1.1. Историография исследования проблемы в XIX — íà÷. ÕÕ â.

Отечественная историография российской истории XIX — нач. XX в. до сих пор изобилует мифами в отношении интерпретации нашего прошлого, закономерностей его развития. Исторических концепций было создано множество. Как ярко и точно заметил Ю.М. Лотман, «...представление об истории как поле действия определенных закономерностей стало складываться в 1830-е гг. ...Идея исторической закономерности внесла подлинный переворот в науку, что дает известные основания относить все предшествующее в донаучный период. Однако где достижения, там и потери. Начиная с Полевого, Кавелина, С. Соловьева, историк не мог уже уклониться от создания организующей концепции. А это стало порождать стремление пренебречь фактами, в концепцию не укладывающимися»21.

Данная глава будет посвящена анализу всего спектра точек зрения на поставленную нами проблему. Авторы этих мнений зачастую не ставили своей целью специальное исследование этой темы, а чаще всего только фрагментарно излагали свои точки зрения по этому поводу. В иных работах делались попытки исследования, которые становились основой для последующего их концептуального оформления. Предлагая свое видение исследуемой темы, автор настоящей работы также не может ограничиться исключительно установлением исто-рико-правовых фактов, не выстраивая на их основе собственных концептуальных, теоретических обобщений. Автор надеется избежать при собственном теоретическом осмыслении как уже имеющихся в распоряжении науки, так и выявленных им историко-правовых фактов по данной проблеме необоснован-

ных и односторонних оценок в отношении развития российского права.

***

Остановимся подробнее на точках зрения по данной проблеме в дореволюционной историографии; автор считает их репрезентативными. Они имеют широкий спектр, и их можно сгруппировать следующим образом:

1. Противники признания фактов рецепции римского права в России, считавшие, что отечественное право развивалось на всем протяжении российской истории самостоятельно от римского права.

2. Те, кто признавал факты влияния норм римского права на русское право. Но при этом они считали, что рецепции, подобной той, что была на Западе, то есть прямой рецепции римского права, в России не было.

3. Рецепция римского права в России была и прямая, и опосредованная.

4. На определенных этапах развития российского права произошли заимствования отдельных институтов и понятий из римского права.

5. Римское право в России имеет значение только пропедевтическое, научное и образовательное, а не практическое.

Начнем с первой точки зрения.

Не признавал рецепцию римского права в России СЕ. Десницкий. По его мнению, даже в Европе оно вводилось насильственно, чтобы уничтожить национальное законодательство 22. В этом же духе не видел перспектив у римского права в нашем Отечестве и А. Благовещенский. По его мнению, которое также не подкреплялось специальными исследованием, русское законоведение, порядок его формирования и изложения не должны подчиняться никакой чужой системе23. Скептически о перспективах российской рецепции римского права отзывался и такой известный русский юрист и знаток западной рецепции, как С.А. Муромцев. Для развития национального права, считал он, подражание чужой системе может привести к подчинению ей. «Долгое подчинение римскому праву отозвалось на современной юриспруденции робостью в конструировании новых юридических понятий и упорным желанием объяснить правовые явления современной жизни прин-

пилами римского права24. Ему вторил Н.И. Крылов, считавший вторжение римского элемента в европейское законодательство слишком обширным и разрушительным «для органического развития национальных прав». Стремление к созданию национальных кодексов, в его представлении, реакция на засилье римского права25.

Вместе с тем Н.И. Крылов гибче относился к данной проблеме, считая, что заимствования из римского права возможны и необходимы, особенно в части юридической логики. Он предлагал соединить ее с российским «материальным богатством». Из этого соединения может образоваться «колоссальная русская юриспруденция», которая сможет «увековечить славу нашего Отечества»26. Н. Л. Дювернуа придерживался сходного мнения, но утверждал необходимость для России теоретического влияния римского права. В таких правовых элементах, как бумаги на предъявителя, полисы, государственные облигации, римское право может быть основой для научных исследований27.

Понимание проблемы у известного в русском правоведении XIX века А.В. Гуляева нельзя назвать четко определенным в отношении какой-либо конкретной точки зрения. Однако его разноплановые и глубокие суждения представляют особый интерес. Так, он признает, что на определенных этапах своего развития русское право заимствовало ряд римских понятий и институтов, но также приводит и свое объяснение того, почему в России в целом «рецепции» не было. «Мы не имеем основания, — писал он, — говорить о рецепции римского права в нашем Отечестве, потому что связи непосредственной между римской культурой и нашей никогда не было»28. Но это мнение не находит подтверждения историческими фактами, также и многими авторитетными исследователями и в XIX, и â ÕÕ ââ.

Так, обращение к римской истории и культуре имело в России свои глубокие традиции 29. Еще на рубеже XV—XVI вв., по мере формирования русского централизованного государства, среди «русских книжников» стали возникать историософские теории о том, что Москва должна занять место Константинополя как центра мировой истории. Эти идеи нашли отражение в древнерусских памятниках («Повесть о нов-

городском белом клобуке», «Сказание о Вавилоне-граде», «Сказание о князьях Владимирских»). В них Москва объявлялась «третьим Римом», обосновывалось право русских царей на византийское наследство. С принятием Россией статуса «третьего Рима» она окончательно усвоила византийскую (греко-римскую) идею права в московском ее прочтении. В XVI в., все более ориентируясь на Запад, обосновывая свои потребности в выходе к Балтийскому морю, Россия выдвинула новую идею о том, что московские цари — потомки и наследники императора Августа. Идея западного происхождения царей нашла отражение в «Царском Титулярнике», составленном в период правления русского царя Алексея Михайловича.

В российском обществе благодаря переводам сочинений античных авторов стали углубляться исторические представления как о греческой, так и о римской истории. Переводчиков и издателей привлекали, прежде всего, темы, связанные с Римской империей, деятельностью императоров, а из истории Греции — Троянская война и личность Александра Македонского. По мере распространения знаний об античном мире сюжеты из его истории все чаще стали проникать в исторические сочинения. Против распространенной в русской историографии традиции выводить Рюрика из Пруссии как потомка Августа выступил Г.З. Байер. Затем критика этой теории была продолжена Ю. Крижаничем, Г.Ф. Миллером, А.Л. Шле-цером. М.В. Ломоносов, обосновывая критику взглядов нор-манистов, привлек сочинения Непота, Катона, Плиния, Тацита, Ливия, Иордана. При этом он призывал русских историков подражать лучшим образцам античной историографии. В своей «Древней Российской истории» он, сравнивая римскую историю с русской, определил V в. от Р. X. как рубеж между древней историей и временем Средних веков. В связи с проблемой гражданской власти и самодержавия в Древнем Риме, он поднял вопрос о борьбе славян с римлянами. А.Н. Радищев в своей «Песне исторической» также обращался к римской истории. Общее увлечение античностью в век Просвещения становилось неотъемлемой частью русской культуры и образованности. К сюжетам из римской истории обращались В.Н. Татищев, Н.М. Карамзин. Необходимо отметить, что политические убеждения декабристов во многом склады-

вались под влиянием произведений Плутарха, Корнелия Непота, Тита Ливия, Тацита. Скептические высказывания П.Я. Чаадаева об античной культуре и ее отрицательной роли в мировой цивилизации представляют интерес хотя бы уникальностью таких оценок, но исторические взгляды этого оригинального русского философа в этом аспекте не исследованы. По отношению к тем, кто изучал классическое наследие в тот период, складывались традиции меценатства, распространенным был и любительский подход, но при этом осуществлялось немало переводов сочинений античных авторов, развивалось их изучение. Увлечение русских поэтов и писателей сюжетами из римской античности общеизвестно, кроме того, об этом написаны и отдельные исследования30.

Обращаясь непосредственно к пониманию А.В. Гуляевым места римского права, выделим его точку зрения о том, что существуют постоянные и неменяющиеся мотивы, которые делают для современных ему юристов, и не только в России, настоятельно необходимым изучение римского права. Он выделил следующие мотивы: исторические, практические и теоретические^. Так, по его убеждению, и в России, и в Германии сложились сходные традиции в изучении римского права. Так, пишет он, «римское право (в Германии. — В. Л.) усвоило в настоящее время присущий ему характер предварительной, пропедевтической и исторической дисциплины, тот характер, каким, по отношению к нашему праву, всегда отличалось изучение римского права в России...» «Для нас, — добавляет он, — римское право всегда имело значение только посредственное, историческое и теоретическое, с преобладанием последнего элемента, и никогда не имело у нас практической силы»32.

Это мнение не вызывает никаких сомнений, за исключением той категоричности, с которой он настаивает на влиянии римского права только с пропедевтической и исторической точек зрения. Тем более что далее по тексту своей статьи он сам раскрывает и другие стороны того, что значит для нас римское право, в том числе и практическую.

Как нам представляется, А.В. Гуляев преуменьшает значение римского права для истории нашего Отечества. Например, он говорит о том, что «...между нашим правом и римскими источниками нет преемственной исторической связи, у

нас римское право никогда не бьшо практическим элементом нашего правосознания; для нас, современных юристов, римское право представляет только теоретический интерес, являясь материалом для построения "общей части " всякого гражданского права,в том числе— и это для нас самое главное— для нашего гражданского права...»33 (Курсив наш. — В. Л).

В следующем параграфе данной главы автор коснется этого вопроса в связи с отечественными исследованиями XX в., заметим сейчас лишь то обстоятельство, что теперь появились работы, в которых их авторы аргументированно доказывают фундаментальное влияние византийского (греко-римского) права на русское право, что римское право носило практический характер еще в ранний период российской истории, а в дальнейшем оказывало влияние и в опосредованном виде. Примечательно при этом, что и в XIX, и в XX вв. некоторые нормы римского права стали восприниматься как истинно русские.

В период составления Свода, считал А.В. Гуляев, о римском праве у нас знали мало. Только с возникновением юриспруденции нашим юристам пришлось обратиться к римской системе 34. Это тоже не соответствует исторической действительности, так как в римском праве хорошо разбирались те, кто проводил кодификацию, о чем подробнее будет сказано далее.

Вместе с этим ученый сделал очень важные выводы относительно того, что повлияло на усвоение римского права в России. Так, на основе собственных наблюдений он заключил, что «проводили в наше правосознание готовые юридические формулы, сложившиеся на почве теоретической разработки источников римского права: университетское преподавание, научная разработка цивилистических вопросов, судебная практика и в особенности практика Гражданского Кассационного департамента Правительствующего сената»35 (курсив наш. — В. Л.).

Он предпринял попытку выделить ряд понятий и структурных заимствований из римского права, которые вошли в российское правосознание. По его мнению, это — представление о разделении прав на вещные и личные; понятие «vis major» (то есть понятие о природной, высшей, непреодолимой силе); понятие договора в пользу третьего лица; понятие «hereditas jacens» (то есть «лежачее наследство»); понятие ус-

ловия в двух его видах — резолютивного и суспензивного; понятие «modus»; понятие фидуциарных, фиктивных и симу-лятивных сделок и т. п.36 Эти выводы были сделаны им, по всей видимости, без подробного исследования, а в качестве аргумента в пользу изучения современными юристами римского права. Он считал, что «для всех этих понятий развитого гражданского оборота у нас не было точных определений в действующем законе, но в виду ст. 9 и 10 Устава гражданского судопроизводства наша судебная практика оказалась вынужденной искать и найти в нашем законодательном материале ответ на все эти вопросы, формулированные так, как они сложились в научной системе права»37 (курсив наш. — В. Л.).

А.В. Гуляев, тем не менее, отметил также и опосредованное влияние римского права в России через теорию. Это было связано с тем, что римское право проникало в российское, на его взгляд, чаще всего через судебные решения, через деятельность Кассационного департамента Сената, а не через закон, построенный на теоретическом римско-право-вом опыте. «...Не подлежит сомнению, — читаем мы в его статье, — что в последнее полустолетие наука права, основанная на источниках римского права, оказала могущественное влияние на наше правосознание, что с особенной осязательностью выразилось в проекте Гражданского уложения, построенном хотя и из отечественных материалов, но по теоретическим научным образцам. Если современному поколению суждено дожить до превращения проекта в гражданское уложение, то мы увидим, как научные римские положения проникнут в нашу жизнь не обходным путем, через авторитет судебных решений, а непосредственно— через веление законодателя»3* (курсив наш.— В. Л.).

Важным представляется и наблюдение А.В. Гуляева о международном значении римского права как научной основы 1-й части X тома Свода законов Российской империи. Его роль значительна в деле объединения в общее правовое пространство этнически разнородных частей Российской империи. «Сравнительное изучение источников действующего права, — пишет он, — покажет нам, в какой мере возможно было объединить в одном Гражданском уложении материально общие, но формально раздельные положения будущего Гражданского закона, извлеченные из 1-й ч. X т. Свода законов, из гражданского

кодекса Царства Польского и из Свода гражданских узаконений губерний Прибалтийских. Благодаря научной основе этих последних кодексов, то есть положениям римского права (курсив наш. — В. Л.), эти формально отдельные источники в огромном большинстве случаев дают материально однородные положения, почему и нет препятствий к объединению раздельных источников и к созданию общего единого Гражданского уложения для всех частей единой и неделимой Империи»39.

А.В. Гуляев выделяет для студентов цель изучения римского права. Это — освещение и разрешение сомнительных вопросов нашего действующего права40.

Совершенно отстраненно о роли римского права отзывается М.М. Сперанский41.

Это действительно удивляет, так как он сам внес значительный вклад в создание Свода законов, первую российскую кодификацию, определяя римскому праву его место, он, тем не менее, считает его почетным. Римские законы, как он пишет, остаются чужды для нас, а преподавание римского права должно играть вспомогательную роль. Как нам удалось установить в главах о вещных правах и об обязательствах, эти отрасли российского права кодифицированы с полнейшим восприятием не только норм, но институтов римского права. Однако человек, в большей степени причастный к этому, как нам представляется, просто опасался писать об истинном значении римского права, так как его личная судьба (ссылки, опала) научили его покорности судьбе и учету господствовавшей в ЗО-е гг. в России теории официальной народности42.

Как писал о М.М. Сперанском известный историк Ю.М. Лотман, «...в Сперанском было две души: он был и маркиз Поза, стремившийся завладеть умом и сердцем тирана и превратить его в свое орудие, и старательный столоначальник, умело превращающий идею начальника в округлые канцелярские формы»43.

Иная точка зрения принадлежала Н. Дювернуа. По его мнению, «русское право не может потерять, а может только выиграть от соприкосновения с римским правом, как выиграло германское право»44 (курсив наш. — В.Л.).

Подобную точку зрения высказывал и известный русский цивилист Г.Ф. Шершеневич, считавший, что «догмати-

ческое изучение гражданского права имеет господствующее значение в науке права. Собственно системы обобщения, определения вырабатываются преимущественно на римском праве, а затем прилагаются к отдельным законодательствам, к праву французскому, германскому, русскому. Но теоретическое построение системы гражданского права, установление определений различных институтов может и должно быть исполнено независимо от римского права, на основании того более богатого материала, который содержится в современных законодательствах европейских народов. Выработка теории на римском праве освобождает западных юристов от вырабатывания системы на основе отечественного права... У нас догматическое направление в гражданском праве установилось со времени судебной реформы 1864 года, когда в новых судебных учреждениях, которым воспрещено было останавливать решение дел под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, проявилась потребность в систематизированном знании права, в понимании сущности правовых институтов, а не в простом заучивании буквы закона, уже недостаточном при новых условиях»45 (курсив наш. — В. Л.).

Как считал Е. Васьковский, «...у нас в России римское право действующим законодательством никогда не было»46.

По мнению М.Я. Пергамента, осуждавшего попытки переносить римское право в наш современный оборот в возможно чистом и неприкосновенном виде, «немаловажная польза от серьезного углубления в римские источники для права современного заключается, между прочим, именно в том, чтобы, уловив римское положение во всей его совокупности, окраске и обстановке и уразумев все вызвавшие его мотивы и условия — социальные, экономические, процессуальные, формальные, философские и т. д., взвесить, применимы ли эти мотивы и условия и к нашей нынешней действительности и насколько, и в том, чтобы затем, в случае отрицательного ответа, суметь отрешиться от римского наследия как отслужившего свою службу, суметь не влачить его за собой, а отбросить, как ненужный балласт» (с. 170 примеч. Пергамента). По мнению г. Пергамента, следует считать отжившими и не заслуживающими подражания многие положения римского права относительно неустойки (напр., на с. 37, 160—169, 287—

299) и руководстваться при оценке постановлений современных кодексов не «фактом совпадения их с положениями Corpus juris, а внутренним достоинством и пригодностью с точек зрения справедливости и целесообразности нравственной и практической» (с. 198 Пергамента47).

Е. Васьковский, рецензировавший труд вышеуказанного автора, так считает потому, что современные ему гражданские законы совершенно устарели и официально признаны подлежащими сдаче в архив. «Россия теперь, — писал он, — накануне издания нового Гражданского уложения, призванного обновить наш правопорядок и послужить залогом дальнейшего его прогресса. В такие важные исторические моменты обязанность каждого юриста — содействовать по мере своих сил и в пределах своей специальности успешному ходу кодификации. От романистов, в частности, можно требовать, чтобы они, оставив для более досужего времени чисто археологические изыскания, занялись выяснением вопроса: что и в какой мере может быть заимствовано из римского права новейшим законодателем с пользою для современного юридического быта. Эту задачу превосходно разрешил г. Пергамент в применении к договору неустойки: он не только выяснил положение названного института в римском праве, но и дал ему критическую оценку, проследил модификации, которым подверглось римское учение в новейших законодательствах, и показал, в каких частях оно сохранило значение для настоящего времени, отделив в нем, таким образом, жизнеспособные зерна от мертвой шелухи»48 (курсив наш.— В. Л.).

По словам СВ. Пахмана, из его «Истории кодификации гражданского права», в истории кодификации гражданского права первое место должно быть отведено праву римскому, не только по времени, но и по тому громадному влиянию, какое отразилось более или менее в законодательствах всех цивилизованных народов нового мира. Недаром римское право называют общим наследием современной Европы. «Но было бы крайностью, — писал он, — если бы мы видели в нем всеобщий писаный разум (ratio scripta) юридического порядка. Не говоря уже о политических формах быта, в самой области частного, гражданского права немало можно указать таких учреждений, господствовавших в римском юридическом быту, которые отжи-

ли свой век, не оставив никаких почти следов в позднейшей истории частноправового строя общественной жизни; таковы в особенности те сферы правных отношений, в которых наиболее раскрывается разнообразие национальности и цивилизации... не найти никакого образца для таких форм сделок и обязательств, каковы, напрример, промышленные ассоциации, вексельные сделки и т. п. Непригодность многих начал римского права обнаруживается все более в особенности в области т.н. частного торгового права, так что многое, что считалось прежде непреложным, должно будет рушиться под натиском новых юридических форм и понятий. Из сказанного очевидно, что не следует преувеличивать значение римского права, иначе пришлось бы в нем видеть последнее слово права и справедливости и отринуть мысль о возможности прогресса. К счастью, сама жизнь всем своим современным движением свидетельствует о бесплодности такого опасения. Но с другой стороны, было бы крайней нелепостью относиться к римскому праву как к источнику чуть ли не всех зол в современной юридической организации общества»49.

Крупнейший дореволюционный цивилист и романист И.А. Покровский видел в рецепции римского права и историческую необходимость, и фактор прогресса, ибо она позволила удовлетворить общеевропейскую потребность в универсальном, общем праве, основанном на индивидуалистических началах и позволяющем оформлять имущественные взаимосвязи различных лиц независимо от их национальной и государственной принадлежноñòè50.

В.М. Хвостов в своей «Истории римского права» ссылался на практику церковных судов на Руси, которые напрямую руководствовались нормами римско-византийского права, имели такую юрисдикцию, которая распространялась и на лиц, не принадлежавщих к церкви. Таким образом, они активно создавали нормативную базу в сфере гражданского судопроизводства 51.

Другие исследователи, ставя под сомнение национальный характер Свода, писали, что многие положения гражданских законов были реципированы из кодексов Западной Европы. Так, Г.Ф. Шершеневич писал: «Значительная часть материала т. X, ч. 1 составляет заимствование из французского образца,

иногда просто перевод, подчас весьма неудачный. Исторические указания подчас совершенно механически связаны с текстом статьи, и представление о наших гражданских законах как о продукте многовекового национального развития является значительно преувеличенным»52.

Г. Винавер в статье «К вопросу об источниках X т. Свода законов» весьма убедительно доказывает, что большинство норм Свода — иностранного происхождения53.

СМ. Барац в статье «О чужеземном происхождении большинства русских гражданских законов» приводит мысль: «Редакторы Свода, лишь для формы и, так сказать, для очистки совести выставляли напоказ материал, содержащийся в полном собрании, но в действительности только пользовались чужеземными кодексами»54.

И в доказательство этой мысли он выдвигает два тезиса, которые затем пытается подтвердить в своей статье:

«1. Ни одно государство в мире не имеет гражданского кодекса, столь мало проникнутого самобытными национальными элементами, как Россия; наши гражданские законы не содержат в себе начал, выработанных русской жизнью, и не служат выражением народных правовых воззрений, а представляют собой большей частью лишь широкие заимствования из самых разнообразных чужеземных кодексов: из законодательств греко-римского, германского, шведского, голландского, саксонского, польского и пр.

2. Т. X, ч. 1, — <...> представляет лишь сборник статей, которые большей частью извлечены не из древних узаконений (соборного уложения, боярских приговоров, грамот, указов и т. д.), а переведены, притом нередко весьма неудачно, из кодексов французского, прусского и австрийского, а равно из иностранных юридических сочинений и учебников праâà»55.

Для анализа представленной проблемы важны и наблюдения СМ. Бараца, исследовавшего происхождение русских законов и сделавшего вывод о чужеземном происхождении большинства русских законов. Так, он замечает, что «почти все представители русской юридической науки проникнуты твердым убеждением, с одной стороны, в том, что наши гражданские законы, в историческом своем развитии, сложились,

так сказать, из самих себя, как плод самобытного творчества русского законодательства, сообразовывавшегося всегда с внутренним существом жизни русского народа, независимо от всяких посторонних, в частности, иноземных влияний, а с другой стороны, что ныне действующий свод гражданских законов на самом деле представляет собою только structuram novam velerum legum, no афоризму Беккариа, то есть изложение лишь в новой стройной форме наших прежних старых законов»56 (курсив наш. — В. Л.).

Автор одной из диссертационных работ сделала попытку объяснить возникновение негативного отношения к римскому праву в первой половине XIX века условиями феодально-крепостнической экономики России, в которой нормы этого права не находили достаточного применения57. Это объясняется, на наш взгляд, совершенно другим — влиянием теории официальной народности. Но и оно не было всеобщим, о чем автор будет убеждать во второй главе. Кроме того, в России было как бы два законодательства, для разных сословий. Одно — для высших классов, другое — нормы обычного права для остального народа страны.

Уместно в этой связи вспомнить и высказывание одного из классиков немецкой политэкономии о том, что «римское право — классическое выражение жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует частная собственность»58. А также его высказывание о том, что «римское право есть законченное право простого товарного производства, следовательно докапиталистического; это право, однако, заключает в себе большую часть правовых отношений капиталистического периода. Стало быть, именно то, в чем нуждались наши горожане в период возникновения городов и чего они не находили в местном обычном праве»59.

Н.И. Крылов по степени заимствования римского права, определяемой чисто географическим признаком близости к Риму или отдаленности от него, делит европейские страны на шесть групп, к последней из которых он отнес Россию. «Византия — прямая преемница и продолжательница всей римской истории: "переменена только власть, а быт, политический и гражданский, оставлен на прежних исторических началах". Россия, считает ученый, также получила кое-что изримс-

кого правового наследства, но, конечно, гораздо меньше, чем другие страны»® (курсив наш. — В. Л.).

Д. Азаревич, считал, что изучение византийского права является необходимым условием для разработок истории русского права и права славянских народов. Под византийским правом он понимал «римское право, отмеченное особенностями византийского элемента, ...исторически выработанное в Восточной Римской империи на началах частного римского права»61.

Сторонник применимости понятия рецепции римского права Л. Казанский считал, что задача науки гражданского права и др. — раскрытие законов в науке о праве. В римском праве уже были открыты законы общие, а национальное право новых народов заимствовало это, облекая в национальные одежды. По этому другие национальные науки— прикладные к чистой 62. Более того, юридические понятия открыты и получили твердую постановку в науке римского права63. Ему в этом убеждении вторит Виндшейд, воспринимавший содержание римского права в большинстве случаев не как национальный продукт, а как общечеловеческое понимание общечеловеческих правоотношений 64.

Вместе с тем, считал он, что в России римское право не реципировано как действующее. Его влияние происходило через греко-римское право, вместе с христианской религией и через французский Code civil. Это оказало влияние на выработку в России действующего Свода законов. Для нас римское право необходимо для практического приложения правовых норм и для законодательной деятельности65. Он уверен в том, что изучение римского права способствует не водворению чуждых начал, а разработке своего гражданского права с его национальными особенностями. Но необходимо и прямое заимствование чужого. Замкнутость — грех против себя и других66. Кроме того, существует и педагогический аспект изучения римского права, так как это способствует юридическому мышлению. Не юридической логике, так как логика у всех одинакова. Римское право в России будет способствовать умению точно и определенно выражать юридические понятия 67.

Д.И. Азаревич и М.В. Владимирский-Буданов считают, что наше гражданское право подпало под влияние греко-римского, про-

водившегося в жизнь духовенством68. Казанский, поддерживая это мнение, пишет о том, что это влияние сохраняется и доныне, «...между тем как переделки в наших законах по западным образцам и заимствования национальных особенностей западных народов, происшедшие после Петра Великого, разорвавшего живую связь между обычным правом и законодательством, дали этому последнему несогласное с народными воззрениями направление. Римское право здесь ни при чем. Оно скорее могло бы нам помочь объединить два параллельно действующих у нас правовых порядка»69 (курсив наш. — В. Л.).

Исполнение закона в России было затруднено без толкования их. Этим в стране, в качестве высшей судебной инстанции, занимался Кассационный департамент Сената. Толкование закона более точно, если известен первоисточник. По словам Винавера, «вопрос о происхождении институтов нашего гражданского права имеет практическое значение... потому что знание действительного источника закона даст возможность проверить правильность его толкования, выяснить, не дала ли недомолвка или неясность в законе простора для построения теорий, несогласных с существом заимствованных отношений, и не возведено ли случайное противоречие или неполнота в самом законе на степень чего-то непредусмотренного, а следовательно, должного»70 (курсив наш. — В. Л.).

В усилении внимания к римскому праву в России важную роль сыграло применение сравнительного метода.

В XIX веке в европейской юриспруденции, особенно в Германии, были широко распространены идеи исторического правоведения. Они проникли и в нашу страну, где в 30—70-е гг. XIX в. начали доминировать. Представители отечественного исторического правоведения восприняли основные идеи западноевропейской школы, исследуя процесс возникновения, образования и развития русского права. Они убеждали в том, что русское право развивалось органически, что в своей эволюции оно было тесно связано с сознанием, бытом, характером и судьбой русского народа п.

Поскольку представители исторической школы права в Германии при исследовании римских правовых источников пытались выявить генетическую связь между древним и современным им правом, они пришли к выводу о закономерности

его органического развития. В германской науке сложилось убеждение во взаимном проникновении и влиянии римского и немецкого права. В связи с этим в этой стране произошло взаимное влияние и взаимопроникновение двух систем права 12. Русское правоведение, в связи с восприятием исторической школы, также стало обращаться к исследованию римского права и к его рецепции. Однако в целом не поддерживало мнения о влиянии римского права на русское.

С точки зрения автора исследуемой в данной работе проблемы важно отметить, что в России была воспринята от исторической школы идея развития. А в этой связи стало возникать убеждение в том, что в процессе влияния на национальное право иносистемных элементов происходит некая ассимиляция, приспособление их к содержанию национального права и к общему направлению его эволюции73. Таким образом, влияние иностранного права на русское не только не стало отрицаться, но и произошло изменение и развитие точек зрения на рецепцию римского права в России.

Не все отечественные юристы поддержали идеи исторической школы. Так, петербургский профессор А.П. Куницын, учитель А.С. Пушкина, будучи представителем противоположного, естественно-правового, направления, не поддерживал идеи органического, преемственного развития русских законов, ибо считал, что многие из них привнесены варягами74.

Постепенное признание в русской правовой науке наличия иностранных влияний, по словам Н.В. Калачова, тем не менее приводит к убеждению в том, что все чужеродные элементы, например варяжский, не изменили твердой опоры русского права. Все привносимое другими народами служило необходимым, но в то же время лишь дополнительным материалом для укрепления и развития русского законодательства75. И.Д. Беляев, также признавая влияние иностранного права, писал, что оно не изменило существа русского духа. «Основа старой русской жизни, известное отличие Руси от других народов осталось неприкосновенным»76.

Интерес для прояснения проблемы представляют и взгляды К.А. Неволина, сторонника преемственного развития отечественного законодательства. С философских позиций он утверждал, что возникновение и развитие положительных зако-

нодательств вообще, в том числе и законодательства России, есть постепенное раскрытие идеи закона. Это, безусловно, философское влияние немецкой философии Гегеля и Шеллинга, особенно популярных в России в 20—30-ее гг. XIX в. И. Киреевский, описывая русское общество, утверждал, что в середине 40-х годов не было человека, который бы не говорил философскими терминами и не рассуждал бы о Гегеле77. Так, К.А. Неволин писал, что для того, чтобы представить всеобщее органичное развитие отечественного законодательства, его особенный характер, его относительное достоинство, его всеобщая идея могут быть усмотрены только из сличения с другими законодательствами п.

Ему же вторит Н.И. Крылов, говоря о том, что возникновение и существование права отдельного народа есть не что иное, как одна из сторон в развитии идеи права79. «Идея права развивается всем человечеством, она едина, неделима, следовательно, все явления юридической жизни, различные "по разнообразию времен, народов, климата, истории", все-таки выражают одну вечную идею, поэтому находятся во взаимной органической связи между собою»80.

Исходя из концепции основателя исторической школы права Ф. Савиньи, со временем правопроизводительная сила народа иссякает, народные представления, народное право продолжают жить в законе и науке81. В русской науке Д.И. Мейер занимал иную позицию. Он считал, что с развитием народа постепенно прекращается его исключительно органическое существование, следовательно, меняется характер правооб-разования. Новые правила появляются на основе дополнительных источников, непосредственного участия народного сознания в этом процессе нет. Однако народное сознание остается хранилищем нравственных критериев, которые вольно или невольно используются при создании новых норм поведения 82.

Таким образом, развивая на российской почве идею органического происхождения права и доказывая, что в правотворческом процессе основополагающую роль играет индивидуально-народное начало, русские юристы одновременно не отрицали и того, что в любом национальном праве присутствуют всеобщие (общечеловеческие) элементы.

СВ. Пахман отстаивал свое убеждение в том, что в России как бы существовали две правовые системы. «Громадное большинство нашего населения, — писал он, — руководится в сфере частных гражданских отношений не писаным законом, а правилами, слагавшимися путем обычая и во многом несогласными с началами законодательства»83.

Русские юристы И.Г. Оршанский и Д.И. Мейер также считали, что гражданские правоотношения регулируют в России две самостоятельные системы права: формальную (законодательную) и обычную. «Данные системы имели различную юрисдикцию, то есть регулировали жизнь разных сословий населения страны. В системах по-разному были расставлены акценты. Если законодательство все свое внимание сосредоточило на отношениях собственности и договоров, обычное право регулировало, главным образом, семейные и тесно связанные с ними наследственные отношения 84.

Ф.К. Савиньи в этой связи выделял роль науки в соотношении закона и обычного права в процессе образовании права. Так, он писал, что «...научное право призвано восполнять пробелы в обычном праве и законодательстве», «приноравливать нормы права к истинным потребностям», «указывать новые начала, требуемые жизнью» и «служить основанием против произвольных и противных духу народа законов»85.

Точку зрения исторической школы права на проблему правовых заимствований ясно выразил С.Н. Орнатский. В его изложении органическое развитие права допустимо до определенных пределов и только относительно общего направления, общего духа законов того или другого народа, главнейших черт и сильнейших его оттенков86. Более того, любое органическое развитие не есть развитие собственными силами и внутри собственного круга. На тех или иных этапах оно нуждается в привлечении «новых» сил, «неродных» элементов. Такую же потребность испытывает и право в своем органическом разви-

тии

С ним согласен и М.М. Михайлов, так как в современную эпоху не существует совершенно самостоятельных законодательств. Все они заключают в себе чужеродные элементы, приспособленные к условиям страны. Он выделяет и причины неизбежности правовых заимствований:

1. Все государства приходят на историческую сцену в разное время, поэтому вольно или невольно перенимают у уже сложившихся государств те или иные правила общения.

2. Ни один народ не имеет абсолютно совершенного законодательства 88.

Ф.Л. Морошкин считал, что все заимствованное из чужих источников совершено в духе русского законодательства

Русская цивилистика рассматривала проблему заимствований особенно в связи с началом эпохи русского императора Петра Первого. М.М. Михаилов в «Истории русского права» сделал вывод о том, что в XVIII в. Петр 1 активно обращался к иностранным источникам. «Этому предшествовала, — писал исследователь, — большая работа по приведению в порядок отечественного законодательства и изучению возможности использования его в деле государственных преобразований. И лишь после того, как Петр 1 убедился в недостаточности отечественных средств, он обратил внимание законодателей на датское и шведское Уложение»90.

В одной из работ Н.И. Крылова мы можем найти его размышления о том, что заимствования неизбежны потому, что идея права развивается всем человечеством, и поэтому все национальные системы находятся во взаимной органической связи, предполагающей взаимовлияние и взаимопроникновение. Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод: любая национальная система права может безбоязненно и безболезненно заимствовать элементы других систем. Например, в российской юриспруденции «недостает общих логических норм, общих понятий и слов». Этот пробел, отмечал он, можно восполнить, заняв у римлян эту «формальную сторону» и «переведя на наш язык...»91. Римское право Крылов рассматривал как «собственность всего человечества», обладающую «высшей юридической логикой». Поэтому по «общему Уставу человечества» возможно необходимое заимствование, тем более, что «все новейшие народы делают такой заем»92.

Однако в российском правоведении XIX века отсутствовали специальные и фундаментальные исследования по проблеме правовых заимствований, в том числе и из римского права. Отсутствовал также анализ степени влияния римского

права на процесс развития отечественного права в России. Между тем сама проблема ставилась.

Безусловно, законы не могут быть навязаны народу извне. Поэтому всякое заимствование, совершенное в истории, обусловливалось внутренней жизненной необходимостью93. По мере становления русского общества, экономического развития страны, расширения взаимосвязей России с Западной Европой усиливалось взаимодействие русского права с другими правовыми системами, увеличивались заимствования. При этом заимствования относились к тому общечеловеческому элементу в праве, который и позволял говорить о единстве правового развития всех народов мира. Как точно выразился А.А. Ворошилов, «заключая в себе своеобразное, ни один народ не может отказаться от того общего, которое связывает его с другими народами»94 (курсив наш. — В. Л.).

Русское право нуждалось в выработке общих начал, что требовало значительных теоретических знаний, ясного и выверенного языка юридических терминов, понятий и категорий. Это составляло существенную проблему для отечественной цивилистики. Какой же путь был избран правоведением и правительством России? Был избран путь подготовки юристов по теоретических образцам римского права. Разве это была не рецепция римского права в нашем Отечестве? По словам Н.Л. Дювернуа, «для подготовки таких юристов нужна была научная школа с серьезными основами классического образования, могущая научить юристов мыслить логически с учетом исторического опыта, способная заставить будущих законотворцев размышлять над проблемами не только сегодняшнего дня, но и завтрашнего...только от юристов, которые образовывались в такой школе, можно требовать, чтобы они были действительно юристами не по одному только имени»95.

А.Х. Гольмстен был более радикален. Он считал, что российский законодатель не должен опасаться иноземного правового опыта. Он советует законодателю смелее осуществлять заимствования из римского права, поскольку оно уже испытано временем. «Положенное римскими юристами основание, — убежден он, — стоит твердо. На Западе хорошо понимают, что Америку открывать уже более не приходится, что изучение науки права надо начать с римского права, — римские

юристы уже много сделали, открыли много законов юридической статики, и, не изучив их, рискуешь потратить бесплодно немало сил на отыскание того, что давно уже найдеíî»96.

Н.И. Крылов, рассуждая о своеобразном и очень развитом инстинкте самосохранения русского духа, определил его особенность в том, что оно способно поглотить, приспособить к своим условиям любое чужеродное, но приемлемое для него явление97. «Все, что другими народами выработано лучшего и возведено до всеобщих начал, — писал он, — мы готовы себе усвоить: но эти лучшие временные явления идей вечных мы пересаживаем на свою почву, свежую, богатую разнородными силами, перерабатываем их сообразно нашей народности и делаем из них нашу отдельную неотчуждаемую собственность»98.

«все книги «к разделу «содержание Глав: 20 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. >

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

1.1. Историография исследования проблемы в XIX — íà÷. ÕÕ â.