2. Когда форма бессодержательна...

Процессуальная форма может не только пеленать

криминалистику по рукам и ногам, всячески препят-

ствуя использованию в судопроизводстве современ-

ных достижений научно-технического прогресса, но

и создавать видимость предоставления криминалисти-

ке режима наибольшего благоприятствования, от-

крывая мнимые возможности наполнять эту форму

актуальным содержанием. Облекаются, например,

процессуальным статусом так называемые понятые,

и криминалистам предоставляется возможность рас-

писывать, чем они могут способствовать расследова-

нию, какие ошибки следователя в состоянии предот-

вратить и т.п.

Но тут случается то, что в стрелковом деле на-

зывают осечкой, — слышен звук, а выстрела не проис-

ходит: никакой реальной роли в правосудии понятые не

играют и играть не могут.

Институт понятых в российском процессе появил-

ся во времена Уложения 1649 г. царя Алексея Михай-

ловича. Через двести лет при подготовке судебной ре-

формы в 60-х гг. XIX в. он чуть было не прекратил

своего существования. Против оставления его в Уста-

ве уголовного судопроизводства выступали видные

209

Глава X. Ловушки и хитрости

ученые-процессуалисты. Так, И.Я. Фойницкий считал

институт понятых признаком недоверия полицейской

власти и с переходом следствия к судебным следова-

телям полагал целесообразным его ликвидацию. Но

творцы судебной реформы во многом из популистских

соображений и стремления утвердить "особый" путь

развития судопроизводства в России этот институт

сохранили как "народное представительство" при су-

дебной власти, и он получил свое место в Уставе

уголовного судопроизводства.

Авторы советских УПК, во многом заимствовав-

ших положения Устава, руководствуясь классовыми

соображениями, не захотели, а может быть, не по-

смели удалить "представителей трудящихся масс" из

процесса, и институт понятых дожил до нашего вре-

мени, имея реальные шансы пережить всех его про-

тивников.

Процессуалисты стран бывшего социалистическо-

го содружества, которые до начала 1950-х гг. не име-

ли представления о понятых (а этого института нет

вообще в развитых странах), под советским влияни-

ем постепенно проникались сознанием судьбоносности

этого института и включали его в свои УПК (сейчас

активно идет обратный процесс, и полагаю, что ско-

ро в их законодательстве не останется и следа от

понятых).

Обязанности понятого закон излагает в лаконич-

ной форме: "Понятой обязан удостоверить факт, со-

держание и результаты действий, при производстве

которых он присутствовал" (ст. 135 УПК). Удостоверяет

понятой своей подписью в протоколе следственного

действия. Нужен ли такой контроль за деятельностью

следователя и возможен ли он реально?

В современных условиях практически все след-

ственные действия, за исключением, может быть,

допроса, проводятся помимо следователя еще не-

сколькими участниками. В некоторых случаях закон

прямо предписывает привлекать к участию в след-

ственном действии иных, кроме следователя, лиц,

например, при осмотре некоторых объектов, предъяв-

210

Криминалистика' проблемы сегодняшнего дня

лении для опознания людей, производстве обыска.

В остальных случаях необходимость такого привлече-

ния диктуется тактикой следственного действия (за-

держание, следственный эксперимент и др.). Понятых

криминалистическая тактика сознательно обходит

молчанием в связи с тем, что они фактически ника-

кой роли в расследовании не играют. Следственная

практика не знает примеров отказа понятых от под-

писи протокола и тем более внесения в него каких-

либо замечаний.

При изложении рекомендуемой тактики проведе-

ния следственных действий криминалистическая наука

настойчиво советует следователю максимально сокра-

щать число участников, чтобы застраховаться от их не-

гативных для результатов следственного действия по-

ступков, эффективнее осуществлять намеченные меры.

Понятых обычно просят "постоять в сторонке", что

попросту означает не путаться под ногами. Удостове-

рять действия следователя обычно есть кому и без них.

Да и могут ли они это делать осознанно, с пони-

манием происходящего? Думаю, что, как правило,

нет.

Понятые — случайные люди из числа тех, кто

"подвернулся под руку следователю". Учитывая весьма

распространенное в наши дни нежелание людей при-

нимать участие в работе правоохранительных органов,

приискание понятых может оказаться сложной задачей.

Соглашаются зачастую пенсионеры или праздноша-

тающиеся, и уж ни о каком специальном отборе гово-

рить не приходится. Зато встречаются случаи, когда

понятым приглашается сам преступник: уж он-то не

отказывается от возможности понаблюдать за следова-

телем, чтобы получить представление, чем будет рас-

полагать следствие.

Предвидя сложность поиска понятых, когда ситу-

ация требует проведения следственных действий в

ночное время или в безлюдной местности, следователь

заранее "запасается" понятыми, в качестве которых

фигурируют технические служащие с его места ра-

боты или, что еще сомнительнее, сотрудники мили-

ции, лица, обнаружившие преступление, и т.п.

Глава X Ловушки и хитрости___________________211

Я не аргументирую свое неприятие института по-

нятых такими характеристиками следователя, как его

добросовестность, уважение закона, объективность,

чувство долга, которые должны внушать доверие к

его действиям. Следователь тоже нуждается во взгля-

де со стороны. Вопрос следует решать прагматически:

приносит ли пользу институт понятых? Полагаю, что

добросовестным, профессиональным и взвешенным

может быть только отрицательный ответ.

У сторонников понятых есть один, неопровержи-

мый с их точки зрения, аргумент: понятые в состоя-

нии предотвратить фальсификацию следователем до-

казательств. Это уже явное недоверие следователю,

но дело даже не в том. Все, что было сказано ранее,

свидетельствует, что, во-первых, реальность подобно-

го предупреждения обычными понятыми — скорее

всего миф. А во-вторых, как ни печально это призна-

вать, практика показывает, что чаще всего (и легче

всего) фальсифицируются показания, результаты доп-

роса, т.е. действия, при производстве которых ни за-

кон, ни криминалистика даже не помышляют об уча-

стии третьих лиц, кроме ограниченного числа случаев.

Позиция криминалистов: институт понятых следу-

ет упразднить или, во всяком случае, свести его к

участию понятых только при обыске, да и то не для

того, чтобы защитить закон от следователя, а чтобы

защитить следователя от оговора в том, что он что-то

подбросил на место обыска и потом "обнаружил" это

или что он что-то унес с места обыска и не отметил

этого в протоколе.

Высказывалось и такое пожелание: предоставить

следователю самому решать, нужно ли ему пригла-

сить понятых или нет.

Пессимистически глядя в будущее, я почти уве-

рен, что глас криминалистов окажется гласом в пус-

тыне и институт понятых в российском законодатель-

стве благополучно доживет до следующей правовой

реформы и, может быть, переживет и ее.

Еще один пример бессодержательности процессу-

альной формы — установленное ст. 190 УПК право

212

Криминалистика   проблемы сегодняшнего дня

следователя присутствовать при производстве экспер-

тизы.

Криминалисты, занимающиеся теорией и практи-

кой судебной экспертизы, так и не могут решить обус-

ловленные этим правом вопросы:

• с какой целью следователь может присутство-

вать при производстве экспертизы?

• какие возможности предоставляет ему такое

присутствие?

О цели, которой руководствовался законодатель,

устанавливая для следователя право присутствовать

при производстве экспертизы, можно только гадать.

В реальной же жизни очевидно предположить, что

следователю тем самым предоставляется возможность

наблюдать за действиями эксперта. И тут придется

рассмотреть варианты ответа на второй поставленный

мною вопрос: какими возможностями обладает следо-

ватель, чтобы оправдать это свое присутствие?

Следователь может просто наблюдать за действи-

ями эксперта, никак на них не реагируя. Но удовлет-

воренное таким образом любопытство ничего не дает

следствию. Очевидно, что предполагается наблюдение

с какой-то целью. Какой же именно? Вариантов воз-

можных результатов подобного наблюдения немного.

Это:

• обращение к эксперту с просьбой разъяснить

смысл и цель предпринимаемых им действий;

• обращение внимания эксперта на допущенные,

по мнению следователя, ошибки;

• рекомендации эксперту применить тот или иной

метод исследования или не применять какой-то метод;

• требование изменить примененную методику ис-

следования (полностью или частично); иные импера-

тивные требования к эксперту.

Просьба дать какие-то разъяснения не выглядит

противозаконной. Но, отвлекая внимание эксперта,

она нарушает процесс исследования, а иногда, когда

такое отвлечение может сорвать проводимый в этот

момент экспертом эксперимент или иную операцию,

грозит привести и к негативным для результатов эк-

213

Глава-X. Ловушки и хитрости

спертизы последствиям. Попутно замечу, что подоб-

ное наблюдение возможно в очень редких случаях,

как правило, при судебно-медицинском исследовании

трупа или экспертизе живых лиц, если освидетель-

ствуемый того же пола, что и следователь. Подавля-

ющее большинство всех иных экспертиз, проводя-

щихся в лабораторных условиях с применением специ-

альной аппаратуры, рассчитанной на сугубо индиви-

дуальное пользование, вообще не оставляет возмож-

ности следователю наблюдать что-либо существенное.

Три других варианта действий следователя могут

быть однозначно оценены как посягательство на неза-

висимость эксперта, его процессуальный статус: ник-

то не вправе давать рекомендации или предъявлять

к эксперту какие-либо требования при производстве

им экспертизы. Не может следователь ставить перед

экспертом и какие-либо дополнительные вопросы, не

указанные в постановлении о назначении экспертизы:

подобная ситуация разрешается только путем офици-

ального назначения дополнительной экспертизы.

Такова фактическая бессодержательность этой

процессуальной нормы, практически ловушки для

следователя.

Еще одной процессуальной ловушкой, причем, на

первый взгляд, никак не заслуживающей такого на-

звания, служит требование оценки заключения экс-

перта, полностью соответствующее и принципам до-

казывания, и теории свободной оценки доказательств.

Если обратиться к содержанию ст. 191 УПК, в ко-

торой говорится о содержании экспертного заключе-

ния, то нетрудно определить, что должно оценивать-

ся органом, назначившим экспертизу. Объектами оцен-

ки служат:

• личность эксперта;

• основания производства экспертизы;

• использованные экспертом материалы;

• содержание произведенных исследований;

• мотивированность ответов эксперта.

Реально ли требовать от следователя (суда) объек-

тивной и компетентной оценки всех этих элементов

214

Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня

экспертного заключения? Со всей ответственностью

можно заявить, что это требование нереально.

Данные о личности эксперта, которые содержат-

ся в заключении: образование, ученая степень, стаж

работы по специальности, чисто формальны и явно

недостаточны для вывода о компетентности. Они не

позволяют судить о качестве и профиле профессио-

нальной подготовки эксперта, о том, имеется ли у

него практический опыт решения именно данных за-

дач.

Основания назначения экспертизы формулируют-

ся в постановлении. Поэтому их может оценивать толь-

ко вышестоящая следственная или судебная инстан-

ция. Их оценка возможна, но это не оценка заключе-

ния по существу.

Оценить достаточно квалифицированно и со зна-

нием дела последующие три объекта ни суд, ни сле-

дователь не в состоянии, поскольку для этого необхо-

димо обладать теми же специальными познаниями,

которыми обладает эксперт. Следователь действитель-

но может оценить, все ли представленные материа-

лы использованы экспертом, но он не может сделать

вывод, правильно ли они использованы, почему ка-

кие-то из них не использованы, почему использова-

ны какие-то иные материалы. Он не может квалифи-

цированно судить о содержании проведенных иссле-

дований, поскольку для этого следует оценить приме-

ненные экспертом методы и методики, иметь пред-

ставление о разрешающей способности, эффективно-

сти и точности методов, об апробации и научности

методик и т.п. Точно так же дело обстоит и с мотиви-

рованностью экспертных методов. Следователь может

судить только о полноте этих выводов, т.е. о том, на

все ли поставленные вопросы эксперт дал ответ.

Так что же, получается, что были правы процес-

суалисты Миттермайер и Владимиров, которые еще в

конце XIX в. выступили с теорией "эксперта — науч-

ного судьи", согласно которой заключение эксперта по

изложенным мотивам не подлежит оценке следовате-

лем или судом, а должно приниматься ими как свое-

Глава X Ловушки и хитрости___________________215

образный научный приговор факта, подлежащий ис-

пользованию в первозданном виде в качестве бесспор-

но установленной истины? Но эта теория явно проти-

воречила теории свободной оценки доказательств, по

причине чего она была отвергнута тогда и не может

быть принята сейчас. Возникла еще одна процессуаль-

ная ловушка: закон требует невыполнимого.

Конечно, не всякое заключение эксперта недо-

ступно для оценки. В ряде случаев она не требует ка-

ких-то специальных познаний. Достаточно, например,

сопоставить следы на экспериментальной гильзе со

следами на гильзе с места происшествия, чтобы сде-

лать вывод, что эксперт прав, утверждая, что обе они

выстрелены из одного и того же экземпляра оружия.

Так же обстоит дело и с оценкой ряда других экспер-

тиз, результаты которых настолько наглядны, что

убеждают в их правильности. Но речь идет о сложных

экспертных исследованиях с использованием современ-

ных методов, отнюдь не отличающихся наглядностью

и доступностью для простого наблюдения результатов,

когда на десятках страниц, заполненных формулами и

расчетами, описывается процесс экспертного исследо-

вания. Для следователя это — сущая головоломка, в

которой ему не под силу разобраться. И не мудрено

поэтому, что оценка заключения чаще всего сводится

в подобных случаях к проверке, на все ли поставлен-

ные вопросы эксперт ответил и какой характер — ве-

роятный или категорический — носят эти ответы.

Для выхода из процессуальной ловушки кримина-

листы пошли на очередную хитрость. Опираясь на то,

что УПК на этот раз, к счастью, не содержит исчер-

пывающего перечня случаев, когда следователь или

суд могут призвать на помощь специалиста, предло-

жили при затруднениях с должной оценкой эксперт-

ного заключения приглашать для консультации специ-

алиста соответствующего профиля и квалификации.

А если такого специалиста, как говорится, под

рукой в этот момент нет? Тут уже и криминалисти-

ческая хитрость бессильна, поскольку другого спосо-

ба избежать этой процессуальной ловушки, по-моему,

216

Криминалистика   проблемы сегодняшнего дня

просто не существует. Разве что прибегнуть к вере

в авторитет эксперта.

Но бессодержательной может быть не только про-

цессуальная ловушка, но и следственная, точнее, кри-

миналистическая хитрость, которая фактически не

способствует достижению целей доказывания, хотя и

рассчитана на пополнение доказательственной базы по

делу.

Одна из них заключается в так называемом зак-

реплении показаний, в том числе и содержащих при-

знание вины конкретным лицом. Критики выхода на

место как раз и основывались на порочной практике

подобного "закрепления" признания, когда субъект го-

ворил: "Вот здесь я совершил нападение" или "Вот

здесь у меня возник умысел совершить кражу" и т.п.,

и на фотографии его запечатлевали с указующим на

это место перстом. Естественно, что подобный "выход

на место" ничего не закреплял и никакого доказатель-

ственного значения не имел. Сейчас подобная практи-

ка не встречается, но появились иные ухищрения:

1) допрос проводится с использованием звукозапи-

си — этот прием психологически затрудняет субъекту

изменение показаний, но и только у него остается воз-

можность заявить о даче показаний по принуждению

или в силу обещанных следователем послаблений и др.;

2) допрос повторяется в присутствии третьих лиц:

оперативного сотрудника, машинистки, стенографа и

др. в расчете, что они при необходимости подтвердят

содержание данных показаний (на деле этот прием

также никакому "закреплению" не способствует);

3) собственноручное изложение показаний — по-

следствия могут быть теми же;

4) проведение очной ставки между лицами, давав-

шими порознь одинаковые показания, — это вообще

противозаконно, поскольку очную ставку закон требу-

ет проводить лишь при наличии существенных проти-

воречий в показаниях.

Другая хитрость заключается в организации "явки

с повинной" в расчете на последующую бесконфликт-

ность расследования.

217

Глава X Ловушки и хитрости

Явка с повинной представляет собой добровольный

акт признания причастности к совершенному преступ-

лению и может свидетельствовать о раскаянии лица в

содеянном Искреннее и деятельное раскаяние при

этом расценивается уголовным законом как смягчаю-

щее вину обстоятельство. Это значение явки с повин-

ной хорошо известно криминальным элементам, тем

не менее действительно добровольная явка с повин-

ной — не слишком частое явление. Чаще же проис-

ходит следующее.

Допрашиваемый подозреваемый (или даже обви-

няемый) упорно отрицает причастность к преступле-

нию. Следователь изобличает его во лжи, психологи-

чески он уже готов дать правдивые показания, и сле-

дователь, уловив этот момент, протягивает ему лист

бумаги и произносит примерно такую фразу: "Хватит

валять дурака, все ведь уже ясно, пиши-ка явку с

повинной!" Это очевидный намек, что следователь

готов облегчить будущую судьбу признавшего свою

причастность к преступлению человека. Конечно же,

это никакая не явка с повинной, как ее понимает

законодатель, это даже не ее иллюзия, а в извест-

ном смысле соглашение следователя с допрашивае-

мым, когда в обмен на правдивые показания искусст-

венно создается смягчающее вину обстоятельство.

Явка с повинной не может быть результатом торга

даже во имя праведной цели, это хитрость, уловка.

Полученная при подобных условиях "явка с повинной"

теряет свое процессуальное и правовое значение.

В заключение еще об одной бессодержательной

процессуальной ловушке.

Часть 2 ст. 70 УПК гласит: "Доказательства могут

быть представлены подозреваемым, обвиняемым, за-

щитником, обвинителем, а также потерпевшим, граж-

данским истцом, гражданским ответчиком и их

представителями и любыми гражданами, предприяти-

ями, учреждениями и организациями" Это общая дек-

ларация, но в ряде статей предусматривается право

тех или иных участников процесса представлять дока-

зательства (ст. 46, 51, 52, 53, 54, 55) Для того из них,

218

Криминалистика  проблемы сегодняшнего дня

кто задумает воспользоваться таким правом, станет

ясно, что он попал в процессуальную ловушку гаран-

тированному ему праву не соответствует ничья обя-

занность обеспечить возможность его реализации Но

право без соответствующей ему обязанности — это

фикция, что-то вроде ловушки для простаков

Реализация принципа состязательности в судопро-

изводстве — как одно из направлений судебной ре-

формы — требует обязательного и полного равенства

сторон Защита должна обладать такими же возмож-

ностями для осуществления своей деятельности, как

и обвинение, и воплощение этих гарантированных

законом возможностей не должно зависеть от усмот-

рения органов дознания, предварительного следствия

и прокурорского надзора