5. РОЗКРАДАННЯ ШЛЯХОМ ПРИВЛАСНЕННЯ, РОЗТРАТИ АБО ЗЛОВЖИВАННЯ ПОСАДОВИМ СТАНОВИЩЕМ

Розкрадання шляхом привласнення, розтрати або зловживання посадовим становищем за своєю суттю являє собою три самостійні форми розкрадання. Проте деякі загальні риси. які притаманні цим формам злочинів, дозволяють об'єднати їх в одніи нормі.

Основною ознакою, яка об'єднує вказані три форми розкрадання, с особливе ставлення винного до майна, яке він обертас на свою користь або на користь інших осіб, оскільки воно було ввірене винному чи було в його віданні або оперативно-господарському управлінні і мало використовуватися в інтересах власника. "Саме цим моментом,— зазначають Л М Кривоченко і А. О. Пінаєв,— дані форми розкрадання відрізняються від усіх інших, де винний с сторонньою особою щодо майна, яке викрадається". Тобто при вчиненні вказаних злочинів винний використовує надані йому повноваження щодо майна, яке викрадається Наявність повноважень витікає із складеного певним чином правового акта (призначення на посаду, покладення матеріальної відповідальності, передача майна за кількістю, обсягом, вагою для перевезення, зберігання і т. ін.) або спеціального доручення підприємства, установи, організації. В цих випадках майно знаходиться в правомірному володінні винного, виходячи з посадових обов'язків, договірних відносин або спеціального доручення, який здійснює щодо цього майна правомочності по управлінню, розпорядженню, доставці, зберіганню (керівник підприємства, комірник, експедитор, касир тощо). Тому розкрадання майна особою, яка володіла ним у зв'язку з виконанням своїх виробничих обов'язків або такою, що мала доступ до майна, яке було безпосередньо ввірене іншим особам, треба кваліфікувати не за ознаками складу, що розглядається, а як крадіжку (наприклад, розкрадання, вчинене робітником складу).

У зв'язку з цим Л. М. Кривочснко і А. О. Пінаєв зазначають:

І) Як розкрадання шляхом крадіжки, а не привласнення кваліфікуються дії осіб, які мають лише право доступу до майна за родом своєї діяльності, посади, але не право володіти, розпоряджатися чи користуватися майном (наприклад, робітник, який виготовляє продукцію, комендант гуртожитку).

2) Розкраданням шляхом крадіжки, а не привласненням чи розтратою, будуть визнані дії працівників охорони, які обернули на свою корнсгь майно, що охороняли, якщо вони виконують тільки технічну функцію охорони.

3) Не є привласненням чи розтратою, а являють собою розкрадання шляхом крадіжки дії працівників транспорту, які викрадають майно, що перевозять, якщо одночасно вони не виконують функції експедиторів.

При вчиненні привласнення, розтрати або розкрадання шляхом зловживання посадовим становищем має місце незаконне безоплатне вилучення матеріальних цінностей із фондів власника і обертання їх винним на свою або іншої особи користь для протиправного збагачення. Спеціальна корислива мета при вилученні майна не тільки притаманна даному складу, а є також ознакою, яка дозволяє відрізнити його від суміжних складів. Так, якщо особа, використовуючи правомочності, які має щодо ввіреного майна, тимчасово "запозичить" це майно, маючи намір його потім повернути, або без дозволу візьме майно як еквівалент боргу, що йому належить, то таку особу не можна притягати до відповідальності за даним складом злочину. Такі діяння підпадають під ознаки зловживання посадовим становищем (ст. 165 КК України), а у разі, якщо їх вчинили непосадові особи,— під самоуправство (ст. 198 КК України).

Наявність загальних ознак, які мають привласнення, розтрата і розкрадання шляхом зловживання посадовим становищем, не виключає специфічних властивостей кожної з цих форм розкрадання, які відрізняються способом діяльності винного.

Привласнення характеризується умисним незаконним утриманням особою майна, яке їй ввірене, з наступним оберненням його на свою користь. Під утриманням слід розуміти неповернення майна у визначений строк і встановлення винним над цим майном незаконного володіння. Привласнення визнається закінченим злочином з моменту утримання винним майна з метою обернення його на свою користь

Утримання як спосіб привласнення полягає в невиконанні вимог щодо повернення або пред'явлення майна, яке ввірене винному, в строк, встановлений законом, договором, компетентним органом чи особою. Невиконання такої вимоги вважається моментом оберенення на свою користь майна, яке ввірене винному. На утримання вказує та обставина, що майно було відсутнім у належному місті і у вказаний час. Наслідком утримання майна є, звичайно, його недостача. Однак факт виявлення недостачі без з'ясування її причин не може бути підставою для висновку про наявність розкрадання. Недостача може утворюватися і з інших причин, які не пов'язані з привласненням, наприклад внаслідок халатності, тимчасового "запозичення" або вилучення майна в рахунок боргу, який належить особі.

Не можна визнати за привласнення неповертання у визначений строк майна або майнового еквівалента за договором майнового найму, договором побутового прокату, договором позики, а також трудовим договором. Неповертання майна за такими угодами не охоплюється поняттям "привласнення", а являє собою невиконання зобов'язань або прострочення виконання зобов'язань і спричиняє цивільно-правові санкції. Наприклад, неповертання працівником при звільненні майна у вигляді спецодягу, знарядь праці або несплата еквівалента їхньої остаточної рартості, а також промотання засудженим предметів речового забезпечення, які видані йому в тимчасове користування, не спричиняє кримінальну відповідальність, а є підставою для подання позову в порядку цивільного судочинства.

Розтрата характеризується протиправним витрачанням майна, яке було ввірене винному, на свою користь або на користь третіх осіб. При розтраті, як і при привласненні, майно знаходиться в правомірному володінні винного. Привласненя інколи відбувається перед розтратою, однак розтрата може бути скоєна і без поперсднього утримання майна. На відміну від привласнення, коли ввірене майно протиправно утримується, при розтраті воно витрачається у вигляді відчуження (дарування, продажу), споживання (продуктів харчування, ПММ, які викорнстанні не за призначенням), витрати (гроші витрачені на спиртні напої та азартну гру).

Розтрата вважається закінченим злочином з моменту витрати майна, тобто з момеингу фактичної втрат або відчуження майна, яке ввірене винному.

Розкрадання у формі зловживання посадовою особою своїм посадовим становищем - не обернення особою майна на свою користь або на користь інших осіб внаслідок використання посадових прав або повноважень. Розкрадання шляхом зловживання посадовим становищем передбачас вчинення двох дій: по-перше, використання посадовою особою свого посадового становища всупереч інтересам служби; по-друге, обернення посадовою особою майна власннка на свою користь або на користь іншої особи. Тобто зловживання посадовим становищем с способом заволодіння майном, тому якщо особа викрадає майно, щодо якого має певні повноваження, але не використовує при цьому своє посадове становище, а діє як приватна особа, то відповідальність настає за статтями, які передбачають відповідальність за інші форми розкрадання.

При розкраданні шляхом зловживання посадовим становищем посадова особа використовує право давати обов’язк-ові вказівки щодо використання або розпорядження майном підлеглим їй особам, у тому числі і таким, яким майно було безпосередньо ввірене. На відміну від привласнення і розтрати, де використовується фактичне володіння ввіреним, або таким, що знаходиться у віданні винного, майном, посадовій особі, яка вчиняє злочин шляхом зловживання посадовим становищем, майно безпосередньо не ввірене, а знаходиться в її оперативно-господарському управлінні.

Розкрадання шляхом зловживання посадовим становищем може виявитися в протиправному покритті своєї особової заборгованості за рахунок коштів, які знаходяться в розпорядженні посадової особи, протиправному нарахуванні премій або грошових надбавок до заробітної плати або інших платежів як винному, так і іншим особам.

Як розкрадання шляхом зловживання посадовим становищем кваліфікується також покриття посадовою особою за рахунок коштів власника недостач та іншої заборгованості, які виникли внаслідок її халатності або зловживання посадовим становищем без ознак розкрадання.

Розкрадання шляхом зловживання посадовим становищем буде таке тоді, коли під виглядом заробітної плати за фіктивними документами або угодами на виконання робіт чи послуг, які фактично не виконувались або виконані не в повному обсязі, нараховані грошові кошти обертаються на користь посадової особи або на користь інших осіб.

Проте не буде розкрадання у випадку зарахування на роботу підставної особи і отримання за неї заробітної плати за умови, що зарахований справді виконував роботу. Тут в залежності від конкретних обставин вчиненого може виникати питання про відповідальність за фінансове порушення штатно-кошторисної дисципліни або зловживання посадовим становищем без мети розкрадання.

Від розкрадання шляхом зловживання посадовим становищем треба відрізняти посадовий злочин у вигляді зловживання владою чи посадовим становищем з корисливих мотивів або іншої особистої заінтересованості, або в інтересах третіх осіб. При розкраданні посадова особа вчиняє протиправне безоплатне вилучення майна із фондів власника і обертає його на свою користь. На відміну від цього. при вчиненні посадового злочину, якщо й відбувається вилучення майна, то воно або мас характер "тимчасового запозичення", або в основі цього лежать якісь правомірні обставини (наприклад, борг власника посадовій особі) або шкода завдається власнику, хоча і з корисливих мотивів, але не шляхом вилучення майна з його фондів, а внаслідок спричинення збитків його Майновим інтересам (наприклад. укладання угоди на невигідних для власника умовах). Тому внаслідок зазначених відмінностей кваліфікація діянь за сукупністю цих злочинів можлива тільки у разі їх реальної сукупності, ідеальна сукупність тут виключається.

Розкрадання шляхом привласнення, розтрати або зловживання посадовим становищем як форми розкрадань згідно з українським Законодавством (ст. 84 КК) мають місце лише у випадках посягання на.державну або колективну власність. Щодо посягань на приватну власність такі форми розкрадання чинним КК не передбачені. В той же час Законом України від 11 липня 1995 р. до ст. 84 КК внесені зміни, згідно з якими розкрадання державного або колективного манна шля\ом зловживання посадової особи посадовим становищем виведене за межі основного складу і передбачено як кваліфікований склад в ч. 2 ст. 84 КК.

Своєрідною є конструкція даного складу і в російському законодавстві (ст. 1471 КК). Особливістю її є те. що у вказаній нормі розкрадання шляхом зловживання посадовою особою своїм посадовим становищем також виведене за межі основного складу і передбачене в ч. 2 ст. 1471 КК як кваліфікуюча оіндка. Більше того, предметом розкрадання у формі зловживання посадовим становищем може бути тільки державне манно, тим часом відповідно до основного складу предметом злочину у формі привласнення або розтрати може бути будь-яке майно, незалежно від форми власності.

У зв'язку з цим Пленум Верховного Суду Російської Федерації в п. 3 постанови № 5 від 25 квітня 1995 року "Про деякі питання застосування судами законодавства щодо відповідальності за посягання проти власності" дав таке пояснення: "При вирішенні питання про наявність у діях особи складу злочину, передбаченого в ч. 2 і 3 ст. 1471 КК РФ, за ознаками розкрадання державного майна шляхом зловживання посадової особи своїм посадовим становищем, судам треба мати на увазі, що державним визнається лише майно, яке знаходиться в державній власності і закріплене за державними підприємствами і установами у володіння, користування, розпорядження. Майно різних юридичних осіб, до статутного капіталу котрих належать і держані кошти, не може розглядагися як державне. Розкрадання такого майна, якщо воно ввірене винному, слід кваліфікувати як привласнення або розтрату чужого манна".

Згідно з білоруським законодавством (ст. 91 КК) всі три вказані форми розкрадання посідають місце, незалежно від форми власності, в основному складі, і диспозиція статті сформульована таким чином: "Привласнення або розтрата майна, яке було ввірене винному чи було в його віданні, а так само заволодіння майном шляхом зловживання посадової особи своїм посадовим становищем".

У частині першій кожної статті КК про розкраданні майна йдеться про ознаки основного складу злочину; наступні частини статей передбачають різновиди основного складу, тобто його кваліфіковані види. Критерієм такої побудови кримінально-правової норми с ступінь суспільної небезпеки різних видів розкрадань, який значно збільшується в тих випадках, коли розкрадання вчиняється повторно, за попереднім зговором групою осіб, з проникненням у житло, приміщення чи інше сховище, а також коли розкрадання завдало потерпілому значної шкоди або було вчинене у великих чи особо великих розмірах або особливо небезпечним рецидивістом.

Ці обставини надають тій чи іншій формі розкрадання кваліфікований вид, а тому й виділені як самостійна частина статті, що передбачає відповідальність за певну форму розкрадання, або як самостійна стаття. Самостійною статтею є один вид кваліфікованого розкрадання, а саме, розкрадання в особливо великих розмірах (ст. 861 КК України, ст. 911 КК Республіки Білорусь).

Слід взяти до уваги, що частини 2, 3 і 4 певної статті КК є спеціальними нормами щодо частини 1 тієї самої статті і відносно одна одної, тому за наявністю кількох кваліфікуючих ознак, передбачених різними частинами статті, кваліфікація проводиться за тією частиною, котра передбачає найтяжчу кваліфікуючу ознаку, але з описуванням у фабулі обвинувачення всіх кваліфікуючих ознак.

<І>

1. ПОВТОРНЇСТЬ РОЗКРАДАННЯ

Кримінальне законодавство розрізняє два види повторності —загальну і спеціальну.

Загальна повторність передбачає вчинення особою двох чи більше злочинів незалежно від характеру і ступеня суспільної небезпеки кожного з них і незалежно від того, було чи не було особу засуджено за перший злочин. Така повторність не має значення для кваліфікації, але може враховуватися при призначенні покарання як обставина, що обтяжує відповідальність згідно з п. 1 ст. 41 КК України.

Спеціальна повторність означає вчинення двох чи більше тотожних чи однорідних злочинів. Щодо розкрадань, то тут поняттям повторності охоплюються не тільки тотожні, але й однорідні злочини. Згідно з примітками до ст 81 і 140 КК України, розкрадання визнається повторним тоді, коли раніше було вчинене тотожне або будь-яке інше розкрадання, а також, якщо йому передували вимагательство, бандитизм, розкрадання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, наркотичних засобів, а також психотропних речовин, прекурсорів, або розкрадання обладнання, яке призначене для виготовлення наркогичних засобів чи психотропних речовин.

Разом з тим, законодавець значно звужує поняття повторності у складі розбою, який визнається повторним, якщо йому передували розбій чи бандитизм. Менш небезпечні злочини не утворюють повторності для розбою, в той час як розбій утворює повторність для всіх форм розкрадання і вимагательства.

Спеціальна повторність має безпосереднє значення для кваліфікації злочинів, при цьому повторність тотожних злочинів не утворює сукупності, а повторність однорідних злочинів проти власності утворює також сукупність злочинів. Так, якщо особа неодноразово вчиняла крадіжки державного майна, то все вчинене кваліфікується за ч. 2 ст. 81 КК України; попередній епізод додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 81 не потребує, однак якщо крадіжці передували грабіж чи розбій, то вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів, при цьому крадіжка кваліфікується як вчинена повторно.

Повторність розкрадання буде відсутня, коли неодноразові дії винного утворюють один продовжуваний злочин. Продовжуваним розкраданням визнається неодноразове, протиправне, безоплатне вилучення майна, що складається із декількох тотожних дій, які мають за загальну мету незаконне заволодіння майном, охоплюються єдиним умислом винного і складають у своїй сукупності один злочин.

Для кваліфікації розкрадання питання про те, чи є цей злочин повторним або продовжуваним, має значення при визначенні розміру викраденого в Україні і Білорусі. Так, неодноразові розкрадання, які вчинені в один спосіб, за наявності єдиного умислу і єдиної мети і які завдали врешті-решт шкоди у великому розмірі, кваліфікуються як розкрадання у великому розмірі без ознак повторності.

Навпаки, наявність у винного самостійного умислу на кожне розкрадання, вчинене в один спосіб, охоплюється поняттям повторного розкрадання, хоча такі дії і завдали майнової шкоди у великому розмірі.

Відповідальність за повторне розкрадання має наставати незалежно від того, були обидва розкрадання закінченими злочинами чи в обох випадках мав місце замах на злочин. Однак поняттям повторності не охоплюються випадки заволодіння майном після невдалих замахів на таке заволодіння. Вказані дії утворюють один закінчений злочин.

Розкрадання не можна кваліфікувати як повторне, якщо судимість за попередній злочин була знята з винного в порядку амністії, або згідно зі ст. 55 КК, або була погашена давністю; якщо на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин; у випадках, коли винна особа, хоча і вчинила діяння, що містить ознаки злочинів, вказаних в примітках до ст. 81 і 140 КК України, але була звільнена від кримінальної відповідальності в порядку ст. 50 і 51 КК України.

<І>

2. РОЗКРАДАННЯ ЗА ПОПЕРЕДНІМ ЗГОВОРОМ ГРУПОЮ ОСІБ

Розкрадання належить кваліфікувати як здійснене за попереднім зговором групою осіб тоді, коли у вчиненні даного злочину брали участь за домовленістю дві і більше особи.

Для кваліфікації розкрадання як вчиненого за попереднім зговором групою осіб необхідна наявність двох ознак: 1) попередній зговір; 2) співучасть у формі співвиконавства.

Розкрадання, вчинене організованою групою. Згідно з українським і білоруським законодавствами належнії, ло різновидів розкрадання, вчиненого за попереднім зговором групою осіб. Тільки в складі вимагательсіва воно виділено як самостійна кваліфікуюча ознака. За російським законодавством розкрадання. вчинене організованою групою, є самостійною кваліфікуючою ознакою і передбачене в частинах третіх ст. 144-1471 КК.

Попередній зговір передбачає, що співучасники заздалегідь, тобто до початку безпосереднього виконання розкрадання, домовились в основних рисах про вчинення розкрадання і про його спосіб. Проміжок часу поміж зговором і здійсненням розкрадання може буги різним, зговір може відбутися за деякий час до розкрадання або безпосередньо перед ним, але до початку вчинення злочину. Тому приєднання особи до розкрадання, що вже почалося з боку іншої особи, та зговір з нею про спільне закінчення такого злочину не може розглядатися як кваліфікуюча ознака.

Розкрадання вважається вчиненим за попереднім зговором групою осіб у формі співвиконання за умови, що його учасники діяли як співвиконавці. Дії осіб, які безпосередньо не брали участі у виконанні розкрадання. кваліфікуються як співучасть у злочині, тому, якщо виконавцем була одна особа, то розглядувана кваліфікуюча ознака буде відсутня.

Якщо група осіб за попереднім зговором мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один із її учасників вчинив розбій, то його дії належить кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб — відповідно як крадіжку чи грабіж за попереднім зговором групою осіб, за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майном потерпілого, тобто мав місце ексцес виконавця.

Попередній зговір про розкрадання майна може мати форму взаємопогодженого розподілу ролей між співучасниками організованої групи. При цьому її окремі учасники можуть виконувати різні, обумовлені зговором про спільне розкрадання, функції по здійсненню загального злочинного наміру. В такому випадку кожний з них визнається співвиконавцем розкрадаиня незалежно від тієї ролі, яку він виконував у спільно організованому вчиненії ні злочину.

Під організованою групою слід розуміти стійке об'єднання двох чи більше осіб, які спеціально зорганізувалися для спільної злочинної діяльності. На наявність організованої групи можуть вказувати: розроблений (хоча б у загальних рисах) і схвалений учасниками групи план точнішої діяльності або вчинення конкретного злочнну, розподіл ролей, наявність організатора (керівника), прикриття своєї діяльності як своїми силами, так і за допомогою сторонніх осіб (в тому числі і підкупом службових осіб шляхом дачі хабара), вербування нових членів, наявність загальних правил поведінки тощо.

<І>

3. РОЗКРАДАННЯ, ВЧИНЕНЕ З ПРОНИКНЕННЯМ У ЖИТЛО, ПРИМІЩЕННЯ ЧИ ІНШЕ СХОВИЩЕ

Розкрадання, вчинене з проникненням у житло, приміщення чи інше сховище як кваліфікуюча ознака передбачене в трьох складах злочинів проти власності — крадіжка, грабіж і розбій, при цьому в Білорусі Росії всі різновиди проникнення мають місце незалежно від форм власності. В Україні при посяганнях на державну або колективну власність кваліфікуючою ознакою є проникнення в приміщення чи інше сховище, при посяганні на приватну власність — проникнення в житло.

Поняття "проникнення" передбачає досягнення доступу до майна шляхом докладання зусиль або насильства (фізичного чи психічного), шляхом підкупу чи обману.

Проникнення — це вторгнення у житло, приміщення чи інше сховище з метою крадіжки, грабежу чий розбою. Воно може здійснюватися як таємно, так і відкрито, як з поданням перешкод або опору людей, так і безперешкодно, також за допомогою різних засобів, які дозволяють винній особі викрасти майно без входу у відповідний об'єкт.

Зусилля для доступу в житло, приміщення чи інше сховище може полягати у застосуванні винним технічних засобів, порушенні цілісності самого об'єкта або охоронних засобів. Наприклад, відкриття приміщення відмичками, підробленими або викраденими ключами, пролом у стіні, покрівлі, огорожі, підкоп або пошкодження вікон, дверей, перелізання через стіну, огорожу, ворота тощо.

Проникнення може відбуватися шляхом застосування або погрози негайного застосування фізичного насильства проти особи, яка перешкоджає розкраданню. Такі дії а залежності від характеру насильства охоплюються складом грабежу чи розбою. При цьому грабіж буде закінченим злочином з моменту заволодіння майном, яке знаходилось в житлі, приміщенні чи іншому сховищі, а розбій — з моменту застосування насильства з метою проникнення в житло, приміщення чи інше сховище для заволодіння майном.

Проникнення у житло, приміщення чи інше сховище шляхом обману — це введення тим або іншим способом з боку винного в оману особи, яка володіє чи охороняє майно, і здобуття таким чином доступу до майна, що там зберігається. Проникнення шляхом обману буде також тоді, коли винний з метою розкрадання майка залишається всередині приміщення непоміченим під час його закриття. Таке діяння кваліфікується як крадіжка з проникненням.

Житло — це приміщення, яке призначене для постійного або тимчасового проживання людей (приватний будинок, квартира, кімната в готелі, дача, садовий будиночок тощо), а також ті його складові частини, які використовуються для відпочинку, зберігання майна або задоволення інших потреб людини (балкони, веранди, комори тощо).

Не можуть визнаватися житлом приміщення; не призначені і не пристосовані для постійного чи тимчасового проживання (відокремлені від жилих будівель погреби, гаражі, інші будівлі господарського призначення).

Визначення поняття "житло" має принципове значення лише я правозастосувальій практиці України, оскільки згідно з КК України лише проникнення в житло є кваліфікуючою ознакою при посяганнях на приватну власність. Для правозастосувальної практики Білорусі і Росії це має лише науково-пізнавальне значення, оскільки кваліфікуючою ознакою при посяганням на приватну власність є проникнення в житло, приміщення чи інше сховище.

Під приміщенням при розкраданні державного або колективного майна розуміють будівлі і споруди, де знаходиться і зберігається певне майно. Це може бути завод, цех, корабель, банк, магазин, а також приміщення культового призначення тощо.

Державне і колективне майно може з тих чи інших причин, зберігатися і у приватних квартирах або будинках. Тому, згідно з українським законодавством, якщо особа, котра вчинила крадіжку, грабіж чи розбій з проникненням в житло, усвідомлювала, що викрадене нею майно належить державі чи колективній (громадській) організації, то відповідальність настає як за розкрадання державного або колективного майна з проникненням в приміщення чи інше сховище.

Поняття "інше сховище" передбачає всілякі споруди, які призначені для зберігання майна і захисту його від загибелі. пошкодження і незаконних посягань. Мова йде про сховище, яке є певною перешкодою або забороною для вільного доступу до майна стороннім особам. Сюди належать склади, погреби, гаражі, вагони, контейнери, спеціально обладнані машини. Поняттям "інше сховище" охоплюються різного роду огорожі (стіна, паркан тощо), які перешкоджають вільному доступу до майна.

В той самий час не можуть бути віднесені до сховища споруди, які не є перешкодою вільного доступу до майна (наприклад, відкрита платформа, баржа), якщо вони не охороняються. Не охоплюються поняттям сховища також польові пересувні загони худоби, стоги сіна на сінокісних угіддях.

Сховище слід відрізняти від ємкості, місткості та упаковок речей, які необхідні за самої природи речі для її збереження (бідон для рідини, бочка для оселедців, ящик для посуду), або для зручності перевезення чи перенесення речі (валіза, саквояж, портфель). Тому ламання або розрізання ємкості чи іншої місткості і викрадення майна, що знаходилось в них, не охоплюється поняттям "приміщення чи інше сховище".

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, належись з'ясувати, з якою мстою вона опинилась у житлі, приміщенні чи іншому сховищі і коли у неї виник умисел на заволодіння майном. Якщо винний опинився там без наміру вчинити злочин, а потім заволодів чужим майном, його дії не можна кваліфікувати як вчинені з проникненням. Однак, якщо він потрапив у житло, приміщення чи інше сховище з відповідного дозволу, використавши для цього дійсний чи вигаданий привід, з метою викрадення майна, його дії належить кваліфікувати як вчинені з проникненням.

В той же час не може розглядатися як вчинене з проникненням розкрадання майна особою, яка має за своїм посадовим становищем або у зв'язку з роботою, яку вона виконує, доступ у таке приміщення. До названих осіб належать: керівники підприємств, установ та їх підрозділів, контролери, охоронці, гардеробники, робітники, службовці тощо, якщо вони вчиняють розкрадання майна із приміщення під час виконання ними своїх обов'язків по службі чи роботі.

Тому, наприклад, таємне вилучення майна зі складу завідуючим складом під час виконання ним своїх службових обов'язків створює привласнення (ч. 1 ст. 84 КК України), а таємне вилучення майна зі складу вантажником, що працює на складі — крадіжку (ч. 1 ст. 81 КК України).

Аналогічно повинні кваліфікуватися крадіжки зі складу сторонньою особою, яка мала випадковий доступ до вказаного приміщення (наприклад, особа, яка прибула на склад за отриманням товару).

Проникнення в житло, приміщення чи інше сховище може бути вчинене однією або кількома особами. Відповідальність двох чи більше осіб за цією ознакою буде не тільки тоді, коли вони всі разом проникли в приміщення, а й тоді, коли одна особа проникла, а інша взяла участь у вилученні майна.

<І>

4. РОЗКРАДАННЯ, ЩО СПРИЧИНИЛО ПОТЕРПІЛОМУ ЗНАЧНУ ШКОДУ

Значна шкода — це оціночна ознака, яка підлягає визначенню у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи. Пленум Верховного Суду України в постанові №12 від 25 грудня 1992 року "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності" роз'яснив, що вирішуючи питання про кваліфікацію дій винної особи за ознакою шкоди, судам належигь виходити із вартості викраденого на час вчинення злочину, його кількості і значущості для потерпілого, а також з матеріального стану останнього, наявності в нього утриманців тощо.

Критерії, що не мають матеріального змісту (дефіцитність викраденої речі, престижність володіння нею тощо), при цьому враховуватись не повинні.

Розмір заподіяних потерпілому збитків належить визначати, виходячи з вартості майна на момент вчинення злочину за державними роздрібними (закупівельними) цінами. Це стосується і тих випадків, коли вилучені у потерпілого предмети були створені ним в результаті трудової діяльності. При відсутності цін на майно його вартість може бути визначена шляхом проведення експертизи.

Якщо потерпілий придбав майно за риночними чи комісійними цінами, його вартість слід визначати, виходячи з цих цін на час вчинення злочину.

Від розміру розкрадання, яке завдало потерпілому значної шкоди, треба відрізняти розмір збитків, які підлягають стягненню за цивільним позовом. Сума, що підлягає стягненню, може бути меншою (якщо частина викраденого відшкодована винним) або більшою, оскільки крім вартості викраденого підлягають відшкодуванню також збитки, спричинені пошкодженням майна, і упущена вигода. Визначається це не на момент вчинення злочину, а на момент розгляду справи в суді, а в деяких випадках і на момент виконання рішення про стягнення з винного присуджених сум. В п. 36 наведеної постанови Пленуму Верховного Суду України з цього питання зазначається: "Роз'яснити, що у відповідності зі ст. 453 Цивільного кодексу, суд, вирішуючи питання про відшкодування шкоди, зобов'язаний перевірити можливість відшкодування її в натурі. За наявності такої можливості суд повинен прийняти рішення про передачу потерпілому викраденого у нього майна або зобов'язати винну особу надати потерпілому річ того ж роду і якості, виправити пошкоджену річ, іншим шляхом відновити попереднє становище в натурі.

Коли відшкодування в натурі неможливе, потерпілому відшкодовуються в повному обсязі збитки відповідно до реальної вартості майна (тобто за цінами, за які вільно можна придбати майно того ж роду і якості на час розгляду справи), а також не одержані потерпілим доходи".

Далі у вказаному п. 36 говориться- "Судам слід мати на увазі, що у відповідності з п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року № 6 "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" в тому разі, коли на час виконання рішення про відшкодування шкоди збільшились ціни на майно або роботи, на придбання чи проведення яких було стягнуто грошові суми, потерпілий з цих підстав може заявити додаткові вимоги до винної особи".

Як кваліфікуюча ознака заподіяння розкраданням значної шкоди потерпілому в українському і білоруському законодавствах передбачена в трьох складах — крадіжка, грабіж, шахрайство, в російському — лише в одному складі — крадіжка. При цьому в українському законодавстві і судовій практиці немає ніяких визначених цифрових орієнтирів щодо того, яку шкоду слід вважати значною для потерпілого, і питання про це вирішується судом під час розгляду конкретної кримінальної справи. Білоруське законодавство має верхню межу у вигляді цифри, з якої шкода вважається значною. Російське законодавство також встановило верхню межу у вигляді великої шкоди, а нижня визначена наукою і судовою практикою і дорівнює сумі, що в п'ятдесят і більше разів перевищує мінімальний розмір заробітної плати.

<І>

5. РОЗКРАДАННЯ У ВЕЛИКИХ І ОСОБЛИВО ВЕЛИКИХ РОЗМІРАХ

Розкрадання майна у великих розмірах як кваліфікуюча ознака в Україні передбачене в усіх складах розкрадань державної і колективної власності, в Білорусі і Росії — в усіх формах розкрадань, незалежно від приналежності майна тому чи іншому власнику.

Під розкраданням у великих розмірам у відповідності з приміткою до ст. 81 КК України розуміють розкрадання, вчинене однією особою або групою осіб, на суму, яка в сто або більше разів перевищує мінімальний розмір заробітної плати.

Згідно зі ст. 72 КК Республіки Білорусь великим розміром, або великою шкодою, вважається такий, що в сорок і більше разів перевищує встановлену заробітну плату на момент вчинення злочину. В Росії, у відповідності до ст. 144 КК, розкрадання майна незалежно від способу розкрадання визначається вчиненим у великому розмірі, якщо воно вчинене однією особою або групою осіб на суму, що в двісті і більше разів перевищує мінімальний розмір оплати праці.

Розкрадання майна в особливо великих розмірах незалежно від способу розкрадання в Україні (ст. 861 КК) і Білорусі (ст. 911 КК) кваліфікується як самостійний склад; у кримінальному законодавстві Росії зараз взагалі відсутнє саме поняття розкрадання в особливо великих розмірах, однак є склад (ст. 1472), який передбачає відповідальність за розкрадання предметів або документів, які мають особливу історичну, наукову чи культурну цінність, незалежно від способу викрадення.

Під розкраданням в особливо великих розмірах в Україні розуміють таке, яке завдало шкоди на суму, що в двісті п'ятдесят і більше разів, а в Білорусі таке, що в сто і більше разів перевищує мінімальний розмір заробітної плати.

Кваліфікація розкрадання за ознакою великого або особливо великого розміру викраденого залежить від законодавчої конструкції вказаних видів розкрадань. Розкрадання у великому розмірі характеризує лише один із будь-яких способів розкрадання, а при неодноразовості розкрадань може утворюватися лише за наявності тотожних дій, що охоплюються єдиним умислом і складають єдиний продовжуваний злочин. Поняття розкрадання в особливо великому розмірі належить не до однієї форми розкрадання, а до загального родового поняття розкрадання. Тому розкрадання в особливо великих розмірах може бути вчинене не тільки в одній формі, а складатися із окремих розкрадань, які скоєні різними способами. Однак і в цих випадках винний мусить усвідомлювати, що розкрадання, які неодноразово вчиняються ним різними способами, завдають в цілому шкоди в особливо великих розмірах. Це означає, що розмір викраденого встановлюється не механічною сумою збитків, спричинених самостійними повторними злочинами, які утворюють реальну сукупність, а на підставі об'єктивно існуючої єдності дій винного як продовжуваної злочинної діяльності.

Розкрадання у великих розмірах згідно з російським законодавством виглядає дещо інкаше і являє собою щось середнє між поняттями великого і особливо великого розміру викраденного, які існують в українському і білоруському законодавствах.

Зокрема, в п. 8 постанови № 5 Пленуму Верховного Суду Російської федерації від 25 квітня 1995 року "Про деякі питання застосування судами законодавства щодо відповідальності за злочини проти власності" зазначається: "Судам слід взяти до уваги, що розкраданням у великих розмірах треба кваліфікувати і вчинення кількох розкрадань чужого, в тому числі і державного майна, загальна вартість якого в двісті і більше разів перевищує мінімальний розмір заробітної плати, якщо вони вчинені одним способом і за обставин, які свідчать про умисел вчинити розкрадання у великих розмірах.

Таким чином, згідно з російським законодавством, для визнання розкрадання таким, що вчинене у великих розмірах, визначальним є те, що воно вчиняється в один і той же спосіб, а продовжуваний це злочин чи повторний — принципового значення не мас. Головне — встановити умисел винного на розкрадання у великих розмірах.

Ст. 861 КК України (ст. 911 КК Білорусі) охоплює своїм складом усі форми розкрадання, незалежно від способу вилучення майна. Якщо особливо великий розмір збитків був спричинений, наприклад, бандою, яка здійснювала розкрадання, то таке діяння слід кваліфікувати за сукупністю як бандитизм і розкрадання в особливо великих розмірах. Розкрадання у великих чи особливо великих розмірах може бути вчинене як однією особою, так і групою осіб. У зв'язку з цим виникає питання про кваліфікацію дій співучасників. Розв'язання цього питання залежить від встановлення умислу кожного із співучасників на спричинення загальної шкоди. В тих випадках, коли кожний із співучасників брав безпосередню участь у розкраданні майна або сприяв в цьому виконавцю у всіх епізодах розкрадання, дії всіх співучасників кваліфікуються в залежності від загальної суми викраденого. Якщо ж співучасник розкрадання брав участь не у всіх епізодах, його відповідальність настає в межах умислу за ту шкоду, яка була спричинена за його особистої участі в спільному розкраданні.

Вважається, що за сучасник умов наявність окремої норми, яка передбачає відповідальність за розкрадання в особливо великих розмірах незалежно від способу розкрадання, створює лише незручності в правозастосувальній практиці і викривлює статистичні показники щодо співвідношення тих чи інших форм розкрадання. Тому, мабуть, буде доцільно або взагалі відмовитись від самого поняття розкрадання в особливо великих розмірах, або передбачити його як кваліфікуючу ознаку в окремих складах розкрадань поряд із розкраданням у великих розмірах.

<І>