2. Ж. Боден

Ряд новых моментов в общеметодологическом подходе к праву и закону встречается в творчестве французского раннебуржуазного идеолога Ж. Бодена (1530—1596). Отвергая прежние толкования римского права в качестве всеобщего права и писаного разума, Боден подчеркивает значение и других, исторически существовавших и суще­ствующих, национальных систем положительного права и вообще всей истории права для выявления всеобщих принципов (начал) в праве. По существу он обосновы­вает мысль о необходимости исторического подхода к праву, о необходимости выведения общетеоретических характеристик права (суждений о всеобщих принципах и началах права, о всеобщем праве, т. е. праве вообще) из истории права, из совокупной истории различных си­стем законодательства. Боден еще далек от идеи внутрен­ней взаимосвязи исторического и теоретического (логи­ческого)  в праве, но он приближается к идее выведения

198

теоретических представлений о праве из всеобщей исто­рии права4.

Так, всеобщее начало в праве, согласно Бодену, пред­ставляет собой, с одной стороны, вечную истину, которая раскрывается в истории положительного права — в сводах положительных законов, а, с другой стороны, всеобщее правовое начало выступает как высшие (универсальные) образцы, обнаруживаемые в совокупности законодательств, в которой проявляется своеобразие и разнообразный гений отдельных народов5. «К этому-то плану,— писал Боден,—направил я все мои работы и размышления... Для достижения его мы одинаково нуждаемся в автори­тете юристов и историков. Персы, греки, египтяне, евреи, испанцы, англичане и другие народы должны занять место возле римлян, которое принадлежит им... Мы же­лаем собрать рассеянные законы древних народов, потому что в истории заключается лучшая часть всеобщего права... Философия же умерла бы среди своих общих правил от бессилия, если бы она не оживлялась истори­ей» 6.

Эта установка па сочетание философского и истори­ческого подходов к праву, как показывает последующая история правопонимания, была плодотворной методологи­ческой идеей, значимой также и для трактовки проблемы соотношения права и закона, в частности в плане пере­вода этой проблемы в плоскость соотношения и взаимо­связи общетеоретических (философско-правовых) пред­ставлений о праве с конкретно-исторически данным позитивным правом, с позитивно действующими правопо-ложениями.

Однако разработка данной идеи у самого Бодена но­сит довольно ограниченный и однобокий характер, поскольку, говоря о сочетании философии и истории пра­ва, он имеет в виду лишь историю позитивного нрава. При этом упускается из виду то, что, во-нервых, развитие философских представлений о праве (теоретических идей, концепций и конструкций правопонимания)   тоже  носит

4              По характеристике А. Стоянова, «в уме Бодена» уже блеснула

«идея историко-философского метода и сравнительной юриспру­

денции» (Стоянов А. Методы разработки положительного права

и   общественное   значение   юристов   от   глоссаторов   до   конца

XVIII столетия. Харьков, 1862, с. ВО).

5              Там же.

6              Там же.

1QCI

исторческий характер (в определенной соотнесенности и параллельности с историческим развитием позитивного права); во-вторых, эти философско-правовые представле­ния находятся в двусторонней связи с позитивным правом: не только испытывают его влияние (выводятся из него), но и воздействуют на него, играя определенную роль (различную в различных системах позитивного права) в формировании, преобразовании, толковании и применении позитивных правоноложений, так что та или иная си­стема позитивного права (его буква и дух, его положения и их действие) пронизана соответствующими теоретиче­скими (и философскими) представлениями о праве, со­ответствующими концепциями правопошшания.

Следовательно, говоря о позитивном праве, необходимо иметь в виду и момент позитивации (официального при­знания и наделения силой позитивного правоположения) в нем идей, принципов, концепций и конструкций право-понимания определенного типа и характера. Здесь, по существу, мы сталкиваемся с частным случаем взаимо­связи теории (теории права и правопонимания) с прак­тикой (конкретно-исторической практикой официально признанного позитивного права), когда теоретические по­ложения приобретают практическую силу (значимость для официальной и вместе с тем реальной позитивно-право­вой практики).

Помимо отмеченной односторонности подхода Бодена к проблеме связи правовой теории и позитивного права, во всем его правопонимании существенным образом прояв­ляется отстаиваемая им позиция защиты королевского абсолютизма и соответствующая этой позиции концепция суверенитета как надзаконной (не связанной подчинением законам) власти государства (и государя) над поддан­ными. Суверенитет, согласно Бодену, основная характери­стика государства; он един, неделим, непрерывен и безу­словен \   «Народ   или   власти   государства,— пишет   Бо-

7 В одпой из моих предыдущих работ среди признаков суверените­та в боденовской трактовке отмечалась и его непереуступае-мость (см.: Нерсесянц В. С. Личность и государство в политико-правовой мысли. М.. 1980, с. 32). В таком общем виде эта харак­теристика верна лишь в одном плане: пока сохраняется данный суверен, весь суверенитет (вся суверенная власть) в рамках данного государства сосредоточен у него, так что исключается любая переуступка каких-либо суверенных полномочий в рас­поряжение иных (подсуверенных) инстанций этого государства. В этом своем значении непереуступаемость суверенитета выте-

200

дев,"- могут без каких-либо условий отдать суверенную и вечную власть какому-нибудь лицу, с тем чтобы он по своему усмотрению распоряжался имуществом (госу­дарства), лицами и всем государством, а затем передал все это кому захочет совершенно так же, как собствен­ник может без всяких условий отдать свое имущество единственно лишь по причине своей щедрости, что представляет собой подлинный дар, который не обставлен никакими условиями, будучи однажды совершен и завер­шен...» 8

Борясь за централизацию, против феодальной раздроб­ленности и партикуляризации власти на конкурирующие между собой суверенитеты (или претензии на суверени­тет) , Боден, как видим, при обосновании своей концепции единого и неделимого суверенитета оперирует представле­ниями о власти, характерными для средневековой патри­мониальной монархии (подданные и власть над ними как собственность монарха, его непосредственное, родовое имущество, словом — патримониум). Интерпретируя отно­шения власти как имущественные отношения, в которых истинные дары не сопрягаются с какими-либо условиями и обязательствами для одариваемого, Боден замечает: «Так и суверенитет, данный государю на каких-то услови­ях и налагающий на него какие-то обязательства, не явля­ется собственно ни суверенитетом, ни абсолютной вла­стью, если только то и другое при установлении власти государя не происходят от закона бога или природы»V

Божественный и естественный законы, таким образом, обозначают, согласно Бодену, пределы полномочий суве­рена и в какой-то мере призваны смягчить жесткую в целом боденовскую концепцию суверенитета с ее этати­змом и антииндивидуализмом, безусловностью и надза-конностью.

кает из его единности (и единственности) и неделимости, так что существо такой непереуступаемости уже вполне представле­но в названных характеристиках. Однако по смыслу боденов-ской трактовки суверенитет может быть переуступаем в ином плане, когда речь идет о той или иной форме переуступки су­веренитета при смене суверенов, включении данного государства (с потерей суверенитета) в другое государство, выделении из данного государства другого суверенного государства и т. д. Кстати говоря, здесь обнаруживаются границы не только непе­реуступаемости, но и таких более общих черт суверенитета (в бодсновском понимании), как его единость и неделимость.

8 Антология лгировой философии. М., 1970, т. 2, с. 145—146.

* Там же, с. 146.

201

В плане проблемы соотношения права и закона дан­ная принципиальная оговорка Бодена по существу озна­чает, что позитивное право, устанавливаемое суверенной властью законодательство (как и иные установления и мероприятия суверенной власти, словом — вся политика го­сударства) не должны противоречить божественному и естественному праву. «Что касается законов божеских и естественных, — пишет он,— то им подчинены все госу­дари земли, и не в их власти нарушать эти законы, если они не хотят оказаться повинными в оскорблении боже­ственного величества, объявив войну богу, перед величием которого все монархи мира должны быть рабами и скло­нять голову в страхе и почтении. Следовательно, абсолют­ная власть государей и суверенных властителей не рас­пространяется на законы бога и природы... Если мы скажем, что абсолютной властью обладает тот, кто не подчиняется законам, то на всем свете не найдется су­веренного государя, так как все государи на земле подчи­нены законам бога и природы и многим человеческим за­конам, общим всем народам...10 Однако необходимо, чтобы суверены не подчинялись повелениям других людей и чтобы они могли давать законы подданным и отменять, лишать силы бесполезные законы, заменяя их другими, чего не может совершать тот, кто подчинен законам и людям, которые имеют право ему повелевать» ".

Смысл велений божественных и естественных законов Воден раскрывает в ходе критики платоновского проекта государства, в котором отвергаются частная собственность и индивидуальная семья. Он пишет: «Насколько же было бы такое устройство государства прямо направлено про­тив закона бога и природы, против закона, которому не­навистны не только кровосмешение, прелюбодеяние, отце­убийство, неизбежные при общности жен, но и всякая попытка похитить что-либо, принадлежащее другим, и даже зариться на чужое добро, откуда явствует с оче­видностью, что государства устроены богом также и для того, чтобы предоставить государству то, что является общественным, а каждому — то, что является его собст­венностью. Кроме того, подобная общность всего имуще­ства невозможна и несовместима с семейным правом. Ведь если семья и город, собственное и общее, частное и

10            Здесь имеется в   виду  право   народов   (jus   gentium   римских

юристов).

11            Антология мировой философии, т. 2, с. 146.

202

общественное смешиваются, то нет ни государства, ни семьи» 12. Поэтому, в частности, суверен не может из­давать законы, нарушающие право собственности поддан­ных или вводящие без их согласия новые налоги и т.  п.

Несвязанность суверена позитивными законами (вме­сте с его подчинением божественным и естественным за­конам), свидетельствуя, в частности, об отсутствии в кон­цепции Бодена позитивно-правовых оснований и границ законодательства, в то же время не означает вообще от­рицания принципа правления на основе законов. Возмож­ность и желательность такого законного правления признается Боденом, но подлинное значение подобной за­конности, не обязательной для самого суверена, весьма проблематично, тем более что свобода подданных при организации государства полностью отчуждается (насиль­ственно или добровольно) в распоряжение суверена13. По существу неотчуждаемыми правами человека оказы­ваются, согласно боденовской трактовке божественного и естественного закона, право частной собственности и се­мейное право (право на индивидуальную семью и част­ную семейную жизнь). Иных сдержек суверену в области законодательства концепцией Бодена не ставится.

Отмечая различие законов и обычаев «сообразно нра­вам и страстям государей и правителей» (а также нравам народов, зависящим от климата, характера местности и иных географических факторов), Воден вместе с тем раз­вивает и те идеальные представления («мудрый человек есть мера справедливости и истины»; «высшее благо част­ного лица — то же, что высшее благо государства», «доб­родетельный человек — то же самое, что хороший граж­данин» и т. д.), которые выступают в качестве цели «справедливого управления государством»и. Однако бо-деновская концепция суверенитета в целом предоставляет, как мы видели, весьма ограниченные возможности не только для реализации, но даже для сколько-нибудь по­следовательной постановки проблемы справедливости в области государственной деятельности и законодательства.

12            Там же, с. 146—147.

13            Так, Воден отмечает, что «государства учреждаются по принуж­

дению сильнейших или же в результате согласия одних людей

добровольно передать в подчинение других людей всю свою сво­

боду целиком, с тем, чтобы эти последние ею распоряжались,

опираясь на суверенную власть, либо без всяких законов, либо

на основе определенных законов и на определенных условиях»

(Там же, с. 144—145).

14            Там же, с. 145.

203