

Розкрадання завдає майнової шкоди власнику чи іншому законному володільцю, або діями винного створюсться реальна загроза завдання потерпілому матеріальних збитків.

Розмір спричинених збитків визначається, виходячи із вартості викраденого майна на момент вчинення злочину за державними роздрібними (закупівельними) цінами.

У Постанові Верховної Ради України від 26 квітня 1993 року "Про застосування статей 154, І556 Кримінального Кодексу України та статей 1602, 2081 Кодексу України про адміністративні порушення" роз'яснюється, що роздрібними визначаються не лише державні фіксовані ціни, але і регульовані, а також договірні (вільні) ціни, за якими реалізуються товари. За відсутності ціни на майно його вартість визначається за допомогою експертизи. Якщо майно було придбане за ринковими або комісійними цінами, вартість визначають, виходячи із цих цін на момент вчинення злочину.

Від розміру збитків, спричинених розкраданням, треба відрізняти розмір збитків, які підлягають стягненню за цивільним позовом. Розмір стягнення може бути меншим (якщо частка викраденого відшкодована винним) або більшим, оскільки, окрім вартості викраденого, підлягають стягненню також збитки, спричинені пошкодженням майна, і упущена вигода, причому визначається це не на момент вчинення злочину, а на момент розгляду справи в суді, а в деяких випадках — на момент виконання рішення про стягнення з винного присуджених сум.

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони розкрадання є також причинний зв'язок між діями винного і суспільне небезпечними наслідками у вигляді спричинення власнику або іншому законному володільцю майнової шкоди, або створення діями винного реальної загрози настання наслідків у вигляді майнових збитків.

Суб'єктивна сторона розкрадання характеризується прямим умислом, корисливим мотивом і корисливою метою.

Винний усвідомлює суспільну небезпечність своїх дій і відсутність у нього будь-яких прав на викрадене манно, передбачає неминучість безоплатного обернення чужого майна на свою користь або на користь інших осіб і настання шкідливих наслідків у вигляді спричинення власнику чи іншому законному володільцю шкоди і бажає цього.

Розкрадання — завжди корисливий злочин, тому ознаками суб'єктивної сторони також є корисливий мотив і корислива мета. Сутність корисливого мотиву полягає в тих спонуканнях, прагненні задовольнити свої матеріальні потреби за чужий рахунок протиправними способами. Корислива мета полягає в задоволенні особистих матеріальних потреб крадія в досягненні незаконного збагачення інших осіб з корисливих мотивів винного. Цей діалектичний зв'язок корисливого мотиву і корисливій мети при розкраданні Л. М. Кривоченко і А. О. Пінаєв уявляють таким чином: "Всілякому злочину, як такій поведінці, що усвідомлюється людиною, притаманна спрямованість волі винного на досягнення певного результату, на досягнення бажаної винним мети. До даної мети злочинця штовхають конкретні спонуки, конкретні мотиви. Не викликає сумніву, що метою дій винного при розкраданні є задоволення своїх або третіх осіб матеріальних потреб за рахунок викраденого майна, тобто мета злочинця мас корисливий характер. Корисливим при розкраданні буде також мотив, тому що спонукою дій винного є пристрасть до придбання, наживи. Таким чином, як мотив, так і мета при розкраданні мають корисливий характер, і наявність користі в мотивах і метах винного при вчиненні розглядуваного посягання є обов'язковою ознакою даного складу.

У разі вчинення розкрадання кількома особами співучасників можуть спонукати також інші мотиви та мета.

При вчиненні розкрадання винний поінформований про належність предмета розкрадання державі, громадській організації або приватній особі. При цьому не має значення, чи знаходилось майно в правомірному або неправомірному володінні того, в кого воно було викрадене, чи воно взагалі тимчасово вибуло із володіння власника або іншого законного володільця в незалежних від винного обставин. Помилка особи щодо приналежності майна за білоруським і російським законодавствами на кваліфікацію вчиненого не впливає.

У відповідності з кримінальним законодавством України помилка особи щодо приналежності викраденого майна вирішується в залежності від спрямованості умислу винного.

Якщо винний, помиляючись щодо фактичної приналежності майна, обернув на свою користь приватне майно, бажаючи привласнити державне або колективне, або обернув на свою користь державне чи колективне майно, маючи намір викрасти приватне, то його дії необхідно кваліфікувати як замах на той злочин, який винний бажав вчинити

Дії особи, яка, обертаючи на свою користь майно, припускала, що воно може належити як громадянину, так і державній або колективній організації, слід кваліфікувати як злочин проти приватної або державної чи колективної власності в залежноті від фактичної приналежності майна.

Якщо державна чи колективна організація в зв'язку з певними відносинами була зобов'язана зберігати майно громадян, яке їй передане, то розкрадання, вчинене особою, яка усвідомлювала, що матеріальну відповідальність за це майно несе ця організація, треба кваліфікувати як злочин проти державної або колективної власності. Викрадення майна, що належить громадянам на праві приватної власності, котре, хоча і знаходилось в приміщенні державної або колективної організації, але не було передане їй на зберігання, слід кваліфікувати як злочин проти приватної власності.

Суб'єктом розкрадання е осудна особа, яка досягла віку кримінальної відповідальності. Спеціальні ознаки суб'єкта містяться в складі, що передбачає відповідальність за розкрадання шляхом привласнення, розтрати або зловживання службовим становищем. Виконавцем злочину тут може бути тільки особа, якій майно ввірене, або особа, котра за своїми службовими обов'язками виконує функції по оперативно-господарському управлінню майном. До спеціальних ознак також належить повторність і вчинення злочину особливо небезпечним рецидивістом.

<І>

2. КЛАСИФІКАЦІЯ РОЗКРАДАНЬ

У кримінальному законодавстві відповідальність за розкрадання майна диференційована в залежності від того. яким способом, за яких обставин і з якими збитками вчинено розкрадання.

У зв'язку з цим при класифікації розкрадань слід виділяти форми і види розкрадань.

Форми розкрадань являють собою певні способи обернення винним чужого майна на свою користь або на користь інших осіб. Цей спосіб може характеризуватись таємним чи відкритим викраденням, насильницьким або ненасильницьким, шляхом обману або зловживання довір'ям.

У залежності від способу розкрадання виділяють такі його форми: крадіжку, грабіж, розбій, шахрайство, розкрадання шляхом привласнення, розтрати або зловживання службовим становищем. Згідно з білоруським і російським законодавствами усі вказані форми розкрадання передбачені незалежно від того, чиєю власністю є викрадене майно.

У відповідності з чинним українським законодавством вказані форми розкрадань типові для складів злочинів проти державної і колективної власності: злочинні посягання проти приватної власності містять у собі лише чотири форми розкрадання: крадіжка, грабіж, розбій, ш.лрай-ство.

На види розкрадання поділяються в залежності від класифікації. Можна виділити три підстави подіну розкрадань на види:

1) за формами власності на викрадене майно;

2) за кваліфікуючими ознаками;

3) за розміром спричинених розкраданням збитків За формами власності на викрадене маіїно роїкрадання розрізняються своєю спрямованістю проти тієі чи іншої форми власності. В Україні існують три основні форми власності, які захищаються главами КК про злочини проти власності: 1) приватна; 2) колективна, 3) державна. В Россії наприклад, існують чотири основні форми власності: 1) приватна, яка, в свою чергу, поділяється на право власності громадянина і право власності юридичних осіб; 2) власність громадських об'єднань; 3) державна власність; 4) муніципальна власність. При цьому господарсько-підприємницька практика останнім часом створила багато суб'єктів права власності зі змішаними формами власності в різноманітних варіаціях. Але якщо для правозастосувальної практики Росії і Білорусі форма власності, на яку вчинив посягання крадій, не має принципового значення, оскільки не впливає на кваліфікацію злочину, то для правозастосувальноі практики України — це поки що наи-пепше питання, від рішення якого залежить кваліфікація вчиненого, а з розвитком ринкової економіки вирішення цього питання стає дедалі важчим.

Кваліфікуючими ознаками є ті обставини розкрадання, які суттєво підвищують ступінь його суспільної небезпеки, в якій би формі воно не вчинялось. Кваліфікуючі ознаки передбачені в частинах статей КК, які йдуть слідом за основним складом, тобто після частини першої відповідної статті.

Як витікає із кримінального законодавства України. Білорусі і Росії, загальними кваліфікуючими ознаками, що характерні для всіх форм розкрадань, є вчинення злочину повторно або за попереднім зговором групою осіб. Така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину особливо небезпечним рецидивістом, передбачена в усіх формах розкрадань, окрім розкрадання шляхом привласнення, розтрати або зловживання службовим становищем.

Розкрадання у великих розмірах є також кваліфікуючою ознакою всіх форм розкрадання в Білорусі і в Росії. За законодавством України ця кваліфікуюча ознака е характерною також для всіх форм розкрадання державного і колективного майна.

В Україні і Білорусі в трьох складах — крадіжка, грабіж, шахрайство — є кваліфікуюча ознака: завдання значної шкоди потерпілому; за російським законодавством зазначена кваліфікуюча ознака має місце лише в одному складі — крадіжка.

У трьох складах — крадіжка, грабіж, розбій — в білоруському і російському законодавствах виділено кваліфікуючу ознаку — з проникненням у житло, приміщення або інше сховище. В українському законодавстві в тих же складах при посяганнях на державну і колективну власність передбачено кваліфікуючу ознаку — з проникненням в приміщення або інше сховище, а при посяганнях на приватну власність — з проникненням в житло.

У складі розбою передбачено таку кваліфікуючу ознаку, як поєднаність із спричиненням тяжкого тілесного ушкодження, крім того в російському законодавстві той самий склад має таку кваліфікуючу ознаку, як застосування зброї або інших предметів, що використані як зброя.

У російському КК у всіх складах розкрадань передбачено також таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину організованою групою, в українському і білоруському КК такої кваліфікуючої ознаки у складах розкрадань не передбачено.

Класифікація розкрадань за розміром спричинених збитків згідно з українським законодавстом залежить від форми власності на викрадене майно, тому розкрадання, спрямовані проти державної або колективної власності, поділяються на три види: просте розкрадання; у великих розмірах; в особливо великих розмірах. Розкрадання, що спрямовані проти приватної власності, поділяються на два види: просте розкрадання і таке, що завдало потерпілому значної шкоди

У законодавстві Білорусі передбачено п'ять видів розкрадань в залежності від розміру викраденого: 1) дрібне розкрадання, 2) в значних розмірах; 3) таке, що завдало значної шкоди громадянину; 4) у великих розмірах; 5) в особливо великих розмірах.

У законодавстві Росії в залежності від розміру викраденого виділяється три види. 1) просте розкрадання; 2) таке. що завдало значної шкоди потерпілому; 3) у великих розмірах

В українському і російському законодавствах не передбачено кримінальної відповідальності за дрібне розкрадання, такий склад с лише в КК республіки Білорусь (ст. 94), диспозиція котрого сформульована таким чином: "Дрібне розкрадання майна підприємства, установи, організації, вчинене протягом року після накладання адміністративного стягнення за таке саме порушення або особою, яка раніше вчинила злочин, пердбаченнй ст. 87—911 цього кодексу, а також особою, раніше судимою за дії, передбачені цією статтею". Тобто поняття дрібного розкрадання поширюється тільки на факти незаконною заволодіння майном юридичних осіб, незалежно від форми власності і не має відношення до фактів викрадення у громадян.

Дрібним відповідно до ст. 72 визнається розкрадання на суму, що не перевищує встановленого мінімуму заробітної плати на моменг вчинення злочину.

Значний розмір розкрадання, з якого настає кримінальна відповідальність у всіх випадках, у білоруському законодавстві залежить від визначення дрібного розкрадання і відповідно дорівнює сумі. яка перевищує встановлений мінімум заробітної плати.

У кримінальному законодавстві України і Росії не визначається, з якого розміру викраденого може наставати кримінальна відповідальність, але судова практика також орієнтується на мінімальну заробітну плату.

Розкрадання у великих розмірах в Україні має місце тільки тоді, коли йдеться про державне або колективне майно, в Білорусі і Росії — незалежно від форми власності.

Розкрадання в особливо великих розмірах в Україні і Білорусі передбачене як самостійний склад злочину, але його не можна вважати якоюсь новою формою розкрадання Визначальним моментом цього "збирального" складу є розмір викраденого незалежно від форми розкрадання.

У російському кримінальному законодавстві взагалі відсутнє поняття розкрадання в особливо великих розмірах, але запроваджений новий склад — розкрадання предмегів або документів, які мають особливу історичну, наукову або культурну цінність, незалежно від способу розкрадання (ст. 1472 КК). Але оскільки в цьому складі виїначальними є не кількісні покажчики, а якісна характеристика предметів розкрадання, якими може буги не тільки майно, а й документи, то зазначений склад не вписується в класифікацію видів розкрадань в залежності від розміру викраденого.

Щодо розкрадання, яке спричинило значну шкоду потерпілому, то якщо в українському законодавстві воно виглядає як логічне продовження нарізного регулювання в законі посягянь проти державної і колективної власності, з одного боку, і проти приватної власності — з іншого, то в Білорусі і Росії за наявності єдиної системи розмірів викраденого, незалежно від форм власності, виділення ще одного додач кового поняття тільки для випадків завдання шкоди потерпілому виглядає якимось нагромадженням, тим більше що це с характерним лише для трьох складів у білоруському і для одного складу в російському законодавствах.

У чинному кримінальному законодавстві відповідальність за розкрадання диференційована насамперед залежно від того, в який спосіб вчинене розкрадання. Вилучення майна може бути таємним або відкритим, насильницьким або ненасильницьким, шляхом обману або зловживання довір'ям. Спосіб вилучення майна характерезуе ступінь суспільної небезпеки вчиненого, тому точне встановлення ознак кожної форми розкрадання е неодмінною умовою правильної кваліфікації злочину.

<І>

1. РОЗКРАДАННЯ ШЛЯХОМ КРАДІЖКИ

Крадіжка визначена в законі як таємне викрадення майна.

Розпізнавальною ознакою об'єктивної сторони склад) злочину у вигляді крадіжки е спосіб її вчинення. Крадіжка характерезусться таємним способом вилучення майна, тобто непомітним для власника або інших осіб.

Кваліфікуючи крадіжку, треба виходити із спрямованості умислу винного, а також даних про те, усвідомлювали чи ні власник або інша особа характер вчинюваних винним дій, як вони до цього ставились, і як сам винний сприймав сутність їхнього ставпення. У зв'язку з цим можна виділити чотири різновиди таємного викрадення майна:

1. Коли вилучення майна здійсняється у відсутності власника або інших осіб, і винний вважає, що його дії непомітні для оточуючих. Якщо за діями винного хто-небудь стежить, але про це винному невідомо, і він вважає, що діяв непомітно, то таке діяння також буде кваліфіковане як крадіжка, оскільки умисел винного був спрямований на таємне заволодіння, і таємність заволодіння діставала об'єктивне підтвердження в обставинах вчинення злочину.

2. Коли вилучення майна відбувається у присутності потерлі чого або інших осіб, котрі не усвідомлюють факту протиправного вилучення майна через малоліття, сон, мпаморочення, хворобу, стан сп'яніння тощо.

3. Коли заволодіння майном відбувається у присутності оточуючих, які не усвідомлюють характеру дій і вважають, що винна особа діє правомірно.

4. Коли оволодіння майном відбувається у присутності очевидців, до того ж таких, що усвідомлюю гь злочинний характер того, ідо коїться, однак, зважаючи на сприятну для себе навколишю обстановку, виннии розраховує на їхнє потурання і мовчазливу згоду, які виключають будь-яке втручання з їхнього боку. Наприклад, викрадення одним із робітників з території підприємства якогось майна в присутності інших робітників з їхньої мовчазливої згоди кваліфікується як крадіжка, а не грабіж. У таких ситуаціях дії винного не пов'язані ні з ігноруванням, ні з придушенням волі очевидців злочину. Але якщо розрахунки винного не справдилися, і він вдався до ігнорування або придушення волі очевидців злочину, то в залежності від конкретних обставин він відповідатиме за грабіж або розбій.

Крадіжка вважається закінченим злочином з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість за особистим розсудом розпорядитися чи користуватися ним (сховати, передати іншим особам тощо).

Дії, розпочаті як крадіжка, але видалені потерпілим чи іншими особами і, не зважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосуванні насильства чи висловлювання відповідних погроз — залежно від характеру насильства чи погроз як грабіж або розбій.

<І>

2. РОЗКРАДАННЯ ШЛЯХОМ ГРАБЕЖУ

Грабіж визначається як відкрите викрадення майна без насильства або з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого. Викрадення вважається відкритим, якщо воно вчиняється у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють факт незаконного вилучення майна, однак винний, нехтуючи цим або придушуючи волю присутніх, заволодіває майном.

У залежності від того, нехтується або придушується воля присутніх осіб, грабіж поділяється на грабіж без насильства і грабіж, поєднаний з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Склад грабежу, поєднаного з насильством, в Україні і Білорусі вміщує ознаки двох видів насильства — фізичного (реальне застосування насильства) і психічного (погроза застосування насильства). В Росії до складу грабежу, поєднаного з насильством, входять ознаки тільки одного виду насильства — фізичного, погроза застосування такого насильства охоплюється складом грабежу, не поєднаного з насильством.

При вчиненні грабежу, не поєднаного з насильством, злочинець уникає фізичного зіткнення з особою, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, а також з іншими особами, які усвідомлюють значення того, що відбувається. До таких розкрадань належать також і ті, під час вчинення яких хоча і вживаються певні зусилля для заволодіння майном, але без придушення волі потерпілого. Такі дії. що в судовій практиці здобули назву "ривок", за своєю суттю мають ненасильницький характер, оскільки, посягаючи на власність, вони не спрямовані на завдання шкоди здоров'ю особи. Наприклад, злочинець у крамниці вирвав з рук потерпілої гаманець і намагався втекти.

У тих випадках, коли зусилля, які винний використовує для "ривка", одночасно супроводжуються посяганням на здоров'я особи і винний усвідомляє це, такі зусилля розглядаються як фізичне насильство і кваліфікуються як грабіж, поєднаний з насильством. Наприклад, відбирання майна, яке потерпілий намагається вдержати, поєднане з викручуванням рук потерпілого, є фізичним насильством, оскільки винний свідомо обрав такий спосіб вчинення злочину, за допомогою якого спричинив шкоду здоров'ю потерпілого.

Якщо ж зусилля при "ривку" призвело до спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, які не охоплювались умислом винного, але які він міг і повинен був передбачати, то виникає сукупність злочинів у вигляді грабежу, не поєднаного з насильством, і злочину проти особи, вчиненого з необережності. Наприклад, винний вириває у перехожого сумку в той час, коли на вулиці слизько, і від несподіваного поштовху потерпілий втрачає рівновагу і падає, внаслідок чого отримує травму.

Фізичне або психічне насильство при грабежі є засобом оволодіння майном або засобом утримання майна в процесі заволодіння чи безпосередньо після заволодіння майном і розглядається як кваліфікуюча ознака грабежу. В той же час насильство, яке крадій застосовує з метою уникнути затримання після закінченої крадіжки, не перетворює крадіжку на грабіж. Навпаки, якщо злочин було розпочато як крадіжку або як ненасильницький грабіж, але після його виявлення потерпілим винний застосував насильство для заволодіння майном або його утримання, діяння переростає в насильницький грабіж або розбій.

Під ознаки грабежу, поєднаного з насильством, підпадає насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або погроза застосування такого насильства.

Під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, слід розуміти таке насильство, яке супроводжувалось заподіянням легкого тілесного ушкодження, що не призвело до короткочасного розладу здоров'я або короткочасної втрати працездатності, а також насильство, яке хоча і не було пов'язане із спричиненням тілесних ушкоджень, але супроводжувалось заподіянням потерпілому фізичного болю, обмеженням чи позбавленням його волі тощо.

Щоб з'ясувати, чи було насильство небезпечним для життя або здоров'я потерпілого, необхідно виходити не тільки з фактичних наслідків, які нас гали для потерпілого, а й із способу дій винного в момент насильства Наприклад, намагання зіштовхнути потерпілого з вагона поїзда, що рухається, здушення шиї, застосування до потерпілого наркотичних засобів, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) можуть бути підставою для кваліфікації дій винного як розбій, хоча потерпілому були спричинені лише фізичний біль або неприємні відчуття.

Фізичне насильство при грабежі може проявитися також у зв'язуванні особи, затиканні їй рота, в затриманні її або насильницькому утриманні в якомусь приміщенні Але якщо до дій винного, спрямованих на заволодіння майном шляхом грабежу, додаються будь-які зовнішні фактори, що створюють небезпеку для життя чи здоров'я потерпілого, і ця обставина усвідомлюється винним, вчинене треба розглядати як розбій. Наприклад, залишення потерпілого зв'язаним на сильному морозі, або замикання його в льоху, або застромлення до рота кляпа, внаслідок чого настала смерть від асфіксії.

У випадках позбавлення потерпілого волі слід виходити з того, що насильницьке позбавлення волі (заштовхання потерпілого до кімнати і замикання в ній) охоплюється складом грабежу, поєднаного з насильством, і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребує. Щодо ненасильницького позбавлення волі, коли винний з метою запобігання протидії з боку потерпілого наперед замикає двері кімнати, де знаходиться потерпілий, і завдяки цьому безборонне заволодіває його майном, то такі дії при усвідомлюванні потерпілим, що його позбавлено волі з метою викрадення майна, кваліфікуються за сукупністю злочинів як грабіж, не поєднаний з насильством, і незаконне позбавлення волі, а при відсутності такого усвідомлення — як крадіжка і незаконне позбавлення волі.

Під психічним насильством розуміють загрозу з боку винного застосувати до потерпілого або інших осіб, які намагаються перешкодити розкраданню, фізичне насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров'я Погроза повинна бути справді реальною. Визначаючи справжність погрози, необхідно враховувати спрямованість умислу винного, суб'єктивне сприймання подій потерпілим, а також обставини вчиненого злочину.

Грабіж вважається закінченим злочином з моменту, коли винний вилучив майно і мас реальну можливість розпорядитися або користуватися ним (сховати, передати

іншим особам тощо).

При відмежуванні грабежу від крадіжки належить виходити із спрямованості умислу винного і даних про че, усвідомлював він чи ні, що своїми діями нехтує волею потерпілого чи інших осіб. або придушує її, і це розуміють очевидці злочину. Тому діяння необхідно кваліфікувати як крадіжку не тільки тоді, коли воно здійснюється у відсутності потерпілого чи інших осіб, але й тоді, коли воно відбувається в їх присутності за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для них, а також тоді, коли потерпілий чи інші особи не усвідомлююсь (через сп'яніння, малолітство, хворобу тощо) факту протиправного вилучення майна, або вважають, що вилучення відбувається правомірно, або коли очевидці злочину усвідомлюють факт незаконного вилучення майна, але байдуже до цього ставляться, і саме на це потурання і мовчазну згоду розраховує винний при заволодінні майном.

<І>

3. РОЗБІЙ

Серез різних форм розкрадань розбій с найнебезпечнішим злочином. Це зумовлене тим, що при розбої напад з метою заволодіння майном відбувається шляхом насильства над особою. Тут до порушення права власності додасться посягання на права особи. Підвищена суспільна небезпечність полягає не стільки в посяганні на відносини власност, скільки в способі такою посягання.

У законі розбій визначається як напад з метою заволодіння майном, поєднаний з насильством, небезпечним для жигтя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Як і грабіж, поєднаний з насильством, склад розбою містить ознаки двох видів насильства — фізичного і психічного, але на відміну від грабежу насильство при розбої є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого Під насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, розуміють заподіяння йому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров'я в момент заподіяння. До останніх, зокрема, слід відносити насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, або проявилось у вигляді здушення шиї, скидання з висоти або транспортного засобу, що рухається, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Застосування до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння майном кваліфікується як розбій за умови, якщо внаслідок цього застосування були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я або короткочасну втрату працездатності; середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження, або якщо застосування вказанних засобів, хоча і не призвело до таких наслідків, але створювало небезпеку їх настання, і винний усвідомлював можливість заподіяння таких тілесних ушкоджень. Тобто якщо застосування вказаниих засобів було небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчинене належить кваліфікувати як розбій, якщо небезпеки для життя чіі здоров'я не було — як грабіж, поєднаний з насильством. Така позиція дістала своє відбиття в п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 року "Про судову практику у справах про корисливі злочини проти приватної власності".

Якщо в процесі розбою було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, або останнього було умисно чи необережно вбито, такі наслідки виходять за межі законодавчого визначення складу розбою і вимагають додаткової кваліфікації за відповідними статтями про злочини протії особи за правилами ідеальної сукупності злочинів. І в тих випадках, коли дії винного при розбої спрямовані на позбавлення життя потерпілого, але не були доведені до кінця з причин, що не залежали від його волі, діяння слід кваліфікувати за сукупністю злочинів як розбій і замах на вбивство з корисливих мотивів.

Психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров'я потерпілого (погроза вбити, заподіяні тяжке або середньої тяжкості ушкодження, легке тілесне ушкодження з короткочасним розладом здоров'я). Важливим моментом для оцінки реальної погрози є суб'єктивне сприйняття її потерпілим. Якщо самі обставини вчинення злочину свідчать про те, що життю чи здоров'ю потерпілого загрожувала реальна небезпека, то навіть при невизначеному характері погрози діяння треба кваліфікувати як розбій.

Погроза може бути висловлена в будь-якій формі - словами, жестами, демонстрацією зброї. Погроза предметами, які завідомо для винного не можуть бути використані для реалізації погрози, визнається як психічне насильство при розбої за умови, якщо потерпілий сприймав ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для його життя чи здоров'я. Погроза при розбої має бути дійсною і реальною. Питання про те, е чи ні погроза такою, вирішує суд на підставі оцінювання всіх обставин, встановлених по справі. Погроза вчинити вбивство, висловлена в процесі розбою, повністю охоплюється складом розбою і додаткової кваліфікації за ст. 100 КК не потребує.

Особливістю розбою є те, що його склад сконструйовано в законі як формальний "усічений" склад. Розбій вважається закінченим злочином з моменту початку нападу, незалежно від того, заволоділа винна особа майном чи ні.

Проте напад визнається за розбій, якщо насильство застосовується виключно з метою заволодіння майном або утримання його безпосередньо після заволодіння. Якщо ж насильство застосовується з мстою уникнути затримання злочинця після закінченої крадіжки або закінченого грабежу, то в даному випадку виникає сукупність злочинів: крадіжки або грабежу, злочинів проти особи. І навпаки, якщо насильство було застосовано з особистих або хуліганських мотивів, а потім відбулося ненасильницьке вилучення майна, то такі дії кваліфікуються не як розбійний напад, а за сукупністю відповідних злочинів.

В гой же час судова практика визнає за розбійний напад випадки, коли насильство спочатку було застосовано з хуліганських або особистих мотивів, але в процесі цього насильства або безпосередньо після нього у винної особи виник умисел на заволодіння майном, при цьому у потерпілого були всі підстави вважати, що у разі його перешкодження зааолодінню майном небезпечне для його життя чи здоров'я насильство буде продовжене, а винний усвідомлював те, що саме його насильством придушена воля потерпілого, і завдяки цьому він може безперешкодно заволодіти майном. Це так звані в судовій практиці випадки "розбою на фоні попереднього насильства". Однак, якщо обставини справи свідчать, що заволодіння майном відбулося після закінченого насильства, вчиненого не з корисливих мотивів, то діяння слід кваліфікувати за сукупністю злочинів як хуліганство або злочин проти особи та крадіжка або грабіж. Наприклад, якщо під час сварки, що виникла між винним і потерпілим, було застосовано насильство, внаслідок якого потерпілий знепритомнів, після чого винний вирішив заволодіти майном потерпілого, то таке заволодіння не можна вважати розбоєм, хоча тут і мало місце насильство до потерпілого.

Крім того, насильство при розбої завжди спрямовано безпосередньо проти потерпілого. Якщо напад з метою заволодіння майном потерпілого поєднаний із знищенням або загрозою знищення майна потерпілого чи близьких йому осіб, це кваліфікується не як розбій, а як вимагательство.

Слід також мати на увазі, що розбій передбачає насильницьке заволодіння саме майном і не охоплює своїм складом випадків незаконного придбання права на майно, а також випадків насильницького заволодіння документами, які надають право на отримання майна (доручення. накладна, квитанція). Поняття розбою охоплює лише таке насильство над особою, яке безпосередньо пов'язане із заволодінням майном в момент насильства в той час як насильницьке викрадення документів або насильницьке примушення до передачі майнових прав, хоча і має певну схожість з розкраданням майна шляхом розбою, однак вчиняється не з метою заволодіння самим майном, а для придбання права на отримання майна шляхом обману в майбутньому. Тому зазначені дії лежать за межами складу розбою і кваліфікуються таким чином. У випадку насильницького заволодіння документами, що надають право на придбання майна — як сукупність викрадення документів (ст. 193 КК України) і готування до шахрайства; а в залежності від характеру насильства — ще і як злочин проти особи. Якщо в момент отримання майна за викраденими документами винну особу було викрито і вона з меюю утримання манна застосувала насильство, небезпечне для життя чи здоров'я потерпілого, а такі дії по заволодінню майном треба кваліфікувати як розбій, однак факг викрадення документа потребує і цього разу окремої кваліфікації, оскільки складом розбою не охоплюються ті обставини, за яких відбулося викрадення документа (наприклад, насильство над особою). Щодо насильницького придбання права на майно, поєднаного з вимогою про передачу цього права, то згідно з чинним законодавством такі дії кваліфікуються як вимагагельство.

Інша ситуація мас місце, коли винний, ще не заволодівши самим маином, заволодіває із застосуванням насильства такими предметами, за допомогою яких дістає змогу вільного доступу до майна (наприклад, ключ від складу або каси), або такими документами, які мають вартісне вираження і обмінну цінність (знаки поштової оплати, талони на ПММ, цінні папери на пред'явника). Тут с присутньою характерна для розбою єдність способу діяння і умислу на оволодіння майном негайно, тому насильницьке заволодіння вказаними предметами і документами, якщо воно створювало небезпеку для життя і здоров'я потерпілого, кваліфікується як розбій. До цього належить також і насильницьке отримання інформації про вільний доступ до майна (наприклад, про код сейфу чи дверей з електронним обладнанням).

Напад при розбої передбачає особисте зіткнення винного з потерпілим, яке може бути як відкритим, так і таємним (несподіваним для потерпілого). Особисте зіткнення з потерпілим є характерним і для інших злочинів, які вчиняються з метою заволодіння майном, зокрема для бандитизму, тому розбій треба відрізняти від бандитизму, який виражається в нападах з метою заволодіння майну. Основною відмінністю між ними є те, що при бандитизмі злочинні посягання здійснюються бандою, тобто злочинним угрупуванням, яке володіє зброєю і в першу чергу загрожує основам громадської безпеки.

Об'єктом бандитизму є суспільні відносини, які пов'язані з забезепеченням нормального функціонування органів управління, а також охорони громадської безпеки і порядку; відносини власності тут можуть виступати лише як додатковий об'єкт, тоді як основним безпосереднім об'єктом розбою є саме відносини власності.

Об'єктивну сторону бандитизму визначають злочинні посягання, вчинені бандою. Ознаками банди є: наявність двох і більше осіб, які можуть бути суб'єктами бандитизму, тобто досягли І6-річного віку; попередня організованість і згуртованість, стійкість, озброєність; наявність спеціальної мети -— вчинення нападів.

Озброєний напад, вчинений однією або кількома особами, з яких лише одна досягла віку кримінальної відповідальності за бандитизм, не містить ознак бандитизму і у випадках нападів з метою заволодіння майном кваліфікується як розбій.

Не можна кваліфікувати як бандитизм дії кількох осіб, якщо вони вчиняють посягання на право власності без попереднього зговору, або в зговорі, якого досягнуто піл час вчинення злочину; а також у тих випадках, коли зговір хоча і мав місце заздалегідь, але не характеризує групу як стійку і згуртовану. Тут також може бути злочин проти власності, який кваліфікується в залежності від способу його вчинення.

Озброєність банди означає наявність зброї хоча б в одного з її учасників. При цьому під зброєю розуміють як вогнепальну (гвинтівка, рушниця, пістолет, обріз), так і холодну зброю (фінський або армійський ніж, кастет, кортик, кинджал), тобто предмети, спеціально призначені для ураження людей і на носіння і зберігання котрих потрібен відповідний дозвіл. Використання при нападі непридатної до стрільби зброї або макета зброі чи інших предметів як зброї з наміром усунути або подолати опір потерпілого утворює склад розбою, а не бандитизму.

Отже, бандитизм мас місце тільки за наявності всіх зазначених ознак банди в їх сукупності В усіх інших випадках посягань на право власності має місце не бандитизм, А злочин проти власності.

<І>

4. РОЗКРАДАННЯ ШЛЯХОМ ШАХРАЙСТВА

Шахрайство визначається як заволодіння майном або набуття права на майно шляхом обману або зловживання довір'ям.

На відміну від інших форм розкрадань шахрайство полягає не тільки в негайному заволодінні майном, але й в обманному набутті прав на придбання майна в майбутньому. Однак указаний предмет шахрайських дій за українським законодавством, є характерним тільки для випадків заволодіння приватним майном (ст. 143 КК). Щодо посягань на державну або колективну власність, то згідно зі ст. 83 КК предметом шахрайства може бути лише майно. Звідси витікає, що набуття шляхом обману або зловживання довір'ям права на державне майно треба кваліфікувати за ст. 17, 83 КК як незакінчену злочинну діяльність. За білоруським і російським законодавствами предметом шахрайства може виступати як майно, так і право на нього, незалежно від форми власності на майно.

З об'єктивної сторони шахрайство передбачає заволодіння чужим майном шляхом обману або зловживання довір'ям. Під обманом слід розуміти повідомлення неправдивих відомостей або свідоме приховування, замовчування певних обставин, повідомлення про які було обов'язковим. Зловживання довір'ям — це недобросовісне використання довір'я з боку потерпілого чи іншої особи, у віданні котрої знаходиться майно.

У навчальнііі і науковііі літературі обман поділяють на активний (у формі активної поведінки) і пасивний (вчинений шляхом бездіяльності, замовчування обставин. повідомлення про які було обов'язковим). Обман у формі активної поведінки поділяють на словесний (вербальний) і обман дією; в свою чергу словесний обман може бути в усній і письмовій формі.

Словесний (вербальний) обман в усній формі являє собою повідомлення неправдивих відомостей шляхом вимови слів (сюди також належить використання абетки глухонімих).

Словесний (вербальний) обман у письмовій формі буває двох видів: письмовий обман у приватних документах (листах, заявах, записках громадян) і письмовий обман в офіційних документах. Обман у документах може бути виражений в інтелектуальному і матеріальному підлогу. Інтелектуальний підлог здійснюється шляхом внесення в документ завідомо неправдивих відомостей, які фальсифікують зміст документа. Матеріальний підлог — це порушення правил оформлення документа (підробка підпису, печатки, засвідчення не тією печаткою, дописування, виправлення і т. ін.).

Обман дією являє собою вчинки, жести, рухи того, хто обманює, які мають певне інформаційне навантаження і на підставі яких можна зробити висновок щодо ствердження або заперечення якихось фактів. Обманні дії можуть бути вчинені як самостійно, так і тоді, коли словесного обману недосить для досягнення злочинного наслідку.

Шляхом обману винна особа вводить в оману потерпілого щодо дійсного стану справ, тобто свідомо перекручує істину відносно уявлень про факти дійсності і прагне до того. щоб у потерпілого виникло неправильне уявлення про факти. "Таким чином,— зазначає М. І. Панов,— помилка того, кого обманюють внаслідок повідомлення йому неправдивих відомостей або ж замовчування тих відомостей, повідомити про які винний був зобов'язаний, є важливою ознакою, що характеризує зміст обману. Вона виступає сполучним ланцюгом між поведінкою винної особи і діями того, кого вона обманює, а також ного уявленнями і міркуваннями щодо відповідних обставин. Нарешті, помилка є, так би мовити, продовженням викривлення істини уже в сфері інтелектуальної і вольової діяльності потерпілого. Тобто зміст обману становлять викривлення істини винним і помилка, яка виникає внаслідок цього у того, кого він обманює.

Шахрайство являє собою такий вплив на поведінку власника майна, який вводить потерпілого в оману щодо його уявлень про факти дійсності і обумовлює зовні добровільну передачу майна винному. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача майна або права на майно, тобто поміж діями чи бездіяльністю винної особи і помилкою потерпілого повинен існувати причинний зв'язок. При цьому на кваліфікацію вчиненого не впливає використання винною особою таких якостей потерпілого чи іншої особи, у віданні якої перебувало майно, як необачність або невиправдана довірливість. Для наявності складу шахрайства необхідно, щоб передача майна винному відбувалася при справжньому волевиявленні потерпілого, котрий або сам передає майно, або дозволив ного взяти. Тому поняттям шахрайства не охоплюються випадки заволодіння майном або правом на майно, які лише зовні видаються добровільними. Так, якщо потерпілий у зв'язку з віком, фізичними чи психічними вадами або іншими обставинами не міг правильно оцінити і зрозуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними; передачу ним майна чи права на нього не можна вважати добровільною. Заволодіння майном шляхом зловживання цими вадами в інтелектуальній чи вольовій сфері потерпілого, за наявності до того підстав може кваліфікуватися як крадіжка, а заволодіння правом на майно — як недійсна угода.

Шахрайство треба відрізняти також від інших випадків заволодіння майном або правом на майно шляхом обману. Відмінність між ними полягає в тому, що при шахрайстві обман є засобом заволодіння майном чи правом на нього, а не засобом доступу до майна або до його утримання. Обманні дії при викраденні майна шляхом шахрайства мають передувати моментові передачі майна на користі, винного і бути спрямованими на те, щоб внаслідок цього майно добровільно було передане винній особі. Тому не є шахрайством обман чи зловживання довір'ям з метою отримання доступу до матеріальних цінностей і наступне тасмне заволодіння майном. Такі дії кваліфікуються як крадіжка. Так само не вважається шахрайством заволодіння шляхом обману майном, яке було ввірене винному для перевезення чи зберігання, і в затежності від особливостей суб'єкта такі злочини кваліфікуюіься як крадіжка або привласнення, оскільки обман тут використовується не з метою отримання майна, а для обернення на свою користь майна, одержаного на законних підставах.

В той же час отримання майна за умови виконання будь-яких зобов'язань можна кваліфікувати як шахрайство, якщо ще до заволодіння цим майном винний мав намір його привласнити, а зобов'язання не виконувати тощо. Так, укладення договору підряду або трудової угоди без наміру їх виконувати і отримання за ними грошового авансу або іншого майна з наступним оберненням його на свою користь і ухилення від виконання зобов'язань містить у собі склад шахрайства. Однак, якщо винний після обернення майна на свою користь продовжує виконувати договірні зобов'язання, то тут постає питання про відповідальність за привласнення ввіреного майна, а не за шахрайство.

У судовій практиці шахрайством визнаються випадки обернення на свою користь майна, яке було передане за договором побутового прокату, якщо встановлено, що ще в момент укладення договору винний не мав наміру повертати майно, а договір використав лише з метою його отримання. Відсутність попереднього наміру на безоплатне заволодіння майном виключає склад щахрайства.

Якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібиго для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство. Однак, якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підмовництво до замаху на дачу хабара, тобто ще за ст. 19, 17 і відповідною частиною ст 170 КК.

Інколи винний при шахрайстві з метою обману чи зловживання довір’ям вчиняє інший злочин, наприклад самовільне присвоєння влади або звання службової особи, викрадення, пошкодження і підробку документів, а також використання завідомо підробленого документа. Такі діяння диспозиціями статей про шахрайство не охоплюються і якщо вони вчиняються з метою розкрадання шляхом шахрайства, то мусять окремо кваліфікуватися за відповідними ст. КК (ст. 191, 193 або 194 КК України).

Найтиповішими формами шахрайства з використанням підроблених документів є випадки незаконного отримання премій, надбавок до заробітної плати, пенсій та інших виплат. Тут винний усвідомлює, що шляхом подання підроблених документів він отримує майно, на яке не має права і ставить за мету незаконне збагачення. Якщо така мета відсутня, то буде відсутній і склад шахрайства, хоча підроблені документи і були використані. Наприклад, підтвердження підробленим документом фактичного стажу роботи, який є підставою для нарахування надбавок до заробітної плати або пенсії, не можна кваліфікувати як шахрайство. Такі дії підпадають лише під ознаки ст. 194 КК України, де передбачена відповідальність за підробку документів і використання завідомо підробленого документа.

Розкрадання майна буде відсутнім і в тих випадках, коли особа отримує підвищену пенсію або інші виплати хоча і на підставі поданих нею документів, але внаслідок помилки, припущеної органом, що робив відповідні нарахування.

Шахрайство, вчинене службовою особою, якщо вона з метою обманного заволодіння майном зловживала владою або посадовим становищем, підлягає кваліфікації за сукупністю шахрайства і посадового злочину (ст. 165 КК України).

У судовій практиці також виникають питання про те, як кваліфікувати дії, пов'язанні з зайняттям за підробленими документами певної посади особою, що не відповідає цій посаді. В науці ця проблема також не дістала ще свого остаточного вирішення. Наприклад, Б. С. Никифоров зазначає, що в них випадках, коли винний зовсім не відповідає тим вимогам, яким повинні відповідані особи, що посідають певні посади, його треба притягати до відповідальності за розкрадання. Якщо ж особа, яка має досвід роботи за даним фахом, шляхом використання підроблених документів займає певну посаду і, отримуючи винагороду, на яку формально не має права, задовільно виконує свої обов'язки, відповідальність повинна наставати лише за використання підроблених документів. Іншої думки дотримусться П. С. Матишевський. Він вказує, що навряд чи можна вирішення цього питання ставити в залежність від обсягу виробничого досвіду і кваліфікації особи, яка зайняла за підробленими документами високооплачувану посаду. Тому незалежно від того, виправдовує чи ні така особа своєю працею отримувану винагороду, цю ситуацію треба розглядадти лише як посягання на установлений порядок зайняття посад, оскільки винний задля здійснення свого умислу обертав майно на свою користь не безоплатно, а за певний еквівалент праці.

Шахраиство, як і будь-яка форма розкрадання, е безоплатне вилучення майна; винний при розкраданні не надає замість викраденого відповідного еквівалента, в той час як при посіданні посади за підробленим документом має місце не безоплатне вилучення, а отримання грошових коштів натомість еквівалента праці, тому і відповідальність тут мо-же наставати лише за використання підроблених документів, а не за розкрадання.

Деякі протиріччя мають місце і при вирішенні питання щодо можливості шахрайського обману шляхом бездіяльності. Розрізняють два види бездіяльності: 1) завідоме замовчування винним обставин, повідомлення про які було обов'язковим, якщо воно призвело до виникнення помилки потерпілого стосовно правомірності передачі майна винному і зумовило таку передачу; 2) свідоме використання винним чужої помилки (до виникнення якої він не був причетний), яка виявилася у передачі йому майна у більшій кількості, ніж потрібно.

Більшість учених згодна з тим, що у першому випадку має місце розкрадання шляхом шахрайства, оскільки мовчазний обман ввів в оману потерпілого і обумовив передачу майна. У другому випадку шахрайство не матиме місця, тому що при привласненні надмірно отриманого майна причинний зв'язок між бездіяльністю винного і помилкою потерпілою буде відсутнім. Однак питання про те, що треба розуміти під свідомим замовчуванням обставин, яке призвело до виникнення помилки потерпілого досі не дістало одностайного рішення. Однакові обставини автори виносять до різних видів бездіяльності.

Так, П. С. Матишевский не розглядає як шахрайство випадки свідомого викорисгания чужої помилки, до виникнення якої винний не був причетний, яка виразилась у передачі йому майна у більшій кількості, ніж потрібно.

М. І. Панов, навпаки, за різновид шахрайства вважає випадки, коли потерпілий внаслідок помилки передає винному своє майно, а той замовчує про таку помилку і заволодіває майном.

Як зазначає М І. Панов, у таких випадках винна особа, замовчуючи обставини, повідомлення про які було обов'язковим, підтримує або закріплює вже існуючу помилку інших осіб, до виникнення якої вона не була причетна, однак така пасивна поведінка кінець кінцем зумовлює помилку потерпілого і завжди припускає певну поведінку того, хто обманює.

Отже, якщо дотримуватися логіки М. І. Панова, шахрайський обман у формі пасивної поведінки можна подцити на два види 1) бездіяльність, яка призвела до помилки потерпілого; 2) бездіяльність, яка підтримує і закріплює вже існуючу помилку інших осіб.

Саме така точка зору останнім часом судовою практикою визнана за правильну. Тому в тих випадках, коли винному було відомо про помилку потерпілою ще до моменту передачі йому майна, але він умовчав про це і використав цю помилку з метою незаконного збагачення, вчинене діяння слід кваліфікувати як шахрайство.

Якщо винний виявив помилку потерпілого після отримання майна і обернув його на свою користь, то склад шахрайства буде відсутній. За певних обставин тут може мати місце відповідальність за привласнення знайденого або такого, що випадково опинилось у винного, чужого майна.

<І>