4.1. Понятие, источники и порядок исполнения обязательств

Понятие обязательства

В доктрине римского права для определения существа обязательственного правоотношения обычно использовались два понятия обязательства, представленные в Институциях Юстиниана. Так, согласно первому из них, возможно понятию Папиниана, представляющему старое национально-римское цивильное ïðàâî, — «obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura»501, то есть обязательство — это правовые путы, сила которых принуждает нас к исполнению в пользу какого-либо лица в соответствии с нормами нашей гражданской общины 502. Второе — это определение Павла, согласно которому: «obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum vel faciendum vel praestandum»503. Таким îáðàçîì, â соответствии с убеждением Павла, сущность обязательств состоит не в том, чтобы какое-либо тело или сервитут становились нашими, но в том, чтобы другое лицо вынуждено было в нашу пользу перенести собственность, или сделать что-либо, или обеспечить. Во втором определении мы наблюдаем размежевание права на вещь и права требовать действия.

Кумулятивное определение понятия о содержании обязательства в римском праве выводилось из высказываний Павла, Гая и Улышана. Согласно процитированному выше определению Павла, обязанное лицо должно dare, facere, praestare: дать, сделать, предоставить504. О распространенности в римском праве понятия содержания обязательства, как dare, facere, praestare, свидетельствует Ãàé: «In personam actio est...quotiens

149

cum intendimus dare facere praestare oportere» (4.2). À èìåííî: личный иск имеет место тогда, когда мы предъявляем исковое требование о том, что другой должен дать, сделать, предоставить. Подытоживает классическое определение содержания обязательства Ульпиан — современник Павла: «In rem actio est, quam rem nostram, quae ab alio possidetur, petimus; et semper adversus eum est qui rem possidet. In personam actio est, qua eum eo agimus, qui obligatus est nobis ad faciendum aliquit vel dandum, et semper adversus eundem locum habet505». А èìåííî: иском мы истребуем нашу вещь, которою владеет другой; этот иск всегда направлен против того, кто ею владеет. Личный иск имеет место, когда мы судимся с тем, кто обязан в отношении нас к совершению какого-либо действия или к тому, чтобы «дать»; этот иск всегда направлен против данного лица.

Обратившись далее к русскому гражданскому праву, отметим, что под содержанием термина «обязательство» здесь понималось такое юридическое отношение, из которого обнаруживается право одного лица на известное действие другого, неопределенного лица. Так, русское законодательство употребляло сам термин «обязательство» в нескольких значениях: а) в смысле обязанности пассивного субъекта 506; б) в смысле права активного субъекта507; с) в смысле всего юридического отношения508; д) в смысле акта, удостоверяющего существование подобного отношения509. Используя принятое в дореволюционном русском праве понятие обязательства (приведено выше) и судебную практику 51°, мы можем вывести его объект. Так, в русском гражданском праве объектом обязательственного правоотношения является действие, которое в то же время составляет и содержание обязательства.

Для сравнения, в Гражданском кодексе РФ дается следующее понятие обязательства: в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности511.

Из перечисленных выше подходов к определению общей конструкции обязательства, принятых в отечественном праве

150

в разное время, мы наблюдаем их явную преемственность от римского права и неизменность по существу.

Субъекты обязательства

В римском праве простой случай обязательственного отношения, с точки зрения числа его участников, это тот, когда в нем участвуют один кредитор (creditor — reus stipulandi) и îäèí должник (debitor — reus promittendi). «Reus» от ñëîâà «res» сначала означало «участвующего в деле» как на активной, так и на пассивной стороне; лишь позднее за словом «reus» сохранилось значение ответчика в гражданском деле, подсудимого — в уголовном деле. «Promittere» — значит обещать, принимать на себя обязательство; «stipulari» — значит выговорить в свою пользу, притом не только по стипуляции, но и по любому виду обязательства: должник обещает, кредитор «стипулирует»512.

В русском гражданском праве XIX века кредитор (активная сторона) именовался верителем, пассивная сторона — должником. Для сравнения, в Гражданском кодексе РФ, исходя из смысла его ст. 307, активная сторона — кредитор, пассивная — должник.

Вместе с тем русское право, кроме сходства с римско-правовыми нормами, определяющими понятие и субъектов обязательства, обнаруживает и дальнейшее развитие этих определений.

Как уже было указано выше, в обязательственном правоотношении участвуют в основном 2 субъекта: активный субъект — кредитор (веритель — по русскому праву); пассивный субъект — должник. Наличие только этих двух субъектов имеет место в простом обязательстве, но есть обязательственные отношения, более сложные по числу участников: с несколькими должниками, с несколькими кредиторами. Кроме того, в русском праве возникает и понятие о неопределенности субъектов обязательства513.

Согласно разъяснению известного немецкого юриста Б. Виндшейда, неопределенность субъектов обязательства имела место еще в римском праве (сюда относятся actiones noxales, T.H.actiones in rem scriptae и обязанность исправления здания, связанная с servitus oneris ferendi, в последнем случае не оп-

151

ределено ни лицо кредитора, ни лицо верителя)514. Но русское право пошло дальше. Это было обусловлено развитием товарно-денежных отношений в России, потребностью возникновения обязательств по бумагам на предъявителя и по приказам, понятие о которых не было известно римскому праву.

Русское дореволюционное право заимствовало и развило римское понятие о субъектах обязательства и в части множественности его субъектов515.

Так, в простом случае обязательственного правоотношения на активной и пассивной стороне встречаются по одному лицу, то есть одному кредитору соответствует один должник. Но бывают случаи, когда активных и пассивных субъектов возникает два и более. Так, еще в законах XII таблиц приводился казус, при котором на месте одной или обеих сторон простого обязательства выступает множество субъектов (а именно: в случае наследования)516. Это стечение субъектов возможно благодаря тесной связи ряда обязательственных правоотношений, представляющих в своей совокупности нечто целое. В этой связи российское дореволюционное право ввело понятие долевого обязательства517. Оно имеет место тогда, когда должник обязан выполнить определенное действие каждому из нескольких кредиторов, но только в своей части. Или кредитор имеет право требовать исполнения обязательства только в части от каждого из нескольких должников. Следует заметить, что сама конструкция долевого обязательства возникла еще в римском праве. Так, Кодекс Юстиниана, а еще раньше Павел518, возводили это правило к законам XII таблиц. Согласно законам XII таблиц, наследственные долги делятся автоматически на доли (Таблица VI. 9 а).

Долевые обязательства нашли свое отражение и в ГК РФ, повторив, по сути, определение римского, а затем и русского гражданского права. ГК РФ гласит: «Если в обязательстве участвуют несколько кредиторов или несколько должников, то каждый из кредиторов имеет право требовать исполнения, а каждый из должников обязан исполнить обязательство в равной доле с другими постольку, поскольку из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное»519.

Римское право, выделяя множественную ответственность, допускало ее солидарный характер (solidum — то есть цели-

152

ком): каждый из нескольких субъектов обязательства обязан был исполнить его целиком или вправе был требовать целиком, с тем, однако, что обязательство подлежало исполнению только единожды520. При наличии нескольких солидарных должников говорят о пассивной солидарности, а при наличии нескольких солидарных кредиторов говорят об активной солидарности. Наибольшее практическое значение имела пассивная солидарность.

Термин «солидарное обязательство» был известен и русскому гражданскому праву XIX века521. «Солидарность, — как ее характеризовал Г.Ф. Шершеневич, — бывает на активной и пассивной стороне, смотря по тому, существует ли в обязательстве несколько таких верителей или несколько таких кредиторов. Солидарность пассивная дает верителю право обратиться с требованием к каждому из должников, исполнение которым прекращает все обязательственное отношение. Активная солидарность давала право каждому из верителей обратиться с требованием к должнику, и исполнение с его стороны прекращало обязательственное отношение. Примером солидарного обязательства может служить отношение по товариществу, в силу которого каждый из товарищей обязан отвечать вполне за сделки, заключенные товариществом, и, наоборот, каждый из товарищей может требовать от контрагента исполнения по таким сделкам522. Завещатель может предоставить своему старому слуге право требовать 100 рублей от любого из сонаследников. В случае повреждения груза, прошедшего несколько железных дорог, отправитель вправе потребовать вознаграждение от любой дороги»523. Из приведенных выше примеров мы видим, что солидарность по русскому праву основывалась на юридической сделке (завещание, договор) или на указании закона524.

Для сравнения, современное российское гражданское законодательство дает следующее понятие «солидарного обязательства»:

«1. Солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства.

153

2. Обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное»525.

Как следует из этого определения солидарных обязательств, современное российское гражданское право сохранило общую конструкцию построения субъектов обязательства, идущую как от римского, так и от русского права XIX века. Термины «обязанность» и «ответственность» в вышеприведенной статье ГК РФ употребляются как синонимы, хотя, на наш взгляд, это неправильно, поскольку обязанность, согласно ГК РФ526, может возникнуть, а ответственность может и не наступить. Поэтому один из вышеуказанных терминов: либо обязанность, либо ответственность — российский законодатель должен, как нам представляется, исключить.

В ГК РФ конкретнее урегулированы права кредитора при солидарной ответственности:

1.               При солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга.

2.                      Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников.

Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью527.

Также Гражданским кодексом РФ были введены ограничения, когда в случае солидарной обязанности должник не вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на таких отношениях других должников с кредитором, в которых данный должник не участвует528.

В статье ГК РФ закреплена возможность исполнения солидарной обязанности одним из должников529:

1.                           Исполнение солидарной обязанности полностью одним из должников освобождает остальных должников от исполнения кредитору.

2.                      Если иное не вытекает из отношений между солидарными должниками:

154

-             должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого;

-                     неуплаченное одним из солидарных должников другому, исполнившему солидарную обязанность, падает в равной доле на этого должника и на всех остальных.

3. Правила настоящей статьи применяются соответственно при прекращении солидарного обязательства зачетом встречного требования одним из должников.

То же самое можно сказать и о норме, касающейся солидарных требований530.

В данном случае мы наблюдаем явную преемственность и развитие в современном российском гражданском законодательстве определений римского, а затем и русского гражданского права XIX века в части исполнения солидарного обязательства одним из должников и в части солидарных требований.

Таким образом, положения, касающиеся субъектов обязательства, в большей части были восприняты русским, а затем и современным гражданским правом, но это было не слепое копирование, а адаптация римского права к условиям российской действительности, с обязательным дополнением и развитием данных определений.

Источники возникновения обязательства

Для возникновения обязательственного отношения необходим, как известно, юридический факт, с наступлением которого закон связывал бы такое последствие. Сведенные в определенные группы, эти факты носят название источников обязательства. В римском праве классификация источников, способных основывать обязательственное отношение, прошла определенные ступени развития.

Обычно в этой связи ссылаются на Гая531, который сгруппировал источники возникновения обязательств по способу их âîçíèêíîâåíèÿ, à èìåííî: «obligatio aut ex contractu nascuntur; aut ex maleficio; aut proprio guodum jure ex variis causarum figures». Таким образом, источники возникновения обязательств по Гаю сводились к следующему:

-                     обязательства по договорам;

-                     обязательства вследствие преступных деяний;

155

- остальные обязательства (ex variis...).

Позже в римском праве его исследователями была выработана следующая классификация источников возникновения обязательств, которая приведена у Г.Ф. Шершеневича: «1) договор; 2) как бы договор; 3) правонарушение; 4) как бы правонарушение; 5) все прочие факты, не подходящие ни под одну из указанных категорий. Данная классификация является дискуссионной». Как справедливо указывал знаток римского права Барон, выражения «как бы договор» или «как бы правонарушение» вовсе не указывают, каково основание происхождения этих обязательств. Они указывают лишь на то, что должник по «как бы по договору» должен обсуждаться подобно должнику по договору; должник по «как бы по правонарушению» — подобно должнику по правонарушению, но и только. Поэтому из всех указанных в римском праве оснований могут быть удержаны только два: договор и правонарушение. Расширяя римскую классификацию, русские юристы XIX века выделяли два источника обязательств: юридическая сделка и правонарушение»532. В кассационной инстанции прямым источником обязательства признавался закон533.

Русское право сводило все основания возникновения обязательства к следующим группам: 1) юридическая сделка; 2) правонарушение; 3) неосновательное обогащение534. Таким образом, можно заключить, что русское право реципирует ту конструкцию источников возникновения обязательства, которая указана в римском праве.

Для сравнения, в современном российском законодательстве 535 указано на следующие источники возникновения обязательств: обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда, и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе536.

Действие обязательств. Образ исполнения

Естественный способ прекращения обязательственного правоотношения — исполнение его. Римское право устанавливало ряд условий, при соблюдении которых должник освобождался от исполнения обязательства.

Во-первых, оно должно быть исполнено только тем лицом, которое способно распоряжаться своим имуществом537. В

156

источниках римского права мы не найдем прямого указания на то, что строго личные обязательства должны быть исполнены только должником. Римское право определяло порядок, согласно которому обязательство могло быть исполнено не только должником, но и любым лицом, даже без ведома и согласия должника538. Платить нужно кредитору или тому, кому он прикажет — iussu eius, или опекуну, попечителю, доверенному, наследнику, рабу-управляющему — servus actor539. В римском государстве допускалось существование лиц, субсидиарно (подсобно) управомоченных на получение платежа, то есть solutonis causa adiectus — лицо, добавленное для целей платежа. Личное исполнение должником обязательства требовалось только в том случае, когда его содержание имело строго личный характер540. Согласно римскому праву, если делимость исполнения не была предусмотрена, то в этом случае, если предмет обязательства и допускал деление, веритель не обязан соглашаться на исполнение его по частям541.

Во-вторых, исполнение производится только кредитору, который может распоряжаться своим имуществом, его законному представителю, поверенному, лицу, специально указанному в договоре.

В-третьих, содержание обязательства непосредственно влияет на исполнение его. Так, обязательство нельзя было исполнять по частям. Кроме того, по соглашению сторон предмет обязательства мог быть заменен542. При Юстиниане эта норма получила развитие с введением datio in solutum necessaria 543, а именно: если должник по денежному займу обладал имуществом, для которого он не сумел найти покупателя, то кредитор бьш обязан принять его по справедливой оценке в качестве исполнения.

По русскому гражданскому праву порядок исполнения обязательства должен бьш, как и в римском праве, соответствовать условленному в соглашении. А за отсутствием соглашения — законному порядку или такому, который вытекал из содержания обязательства, то есть сущности действия, составляющего его объект544. Заключение о сущности записанного в договоре принадлежало по русскому праву суду545.

Для сравнения: по современному российскому праву, если кредитором принята часть того, что ему следует, это не ли-

157

шает его права требовать от должника немедленного исполнения обязательства в остальной части, если бы даже состоялось и соглашение об отсрочке исполнения. Согласно норме, заложенной в ГК РФ («Исполнение обязательства по частям»), кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства546.

Однако в некоторых, исключительных, случаях русское право допускало частичное исполнение обязательства. Несмотря на то, что само обоюдное соглашение могло установить возможность исполнения действия и по частям, оно обязывало верителя к принятию частичного исполнения помимо соглашения. Так, еще Г.Ф. Шершеневичем было замечено547, что векселедержатель не вправе отказаться от предлагаемого ему частичного исполнения и может совершить протест лишь в неплатеже остальной суммы548. Так же и по приговору земского начальника, мирового или городского судьи, уездного члена окружного суда, ввиду отсутствия наличных средств ответчику может быть рассрочена уплата долга на определенные сроки549.

Но эти случаи составляли исключения550 и не допускали распространительного толкования. Должник обязан исполнить именно то действие, которое имелось в виду при возникновении обязательства. Без согласия верителя должник не имеет права предлагать исполнение другого действия, хотя бы оно представляло и большую имущественную ценность. Исполнение любого другого действия, кроме условленного, создавало видимость как бы неисполнения обязательства и не лишало верителя его права требования551. Точно так же и суд не вправе заменять условия, поставленные в договоре, другими, по собственному усмотрению 552. Подобное положение вытекает и из ГК РФ и общего принципа свободы договора, зафиксированного там же553. Замена одного действия другим при исполнении возможна только при изъявлении согласия верителя на это.

Таким образом, как для римского, так и для русского и российского права, обязательство означает, в первую очередь, юридическую связанность должника обязанностью совершить

158

или, наоборот, воздержаться от совершения какого-то определенного действия в пользу кредитора. Главную роль играет исполнение, к которому относится все обязательство. И в римском, и в отечественном гражданском праве обязательственное право с самого начала рассчитано на прекращение его естественным образом, то есть путем исполнения. Этим оно и отличается от правоотношения по принадлежности материальных благ на праве собственности или другом вещном праве. Гражданское законодательство еще с римского права устанавливало базовое правило, без которого невозможно себе представить никакой нормальной хозяйственной деятельности: обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок. Кроме того, личный характер исполнения обязательства, как и в римском праве, существовал в отдельных случаях, когда, например, индивидуальность (личные качества) должника имела значение. Так, личный наем, доверенность, товарищество, комиссия обусловливались способностью, знанием, опытностью, искусством должника, и потому веритель был заинтересован, чтобы обязательство исполнилось тем лицом, которое к тому обязалось554. Вместе с тем во многих обязательственных отношениях интерес верителя не был связан с личностью должника, то есть ему было безразлично, кем исполнялось обязательство. В качестве примера можно привести норму555 о том, что векселедержатель, в случае неудовлетворения со стороны должника, не вправе отвергнуть платеж от третьего лица.

За исключением случаев, предусмотренных договором или законодательством, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение условий договора как в римском, так и в русском праве, не допускались.

Исполнение, произведенное надлежащим образом, всегда прекращает обязательство. К определению исполнения обязательства при самом заключении соглашения предъявляются, конечно, определенные требования. Исполнение не должно быть невозможным, недозволенным или безнравственным, а также слишком неопределенным, то есть должно поддаваться оценке в деньгах, считали авторитеты римской юриспруденции. Аналогичный принцип содержит и отечественная цивилистика: договоры, содержащие условия, наступление

159

которых невозможно, не имеют законной силы, они ничтожны.

Успешное исполнение заключенных сделок, их эффективность во многом зависят от того, насколько прочно и надежно стороны защитили в них свои права и интересы, поэтому изучение механизмов и способов обеспечения исполнения обязательств, их преемственности или самостоятельного пути в их разработке для России всегда имело важное практическое значение.

Под понятием «место исполнения обязательства» обычно подразумевается то место, в котором должник обязан исполнить, а кредитор принять действие, составляющее объект обязательственного отношения.

Определить место исполнения обязательства важно в силу того, что цены на товары, а также и цена кредита могут быть разными в зависимости от региона, а потому этот вопрос бы поставлен еще римскими юристами556. Обычно место исполнения договора по римскому праву определялось условиями соглашения. Место исполнения могло быть определено альтернативно. В этом случае выбор места исполнения по закону принадлежал должнику, а в случае неисполнения выбор места суда — истцу557. В том случае, если место исполнения не было обусловлено, надлежащим местом исполнения, locus opportunus, считалось то, где может быть предъявлен иск по данному обязательству.«Сшп...педие adscriptum, quo loco detur, quocumque loco petetur, dari debet» — «åñëè (â ñäåëêå, íàïðèмер, в завещании) не добавлено, в каком месте должно произойти исполнение, то оно должно иметь место в том месте, где будет предъявлен иск»558. Место подсудности определялось принадлежностью лица к той или иной общине, либо местом жительства должника. Кроме того, любой иск может быть, независимо от гражданства или места жительства, предъявлен в Риме по принципу Roma communis nostra patria est: Рим — наше общее Отечество559.

В том случае, если в договоре обусловлено место исполнения, например, Эфес, а иск предъявлен в Риме, то истец обязан в своем исковом требовании упомянуть о месте исполнения, Эфесе, в противном случае считалось, что он допустил в своем исковом требовании стеснение прав ответчика в

160

виде plus petrio loco (излишнее, неправильное требование истца в отношении места), а это влекло за собой отказ в иске560. Со II века д. н. э., когда в практику римского общества вошло заключение обязательств между лицами, живущими в разных местах, и в отношении товаров, находящихся не в месте заключения договора, место заключения и соответственно исполнения обязательства стало играть все большее значение.

В дореволюционном праве России исполнение обязательства в ином, нежели это обусловлено в обязательстве, месте рассматривалось как просрочка или как уклонение от исполнения обязательства 561. Как и в римском праве, если в договоре не указано место исполнения обязательства, то нередко оно определялось самим законом, восполняющим волю сторон. Порядок, определенный законом, указывает на общее правило или обычай (в каждую эпоху, он, естественно, мог быть разным), установившийся между указанными лицами в их постоянных сношениях, например, в предшествующих поставках товар доставлялся до склада (сравним норму ст. 316 ГК РФ, и тогда выяснится ее явная аналогия и с римским и с русским дореволюционным правом: если место исполнения не определено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев делового оборота или существа обязательства, исполнение должно быть произведено... и далее определяются конкретные места исполнения в соответствии с видом обязательства).

Русское гражданское право исследовало и такие случаи, когда стороны обходили молчанием вопрос о месте исполнения, и он не выяснялся заведенным порядком. Выделялись и такие обязательства, которые основаны не на договоре, где не могло быть и речи о соглашении по данному вопросу. В русской цивилистике обсуждались две точки зрения: обязательство должно быть исполнено по месту жительства должника или по месту жительства верителя. Г.Ф. Шершеневич доказывал, что местом исполнения должно быть место жительства должника (в полном соответствии с нормой римского права), пока иное не будет установлено договором или законом или не вытекает из существа обязательства562 (сравним ст. 316 ГК РФ, которая доказывает явную аналогию норм от римского права через русское дореволюционное к современному:

161

«если место исполнения не определено... по всем другим обязательствам — в месте жительства должника, а если должником является юридическое лицо — в месте его нахождения»).

Вместе с тем русское право допускает исключение из этого правила в том случае, когда содержание обязательства состоит в передаче вещи, определенной индивидуальными признаками. Тогда местом исполнения является место нахождения данной вещи. В сделках с недвижимостью сама природа вещей приковывает место исполнения к месту нахождения недвижимости. Сравним также это исключение с ГК РФ, которое аналогично русскому праву: «...по обязательству передать земельный участок, здание, сооружение или другое недвижимое имущество — в месте нахождения имущества...»563.

В римском праве вопрос о времени исполнения обязательства решался, прежде всего, в соответствии с условиями договора сторон: обязательство должно быть исполнено в срок, предусмотренный в договоре сторон. В том случае, если срок в договоре не установлен, то первоначально действовало правило, сформулированное в комментарии Помпония к Сабиíó: «In omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur» — «во всех обязательствах, в которых срок не предусмотрен, долг возникает немедленно»564. Или, согласно терминологии наследственного права, ubi pure quis stipulatus est, et cessit et venit dies — если договор заключен без срока и условия, то момент возникновения обязательства и срок исполнения совпадают565. Однако расширение торгового оборота в Риме, увеличение количества сделок выявило иную проблему: договор, заключенный в одной части империи сегодня, не мог быть сразу же исполнен в другой ее части, если дата исполнения не оговаривалась условиями самого договора. Поэтому по мере развития договорного права на принципах «доброй совести» подробнее стала оформляться норма о действии таких договоров, в которых срок исполнения обязательства не предусматривался. Так было установлено правило Ве-нулея, согласно которому определение срока должно быть предоставлено судье, который в качестве доброго мужа соображает, какой срок потребовался бы заботливому хозяину для исполнения566. В тех случаях, когда конкретный срок исполнения обязательства сторонами устанавливался, римские

162

юристы толковали его установление интересами обеих сторон, а не одного только должника. Поэтому судья должен был выяснить в таком случае, в чьих интересах был установлен такой срок и не нарушены ли досрочным исполнением обязательства интересы чьей-либо стороны по соглашению. Так регулировались случаи досрочного исполнения обязательства 567. Римское право установило также нормы о просрочке исполнения соглашения.

Русское право закрепило и ту норму из римского права, которая регулировала случаи, когда срок не установлен и не мог быть определен из сущности обязательства. Тогда веритель точно так же, как и в римском праве, получал право требовать исполнения обязательства немедленно по его установлении, оставляя должнику столько времени, сколько необходимо для совершения действия568. В договоре процентного займа должник так же, как и в римском праве, не мог потребовать, чтобы веритель принял у него до срока занятую сумму, потому что таким путем нарушался бы интерес верителя 569. Но русское законодательство допускало исключение из этого правила: по займам, по которым условленный рост за пользование капиталом превышал 6 %, должник имел право в любое время, спустя 6 месяцев по заключении займа, возвратить занятый капитал570.

Из приведенного сравнения можно сделать вывод, что вся конструкция исполнения обязательства в русском праве была основана на нормах, сложившихся в римском праве. Вместе с тем накопление хозяйственного опыта в условиях экономического развития России в XIX веке стимулировало детализацию законодательства, включение в него таких норм, которые исходили из российской специфики экономического развития или сложившихся в стране традиций. Так, русское право устанавливало различные отсрочки исполнения обязательства (moratoria), по-русски — «полетные грамоты». В некоторых из них оговаривались особые случаи, допускавшие отсрочку исполнения обязательств: «смятения и бегство населения из городов, пораженных холерой... ввиду запутанности в юридических сделках, какую может произвести резкая перемена таможенной политики...» Такие отсрочки для векселей, — пи-

163

сал Г.Ф. Шершеневич, — были установлены в 1905 и 1906 годах по случаю народных волнений»571.

Срок исполнения обязательства регулируется в статье 314 ГК РФ. Ее содержание полностью соответствует и римскому праву, и дореволюционному законодательству. То есть в данном случае наблюдается полная преемственность и рецепция. Законодатель лишь устанавливает семидневный срок исполнения обязательства со дня предъявления требования кредитором. Кроме того, российское гражданское право в качестве дополнительных условий исполнения обязательства в семидневный срок бланкетно ссылается на возможное регулирование такого срока в иных законах и правовых актах, условиях данного обязательства, обычаях делового оборота или в существе обязательства. Не противоречит такой преемственности и содержание статьи 315 ГК РФ, регулирующей досрочное исполнение обязательства. Таким образом, наблюдается стремление законодателя максимально учесть исторический опыт и современную практику обязательственных правоотношений.

Обеспечение обязательств

Римское право в качестве средств обеспечения обязательств использовало задаток (агга), неустойку (stipulatio роепае), поручительство (adpromissio), залог (fiduciae, pignus, hypotecam).

Задаток в римском праве назывался словом «агга». Его передача означала подкрепление факта заключения договора (агга comfirmatoria). «To, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи»572. Он мог выражаться в денежной сумме или в виде материальной ценности. Продавец, отказавшийся от исполнения обязательства, терял задаток, а покупатель, не исполнивший его, возвращал задаток в двойном размере573.

Следует согласиться с мнением В.Л. Исаченко о том, что «...ни одна сделка, заключаемая русским народом, в которой исполнение предполагается во времени, не обходится без задатка: совершается ли купля-продажа, покупщик дает задаток продавцу; заключается ли договор о найме имущества или о личном найме, наниматель дает задаток; подряжается ли кто-либо что-либо доставить, устроить, сделать, задаток да-

164

ется подрядчику; стоит выйти в базарный день на рынок в любом русском городишке, чтобы увидеть, что крестьянин не всегда повезет какой-нибудь мешок овса или хлеба, не получив прежде задатка»574. По мнению Г.Ф. Шершеневича, задаток имеет в русском быту громадное значение, каким он далеко не пользуется на Западе575.

Понятие задатка принятое как в римском, так и в русском праве, обнаруживает свою идентичность в их признаках. Это следует из сравнения, изложенного выше понятия задатка по римскому праву и приводимого нами ниже понятия по русскому праву. А именно: согласно принятому в русской цивилистике понятию, задатком называлась производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица другому за исполнение условленного действия576. Правильно отмечено в литературе, что «...по народному представлению, как скоро задаток дан и принят, значит, договор заключен бесповоротно»577. Эта норма русского права, выражавшая основной признак понятия задатка, в точности корреспондируется с вышеприведенной нормой о значении задатка у Гая. Напомню: «То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи»578.

Указом Юстиниана 528 г. устанавливалась штрафная функция задатка, цель которой — побудить должника исполнить обязательство: «покупатель, отказывающийся исполнить договор, теряет задаток, а продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан возвратить задаток в двойном размере»579. Значение выданного и полученного задатка по русскому праву состоит в том, что при неисполнении действия, составляющего содержание обязательственного отношения, лицо, давшее задаток, теряет его, а лицо, получившее задаток, если не исполнит своей обязанности, должно возвратить его580. В том случае, когда неисполнение наступает по вине лица, получившего задаток, или без вины кого-то из контрагентов, вследствие случайной невозможности, задаток должен быть возвращен 581.

При разрешении проблемы о задатке русская цивилистика ставила два вопроса. Первый: может ли лицо, получившее задаток, освободиться от обязательства, возвратив зада-

165

ток? На это русское гражданское право отвечает отрицательно582. Однако римское право на этот вопрос отвечало положительно. Второй вопрос: освобождается ли лицо, давшее задаток, оставлением его в руках получившего, от своей главной обязанности, прекращается ли обязательство с потерей задатка или нет? На этот вопрос русские юристы отвечали так: получивший задаток считал себя удовлетворенным оставшейся в его руках денежной суммой. На этой же позиции стояло и римское право.

Современное гражданское право России, учитывая значение задатка и частоты его использования, гораздо детальнее разработало его нормативную основу. Согласно ГК РФ, задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и обеспечения его исполнения583. Норма о зачете задатка в сумму платежа по обязательству содержалась и в римском праве5М. Специфические черты задатка:

1.              Задатком могут обеспечиваться лишь обязательства, возникающие из договоров, следовательно, он не может быть использован для обеспечения деликтных обязательств, обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, и некоторых других.

2.                           Задаток, являясь способом обеспечения договорного обязательства, одновременно выполняет роль доказательства заключения договора. Это означает, что, если сторонами не оспаривается факт выдачи (получения) задатка, а также если оспаривается, но этот факт подтверждается доказательствами, договор считается заключенным. С другой стороны, если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом своей обязанности.

3.                         Задатком может быть обеспечено только исполнение денежных обязательств. Этот вывод следует из положения о том, что задаток выдается соответствующей стороной в договорном обязательстве в счет причитающихся с нее платежей. Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено только в письменной форме.

166

Кроме того, возникли и другие нормы, регулирующие задаток в ГК РФ. Прежде всего, необходимо отметить значительное расширение сферы договорных обязательств, исполнение которых может обеспечиваться задатком. Ранее этим способом могли обеспечиваться лишь такие договорные обязательства, в которых хотя бы одной из сторон являлся гражданин 585. В связи с этим задаток обычно применялся при заключении гражданами договоров найма нежилых помещений в домах, принадлежащих гражданам на праве личной собственности, договоров подряда и т. п. Теперь ограничения обязательств, обеспечиваемых задатком, в зависимости от их субъектного состава устранены. Задаток может выступать в качестве способа обеспечения также договорных обязательств, сторонами в которых являются и юридические лица, и индивидуальные предприниматели.

Далее ГК РФ дополняет правовое регулирование задатка положениями, определяющими судьбу денежной суммы, внесенной в качестве задатка, в двух конкретных случаях, а именно: когда имеются сомнения в том, является ли уплаченная сумма задатком (в частности, вследствие несоблюдения правила о простой письменной форме соглашения о задатке), в этом случае внесенная денежная сумма признается авансом, если не будет доказано другое 586; когда обязательство, обеспеченное задатком, прекращается по основаниям, установленным законом, до начала его исполнения, в этом случае уплаченная денежная сумма должна быть возвращена стороне, внесшей задаток587.

Что касается значения задатка как способа обеспечения договорного обязательства, то оно состоит в том, что задаток прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение договора. Этой цели служат нормы о последствиях неисполнения обязательства, обеспеченного задатком. Если за неисполнение обязательства ответственна сторона, предоставившая задаток, денежная сумма, внесенная в качестве него, остается у другой стороны. Если же за неисполнение обязательства ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить стороне, внесшей его, двойную сумму588. Эта норма в точности повторяет римскую, о которой говорилось выше. Следует подчеркнуть, однако, что названные правила приме-

167

няются лишь в ситуации, когда соответствующее обязательство не исполнено сторонами в полном объеме и не распространяется на случаи ненадлежащего исполнения договорных обязательств.

Неисполнение обязательства влечет и возмещение убытков. На этот счет ГК содержит положение, определяющее соотношение убытков и денежной суммы, внесенной в качестве задатка: если в договоре не предусмотрено иное, убытки подлежат возмещению с зачетом суммы задатка589. Это означает, что, если за неисполнение договора отвечает сторона, предоставившая задаток, она должна возместить убытки в части, превышающей сумму задатка. В случаях, когда за неисполнение договора отвечает сторона, получившая задаток, другая сторона в обязательстве, предоставившая его, может потребовать уплаты двойной суммы и, сверх того, возмещения убытков в части, превышающей однократную сумму.

Неустойка (stipulatio poenae) — это штрафная сумма, которую обязан выплатить должник кредитору при неисполнении или неполном исполнении обязательства. Неустойка заключалась в форме стипуляции590. Она не выплачивалась в том случае, если само обязательство признавалось недействительным. Неустойка также могла скрепить обязательство не пользовавшееся зашитой. Дигесты признавали, что должник не обязан кумулятивно и к исполнению обязательства, и к уплате неустойки за неисполнение 591, если не было предусмотрено иное.

В России XIX века неустойка имела широкое применение, поскольку была важным средством оказания давления на должника. Нормы римского и русского законодательства в определении сущности понятия неустойки не различались. Так, в русском законодательстве в этой связи зафиксирована норма, согласно которой «неустойка, определенная в самом договоре, взыскивается в том количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе, разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежом неустойки он прекращается»592. И практика определяла неустойку как штраф «за неисправность» в исполнении дого-

168

вора593. Таким образом, по русскому праву неустойка определялась законом и договором594.

Важным представляется исследование вопроса о взаимоотношении неустойки и интереса — отношений неустойки к исполнению обязательства, с одной, и затем к вознаграждению за вред и убытки, с другой стороны. Эта тема нашла отражение в работе русского юриста XIX века М.Я. Пергамента, который проанализировал римские источники и положения русского законодательства, касающиеся данной проблемы595.

«Лабеон, а за ним и Ульпиан, — писал М.Я. Пергамент, — высказывают следующий взгляд: истец, доказавший свой иск в процессе о праве собственности на раба и добившийся благоприятного решения, может либо потребовать данного раба и взять его себе, либо потребовать выплаты неустойки, взыскание которой было предусмотрено договором на случай, если контрагент не поставит раба к определенному сроку. Но на то и другое он, истец, не имеет права. Вступив во владение рабом, нельзя требовать еще сверх того и внесения пени: иначе была бы нарушена справедливость»596.

Поэтому из представленного выше можно сделать вывод, в соответствии с которым веритель по материальному обязательству, обеспечивший свое право добавочным условием о неустойке, имеет альтернативное право требовать по своему выбору одно из двух: или исполнения по основному обязательству, или уплаты выговоренной неустойки, то есть верителю принадлежит по римскому праву правомочие выбора между иском из главного обязательства и иском об обещанной неустойке.

При этом, подчеркивает М.Я. Пергамент, необходимо иметь в виду две возможности. Во-первых, иск из основного обязательства по своему размеру может быть равен неустойке. Во-вторых, размер иска об убытках (из главного обязательства) может быть не равен неустойке. В первом случае после того, как кредитор произведет выбор одного из двух альтернативно принадлежащих ему исков, другой его иск исчезает бесследно597.

Во втором случае, видимо, нужно рассматривать две ситуации: либо кредитор, взыскав причитавшееся ему по одному требованию, совсем лишается всякого права, вытекающе-

169

го из другого требования; либо кредитор имеет право дополучить тот остаток, на который непредъявленный иск превышает предъявленный. Источники римского права свидетельствуют о том, что римские юристы придерживаются последней позиции, то есть, высказываются в пользу сохранения кредитором права на довзыскание разницы между двумя альтернативными исками.

Римское право, помимо вышеприведенного альтернативного отношения, допускает возможность заключения соглашения между сторонами о взыскании в случае нарушения обязательства одновременно как неустойки, так и интереса. В пользу такого правила М.Я. Пергамент приводит высказывания Папиниана и Гермогениана, согласно которым по соглашению контрагентов может иметь место и так называемое «кумулятивное отношение», когда взыскивается неустойка, а по главному действию, составляющему предмет договора, требуется исполнение договора в полной мере. Оба юриста отмечают необходимость того, чтобы такое намерение сторон было, вне всякого сомнения, и в согласии с явно выраженным содержанием договора598.

Соединение неустойки с интересом является исключением из общего правила римского права об альтернативном отношении.

Статья 1585 ч. 1 т. X Свода законов гласила: «Договоры и обязательства по обоюдному согласию могут быть укреплены и обеспечиваемы: 1) поручительством; 2) условием неустойки; 3) залогом имуществ недвижимых; 4) закладом имуществ движимых». Как мы видим, в числе других средств обеспечения договоров упоминается неустойка. Неустойка могла быть законной, которая определялась законом, или добровольной, устанавливаемой «особым условием в договоре по обоюдному согласию обязывающихся сторон»599.

Сущность договорной неустойки раскрывалась, прежде всего, в ст. 1585 ч. 1 т. X Свода законов, которая содержала следующее положение: «Неустойка, определенная в самом договоре, взыскивается в том количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе,

170

разве бы в содержании договора бьшо изъяснено, что платежом неустойки он прекращается».

Большинство русских юристов толковало данную норму в смысле признания в русском праве принципа кумулятивного отношения между требованиями неустойки и интереса. «При этом означенное начало кумуляции, — по словам М.Я. Пергамента, — проводится у нас строго последовательно и в полной мере по двум направлениям, в двойном смысле: в смысле совместного требования с неустойкой, с одной стороны, исполнения самого обязательства, а с другой — возмещения ущерба, понесенного от неисполнения»600. Отсюда следует, что договор оставался в силе при взыскании неустойки, и взыскание неустойки не должно бьшо оказывать какого-либо влияния на последствия нарушения должником принятого обязательства. То есть кредитор имел право как на соединение требования о неустойке с иском об исполнении основного обязательства, так и одновременно мог подать иск о вознаграждении за вред и убытки при определенных обстоятельствах.

Придерживался кумулятивного отношения и Сенат. «...Не... одно только право требовать исполнения договора, но и... право производить взыскание за последствие неисполнения оного»601. Неустойка — «это условленная сторонами особая кара за нарушение договора; это не эквивалент чего-либо, уступленного одной стороной другой, а условленное обогащение одного контрагента на счет другого, собственно в наказание последнего за нарушение договора»602.

Таким образом, неустойка в тот период толковалась в качестве наказания, возмездия за нарушение договора.

М.Я. Пергамент подвергал критике положения русского законодательства о неустойке. Он говорил об оценочном характере данного средства обеспечения договора у большинства европейских народов, о том, что римский взгляд на неустойку близок ко взгляду общеевропейскому. Если в западноевропейском праве ответственность должника со времен римского права была ослаблена, то русское законодательство, напротив, встало на путь безусловной кумуляции. «Кумулятивное отношение, практикуемое в русском праве в занимающем нас вопросе, не заслуживает сохранения»603.

171

Автор пытается уйти от грамматического толкования ст. 1585 ч. 1 т. X Свода законов, из которой следует безусловная кумуляция к толкованию логическому, стремясь взглянуть на исторический процесс создания данной нормы. Он указывает на то, что данное положение было заимствовано Сперанским из австрийского права, который якобы неправильно понял соответствующую норму статьи. М.Я. Пергамент отмечает несоответствие второй части ст. 1585, содержащей указание на отступное первой части этой нормы. При этом он утверждает: «Логически правильно только исключение двоякое: либо исключение в пользу альтернации из кумуляции (или наоборот), либо исключение в пользу отступного из альтернации. Но не из кумуляции в пользу отступного»604.

Вышеприведенные рассуждения позволяют отвергнуть возможность кумулирования убытков с неустойкой на основании исследования генезиса ст. 1585 ч. 1 т. X Свода законов.

Что касается права судьи понижать размер неустойки, то римское право такого не знает. Единственным ограничением величины неустойки в римском праве служит то, которое вытекает из запрета скрытого ростовщичества.

Вообще, устанавливая ограничение неустойки, законодатель преследует специальные цели, не связанные с природой неустойки. Ограничение неустойки наблюдается в истории законодательства обычно при сделке займа и долговых обязательств.

Свобода установления добровольной неустойки бьша ограничена законом от 24 мая 1893 г. «О преследовании ростовщических действий». Чрезмерная неустойка, принятая должником под влиянием стесненных обстоятельств или скрывающая чрезмерный рост, признается недействительной, не касаясь силы главного обязательства605.

Министерство финансов Российской империи выработало в 1898 г. проект закона для сделок купли-продажи с рассрочкой платежа, в котором, в частности, было сказано следующее: «Неустойка по срочным платежам, буде таковая оговорена в условии, не должна превышать по каждому срочному платежу размера этого последнего и, в совокупности, одной десятой части цены имущества. Неустойка, определенная

172

в высшем против указанного размера, может быть соответственно уменьшена судом»606.

Таким образом, если римское право лишь в качестве исключения из правил предусматривало кумулятивное отношение неустойки и интереса в обязательстве, то русское законодательство устанавливало безусловную кумуляцию. Римское законодательство не знает права судьи понижать размер неустойки за исключением единственного ограничения, вытекающего из запрета скрытого ростовщичества. Принятый в 1893 году Закон Российской империи «О преследовании ростовщических действий» также установил возможность признания договорной неустойки чрезмерной. Можно говорить еще и о том, что в русском законодательстве XIX века намечалась тенденция к наделению суда правом понижать в определенных случаях размеры договорной неустойки (это касается неустойки, устанавливаемой сторонами на случай неисполнения обязательств по договорам купли-продажи с рассрочкой платежа).

В юридической литературе XIX — начала XX века шли дискуссии по поводу определения понятия «неустойки». Ряд авторов понимал под неустойкой «...присоединенное к главному обязательству дополнительное условие о платеже должником известной суммы на случай неисправности в исполнении»607. Другие считали, что неустойка может заключаться не только в платеже известной денежной суммы, но и в передаче должником кредитору определенного имущества либо в совершении для последнего какого-либо действия. При этом и Сенат придерживался позиции, согласно которой неустойка выступала «...в качестве условия об ответственности, заключающегося в доставлении одной стороной другой имущественного удовлетворения, то есть не одной только денежной суммы, но и другого имущества или действия, имеющих известную ценность»608.

Казалось бы, проект Гражданского уложения Российской империи установил, что данный способ обеспечения обязательства состоит в платеже заранее оговоренной денежной суммы. Согласно его тексту: «Денежная сумма, которую одна из договаривающихся сторон обязывается уплатить другой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения приня-

173

того на себя обязательства, признается неустойкою»609. Однако уже ст. 1608 распространила действие соответствующих норм о задатке, отступном, неустойке и на те случаи, когда данные способы обеспечения обязательств «...условлены по договору не в денежной сумме»610. Включение данного положения в текст проекта объяснялось его авторами тем, что «...хотя в основных нормах (ст. 1601—1607) о предмете задатка, отступного, неустойки говорится только о деньгах в целях удобства изложения, а также потому, что в большинстве случаев они действительно состоят в деньгах; но так как задаток, отступное и неустойка могут заключаться во всякого рода вещах и действиях, причем отношения, возникающие из соглашений этого рода, ничем, по существу, не отличаются от отношений денежного характера, то и признается необходимость распространить на них соответствующие правила»611.

Отсюда можно сделать вывод о том, что дореволюционное российское право признавало в качестве неустойки не только денежную сумму, подлежащую уплате кредитору должником, нарушившим обязательство, но и обязанность передать определенное имущество или совершить определенное действие.

Ранее уже был рассмотрен вопрос о соотношении неустойки и убытков в русском гражданском праве второй половины XIX века и в римском праве. При этом если в римском праве соединение неустойки и интереса являлось исключением из общего правила об альтернативном отношении, то в русском праве указанного периода, напротив, принцип кумулятивного отношения устанавливался в качестве основного612. Взыскание неустойки вообще не освобождало должника от ответственности за неисполнение обязательства.

Проект Гражданского уложения и комментарий к нему свидетельствуют о том, что в нем в качестве общего правила закреплялось положение, согласно которому при неисполнении должником обязательства кредитор имел право требовать или платежа неустойки, или же исполнения обязательства и возмещения убытков. Однако правило закона о несовместимости неустойки со взысканием убытков могло быть изменено соглашением сторон613.

174

В современном российском гражданском праве одним из наиболее распространенных способов обеспечения договорных обязательств также является неустойка. Неустойкой (штрафом, пеней) признается по ГК РФ 614 определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Традиционно в качестве разновидностей неустойки применяются штрафы и пени. Пеня характеризуется тем, что устанавливается на случай просрочки исполнения обязательства и определяется, как правило, в процентах по отношению к сумме обязательства, не исполненного в определенный в договоре срок.

В современном российском гражданском праве 615 выделяется законная и договорная неустойка. Законная неустойка подлежит применению независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен по желанию сторон договора лишь в том случае, если закон не запрещает этого.

Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон. Ее размер, порядок исчисления, условия применения определяются исключительно по их усмотрению. Однако необходимо иметь в виду, что ГК РФ закрепляет письменную форму соглашения о неустойке независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке616.

Гражданский кодекс 1964 г. содержал норму, в соответствии с которой при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства убытки возмещались в части, не покрытой неустойкой. Хотя законом или договором допускалось взыскание только неустойки, но не убытков; убытки взыскивались в полной сумме сверх неустойки; по выбору кредитора взыскивались либо неустойка, либо убытки617.

Ныне действующий Гражданский кодекс РФ дословно воспроизводит положения ст. 189 ГК РСФСР 1964 г. Однако ГК РФ указывает на возможность ограничения взыскания убытков, подлежащих возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх ее, либо вместо нее. Данное ограничение мо-

175

жет быть установлено законом по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности618.

Интерес представляет рассмотрение вопроса о возможности уменьшения размера договорной неустойки судом в его развитии.

В Своде законов Российской империи норма о наделении суда правом понижать размер неустойки отсутствовала. Однако 24 мая 1893 г. был принят Закон о преследовании ростовщических действий, которым «...свобода установления добровольной неустойки, имевшая своим результатом возрастание долговой суммы далеко свыше действительного долга...»619, была ограничена.

Проект Гражданского уложения определял право судьи на уменьшение размера неустойки следующим образом: «Если в договоре назначена неустойка в очевидно преувеличенном размере или если она представляется чрезмерною ввиду неисполнения должником обязательства в незначительной части, то суд может, по просьбе должника, уменьшить размер неустойки, но обязан при этом принять в соображение не только имущественные, но и другие справедливые интересы веритеëÿ»620.

В этой норме необходимо обратить внимание на то, что основным обстоятельством, при наличии которого суд наделяется правом уменьшить размер неустойки, признавалась незначительность допущенного должником нарушения обязательства.

Если мы обратимся к ГК РСФСР 1964 г., то заметим, что его норма по этому поводу гласила о том, что если подлежащая уплате неустойка (штраф, пеня) чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд вправе уменьшить неустойку (штраф, пеню). При этом должны быть приняты во внимание степень выполнения обязательства должником; имущественное положение граждан, участвующих в обязательстве; не только имущественный, но и всякий иной, заслуживающий уважения, интерес кредитора621. То есть здесь уже законодатель право судьи на уменьшение неустойки связывает с размером понесенных кредитором убытков вследствие неис-

176

полнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником.

Гражданский кодекс РФ так же, как и проект Гражданского уложения Российской империи, напрямую не связывает право суда на уменьшение неустойки с размером убытков кредитора. ГК РФ говорит о том, что «если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку»622. Критерием для уменьшения размера неустойки служит соразмерность последствиям допущенного должником нарушения обязательства, что не исключает учета незначительности самого нарушения.

Следующим способом обеспечения исполнения является поручительство (adpromissio). Это принятие на себя третьим лицом (наряду с должником) ответственности за неисполнение обязательства. Оно осуществлялось в римском праве также путем стипуляции, заключаемой одновременно с установлением основного обязательства623. Обязательство поручителя являлось акцессорным и существовало лишь постольку, поскольку было в наличии главное обязательство, обеспечиваемое поручительством.

В римском праве последовательно возникало несколько видов ответственности поручителей за должника перед кредитором. Остановимся на корреальной ответственности. Она заключалась в том, что каждый из поручителей, к которому обращался кредитор с просьбой заплатить долг, обязан удовлетворить его претензию в полном объеме, при невозможности требования части с других поручителей624. Солидарная ответственность между поручителями была введена законом Апулея (lex Apuleia). Этот закон устанавливал между поручителями подобие товарищества (guandam societatem); в нем все поручители вместе обязывались отвечать за должника. Так, кредитор имел право взыскать всю сумму долга с одного из поручителей, который, в свою очередь, имел право взыскать эту сумму в пропорциональных долях с других поручителей. Таким образом, возникло право регресса (jus regrediendi), то есть право востребования одним из солидарных должников частей долга. Об этом сказано Улышаном: если лицо дало за ответчика 10, оно может истребовать обратно часть с других поручителей 625. Кроме этого, существовало и понятие пропорцио-

177

нальной ответственности. Так, согласно закону (Lex Furia de sponsiu), несколько поручителей непосредственно отвечали перед кредитором только в пропорциональной части долга, следовательно, все они отвечали равномерно (prorata). Кроме того, закон Фурия ограничивал время ответственности поручителей определенным сроком, а именно: если в течение двух лет со дня наступления срока исполнения обязательства кредитор не взыскал долга с поручителей, они освобождались от ответственности перед ним626.

Таким образом, в римском праве с течением времени возник принцип пропорциональной ответственности нескольких поручителей. Но очень долго оставалось в силе такое правило, согласно которому если за должника имеются поручители и обязательство в срок не исполнено, то кредитор имеет право обратиться с требованием исполнить обязательство или к должнику, или к любому из поручителей; кредитор мог миновать должника и обратиться за удовлетворением напрямую к поручителю. И только Юстиниан в одной из своих новелл627 установил beneficium excussions seu ordins, то есть такой порядок удовлетворения кредиторов, на основании которого поручители отвечают лишь в том случае, когда кредиторы исчерпали все средства должников при взыскании долга; если же кредитор обратился к поручителю, обойдя должника, то поручитель мог сослаться на beneficium excussions seu ordins, то есть предложить кредитору сначала потребовать имущество должника («excussio» — «вытряхивание»), а затем, если чего-либо не хватит, обратиться за недостающим к поручителю.

В России XIX века поручительство получило широкое распространение, так как в общественном правосознании укрепилось мнение о том, что оно — более действенное средство исполнения обязательства, чем задаток и неустойка. Это можно объяснить тем, что при наличии у должника шаткого имущественного положения, препятствовавшего ему заплатить главную сумму, ситуацию с исполнением обязательства не могли спасти ни задаток, ни неустойка.

Русское законодательство не давало общего определения поручительства. Между тем в правоведении того времени «под поручительством» понималось присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его треть-

178

им лицом, поручителем, в случае неисправности должника»628. Из данного определения видно, что основой поручительства является договор между заинтересованными лицами, то есть поручительство — это отношение договорное. Хотя русское законодательство и не установило общего понятия поручительства, тем не менее оно установило его виды, а именно: полное, частичное, срочное, простое.

1.                    Полное, то есть принятое во всей сумме.

2.               Частичное, то есть принятое в части. В том случае, если договор не устанавливает, что поручительство является частичным, то поручитель отвечает в объеме всей суммы обязательства должника629.

3.                   Простое, то есть поручительство только за платеж суммы. В данном случае поручитель обязывается исполнить обязательство только тогда, когда все имущество должника при объявлении его несостоятельным подвергается распределению между его кредиторами, и становится ясно, что кредитор или кредиторы не получили для себя должного удовлетворения.

4.                     Срочное, то есть поручительство за платеж на определенный срок. В этом случае поручитель был обязан исполнить обязательство сразу же по обнаружении несостоятельности должника. Эти два последних вида поручительства регулировались статьей 1557 части 1 тома X Свода законов Российской империи.

Русское законодательство устанавливало и ответственность должника перед поручителем. Последний, в случае исполнения обязательства превращался в кредитора и соответственно получал право возвращения ему должником уплаченной суммы, включая проценты с нее 63°.

Как видно из вышеизложенного, понятие поручительства, виды его (кроме четвертого, по русскому праву), право регрессного требования, солидарность обязательства, долевой и пропорциональный характер поручительства являются категориями, заимствованными из римского права. В последнем не оговаривались только проценты, что появилось в дореволюционном русском праве. Отсутствовало в римском праве и срочное поручительство как вид с содержанием, указанным выше. При этом, как уже говорилось, в римском праве сроки для поручительства существовали.

179

Современное российское гражданское право понимает термин «поручительство» в том же традиционном значении, в каком оно воспринималось и в римском, и в русском праве. Так, его существо по ГК РФ заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части631. Но возникают и новые составляющие этого понятия. Так, по сравнению с вышеуказанными системами предшествующего права договор поручительства теперь может быть заключен также и для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем632. Кроме этого, закон стал устанавливать для договора поручительства обязательность письменной формы под страхом его недействительности633. В ГК РФ появляется и ряд новелл принципиального характера, отличающих его от ранее действовавшего законодательства, в том числе и в СССР. Они позволяют устранить основные барьеры, препятствовавшие в прошлые годы широкому применению этого способа обеспечения исполнения обязательств.

Срок прекращения поручительства теперь удлинен. Вместо месяцев он, как и в римском праве (в соответствии с законом Фурия), стал исчисляться годами. Так, согласно ныне действующему ГК РФ, поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока. Если он договором не предусмотрен, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Возможен и такой вариант, когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть установлен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства634.

Залог (fiduciae, pignus, hypotecam) — это ответственность вещи, а не лиц, в отличие от двух предшествующих форм635. Как сказано в Дигестах, залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана с залогом в обеспечение какого-либо обязательства636. В Риме существовало три вида залога: фидуция, пигнус и ипотека. Фидуция — это передача на праве собственности вещи в

180

качестве залога по договору займа. Пигнус — это передача вещи в качестве залога не в собственность, а во владение. Ипотека — это залог, который остается во владении должника и не приносит ему за период залога убытков от невладения, по сравнению с пигнусом или фидуцией637. В Риме не существовало государственной регистрации ипотечного кредитования, поэтому одна и та же вещь могла быть заложена несколько раз, а сам ипотечный кредитор не знал о том, первый он кредитор или нет. Поэтому существовали два способа регулирования этого процесса. Во-первых, это право ипотечного старшинства, а именно: «кто раньше по времени, тот сильнее в праве»638. Во-вторых, в самом соглашении стороны оговаривали имя конкретного лица, которому вещь может быть заложена639. Римское право защищало интересы должника. Так, кредитор мог продать заложенную вещь только после троекратного предупреждения об этом должника о необходимости выкупа залога во избежание его продажи640641. Кредитор также не мог сам или через подставное лицо купить заложенную вещь. Необходимо отметить, что римскому праву были известны и залог права требования, и перезалог, и залог складов и магазинов с товарами642. Вышеприведенные «...основные правила римского права, по данным современных исследований, оказали значительное влияние на формирование западноевропейского и российского залогового права»643.

Русское залоговое право значительно продвинулось в развитии того состояния, которое существовало в римском праве. И это естественно, так как залог является эффективнейшей формой обеспечения действенности обязательства. В русском праве рождается много новых форм, развивающих функционирование залога. При этом нормы римского права продолжают составлять базисную конструкцию залога.

Как такового определения залога в русском дореволюционном праве не было. Так, известный юрист того времени Л.А. Кассо писал: «В нашем ныне действующем праве можно отыскать официальное., определение залога, но не там, где следовало бы ожидать, не в связи с учением об этом институте в 1 ч. X т. Там указывается лишь на обеспечительную функцию залога644; определение же выставлено как бы случайно в Уставе судопроизводства торгового по поводу сделок in fraudem

181

creditorum: из примечания к ст. 569 этого устава мы узнаем, что «залог есть не что иное, как отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную принадлежность права собственности». Не говоря уже о том, что эти слова не указывают на главное значение осуществления залогового права и останавливаются лишь на одном из последствий этого обременения: можно, кроме того, усмотреть в этом неполном определении положение, не соответствующее ныне действующему ïðàâó»645.

По русскому законодательству легальной ипотеки не существует, не упоминаются также такие виды залога, как pignus («ручной заклад»), fiducia cum creditore. Русское право образует новые виды залога, которые не были известны римлянам: залог недвижимости в кредитных установлениях (Государственный дворянский банк, городские кредитные общества, акционерные поземельные банки и т. п.); ссудные кассы для предупреждения злоупотреблений доверием закладчиков646.

И русское, и римское право относят залоговое право к вещному, считая, что его объектом может быть только вещь, но не обязательство, которое не дает вещного права647. Основанием залогового права обычно признавалось обязательственное отношение, установленное договором648. Несмотря на то что в России существовала государственная регистрация залога имущества и норма о недействительности второго залога649 так же, как и в римском праве, другие нормы допускали возможность последовательных залогов. Например, Устав гражданского судопроизводства устанавливал порядок удовлетворения из заложенного имущества «по старшинству закладных»650. Это правило явно римского происхождения от права ипотечного старшинства, о котором говорилось выше: «кто раньше по времени, тот сильнее в праве»651. Игнорируя норму закона, и судебная практика допускала несколько закладных на одну и ту же вещь652. Русское право так же, как и римское право, защищало интересы должника. Правда, здесь не предусматривалось троекратного предупреждения должника о продаже заложенной вещи и не запрещалось самому кредитору на торгах купить заложенную вещь в случае неисполнения обязательства.

182

В XIX и начале XX в. русское залоговое право развивалось с учетом соблюдения интересов залогодержателей и залогодателей, обеспечивая первым широкие возможности удовлетворения своих требований, а вторым — право распоряжения имуществом, являющимся предметом залога. В законе предусматривался залог недвижимости (ипотека), залог движимого имущества (заклад), залог права требования, залог ценных бумаг.

Русские исследователи в области римского права делали различные выводы относительно природы залоговых отношений в римском праве и предлагали различные подходы к оценке правовой природы залоговых прав по российскому гражданскому праву. Отсутствие единого взгляда на природу залога предопределялось несовершенством действовавшего тогда законодательства.

Г.Ф. Шершеневич все же отмечал, что залоговое право имеет ряд особенностей, отличающих его от других вещных прав. Оно в противоположность другим вещным правам, не имеет самостоятельного значения, а стоит в зависимости от права по обязательству, тогда как содержание других вещных прав заключается в пользовании вещью, залоговое право не дает ни владения, ни пользования.