2. Право и закон в трактовке средневековых юристов

Заметная веха в истории подходов к проблематике со­

отношения права и закона связана с творчеством средне­

вековых юристов.               s

В общетеоретическом плане, а в целом ряде отноше­ний также и в практико-юридической плоскости профес­сиональное правопонимание средневековых юристов так или иначе вращалось вокруг положений римского права и идей римских юристов как своего эпицентра и исход-

9 Подробнее см.: История политических учений. М. 1960, с. 849— 856 (автор раздела С. Ф. Кечекъян); Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971, с. 325—342.

186

вого пункта для разного рода толкований и комментатор-

ства10.

После падения западной римской империи (476 г.) римское право не прекратило своего существования. По крайней мере на территории Италии для римского насе­ления (подданных бывшей империи) Свод законов Юсти­ниана продолжал оставаться источником действующего права. Нормы римского права широко применялись и в отношениях между религиозными организациями, что не-сомнено содействовало укреплению его влияния и прести­жа. Кроме того, целый ряд положений римского права был заимствован правовыми системами тех государств (бур-гундов, франков, вестготов и т. д.), где действовало ме­стное (обычное или частью писаное и кодифицированное) право.

В целом ряде юридических школ того времени (X— XI вв.), возникших в Риме, Павии, Равенне и других городах, в ходе изучения источников действующего права значительное внимание уделялось соотношению римского и местного (готского, лангобардского и т. д.) права, трак­товке роли римского права для восполнения пробелов местных обычаев и кодификаций.

В этих условиях нормы, принципы и положения рим­ского права по своему значению выходят за рамки той сферы, где они непосредственно играют роль действующего источника права, и начинают приобретать более общий и универсальный смысл. Существенное место в правопо-нимании начинает вновь отводиться разработанной рим­скими юристами и принятой в систему римского права

10 Отмечая позитивные моменты подобной ориентированности средневековой юридической мысли и различных правовых школ и течений на римское право, дореволюционный русский историк права А. Стоянов писал: «Война и схоластические мечтания по­глощали деятельность большинства в средневековом обществе. Грубая сила и выспренные, мертворожденные умствования были господствующими явлениями. А между тем ум человеческий нуждался в здоровой пище, в положительном знании. Где было искать их?.. Вообще можно положительно и беспристрастно ска­зать, что римское право было самым практическим и здоровым продуктом человеческой мысли в ту пору, когда европейские на­роды стали ощущать в себе жажду знания... Ученые школы римского права, как орган юридической пропаганды, были необ­ходимы при подобных условиях» {Стоянов А. Методы разработ­ки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862, с. 250—251).

187

идее справедливости (aequitas) п связанным с ней естест­венно-правовым представлениям.

И. А. Покровский отмечает, что «в юриспруденции Павийской школы рано образовалось убеждение, что для пополнения лангобардского права следует обращаться к римскому, что римское право есть общее право, lex gene-ralis omnium.

С другой стороны, романисты Равенны принимали во внимание право лангобардское. В тех же случаях, когда правовые системы сталкивались между собой ц противо­речили друг другу, юриспруденция считала себя вправе выбирать между ними по соображениям справедливости, aequitas, вследствие чего эта aequitas возводилась ими в верховный критерий всякого права. Отсюда и дальней­шее воззрение, что и внутри каждой отдельной правовой системы всякая норма подлежит оценке с точки зрения той же aequitas, что норма несправедливая при примене­нии может быть отвергнута н заменена правилом, дик­туемым справедливостью... Понятие aequitas при этом отождествляется с понятием jus naturale и таким образом юриспруденция этого времени, по своему общему и основ­ному направлению, является предшественницей естест­венно-правовой школы позднейшей  эпохи» ".

На смену данному направлению в дальнейшем (конец XI — середина XIII в.) приходит школа глоссаторов (или экзегетов), представители которой стали уделять основное внимание толкованию (т. е. экзегезе, глоссаторской дея­тельности) самого текста источников римского права — Свода Юстиниана и особенно Дигест. Этот поворот от оценки тех пли иных норм с точки зрения aequitas к изучению римского права как именно источника пози­тивного права связан прежде всего с деятельностью юристов Болонского университета, возникшего в конце XI в. и вскоре ставшего центром тогдашней юридической мысли.

Аналогичный подход к праву был развит и в других университетах  (в Падуе, Пнзе, Париже, Орлеане).

Известными представителями школы глоссаторов были Ирнерий, Булгар, Рогериус, Альберикус, Бассианус, Пил-лиус, Вакариус, Одофредус, Ацо. Основные глоссы — результат  деятельности  всего   направления — были   соб-

11 Покровский И. А. История римского права. 4-е изд. Пг., 1918, с. 191—192.

188

раны и изданы Аккурсиусом в середине ХШ в. (Glos-sa Oidinaria). Этот сборник глосс пользовался высоким авторитетом и играл в судах роль источника действующего права.

Глоссаторы внесли заметный вклад в разработку по­зитивного права, в формирование и развитие юридико-догматнческого метода трактовки действующего законо­дательства.

«Прежде всего,— писал А. Стоянов о деятельности глоссаторов,— они объясняют себе смысл отдельных законов. Отсюда так называемая законная экзегеза (ехе-gesa legalis), первый шаг, азбука науки права положи­тельного. Ыо от объяснения отдельных законов высшие, теоретические требования ума повели юристов к логически связному изложению целых учений в тех же законных пределах источников. Это элемент догматический. Кроме того, юридическая литература начала XIII столетия пред­ставляет попытку излагать учения римского права самостоятельно, не придерживаясь порядка титулов и книг свода. Здесь зародыш элемента систематического. Таким образом глоссаторы напали на те живые стороны которые должны быть в методе юриспруденции как нау^ ки в истинном смысле слова. Изучение положительного права не может обойтись без экзегезы, без догматической и систематической обработки. Здесь выражаются основ­ные, неизменные приемы человеческого ума, которые на­зываются анализом и синтезом» 12.

Проблему соотношения права и закона, справедливости (aequitas) и позитивного права при наличии противо­речий между ними глоссаторы решали в пользу официаль­ного закоподательства и в этом смысле они были закон­никами, стоящими у истоков европейского средневекового легизма. В этой связи И. А. Покровский справедливо от­мечал: «В противоположность прежней свободе обращения с позитивным правом и свободе судейского усмотрения, Болонская школа требовала, чтобы судья, отказавшись от своих субъективных представлений о справедливости, держался положительных норм закона, т. е. Corpus Juris Civilis. Уже Ирнерий провозгласил, что в случае конфлик­та между jus и aequitas разрешение его принадлежит законодательной власти» 13.

12            Стоянов А. Указ. соч., с. 4—5.

13            Покровский И. А. Указ. соч., с. 194.

189

Постглоссаторы (или комментаторы), ставшие занп-мать доминирующие позиции в юриспруденции в XIII— XV вв., основное внимание уделяли комментированию самих глосс. Представители школы постглоссаторов (Ра-ванис, Луллий, Бартолус, Балдус и др.), опираясь на идеи схоластической философии, стремились дать логи­ческую разработку такой системы общих юридических принципов, категорий и понятий, из которой можно де­дуктивным способом вывести более частные правоположе-ния, нормы и понятия.

В отличие от глоссаторов постглоссаторы вновь обра­щаются к идеям естественного права и соответствующим учениям римских юристов и других своих предшествен­ников. Естественное право при этом они трактуют как вечное, разумное право, выводимое из природы вещей, соответствие которому выступает в качестве критерия для признания соответствующих норм позитивного права (норм законодательства и обычного права).

Целый ряд основных положений постглоссаторов сфор­мулировал Раймунд Луллий (1234—1315 гг.), видный представитель школы.

Юриспруденция в трактовке Луллия и других глос саторов оказывается пронизанной идеями и представле­ниями схоластической философии и теологии. Но Луллий, но справедливой характеристике А. Стоянова, «имеет еще и другие, для него второстепенные, но в сущности более научные стремления, а именно: 1) дать юриспруденции компендиарное изложение и вывести из всеобщих начал права начала особенные, путем искусственным; 2) со­общить таким образом познанию права свойство науки; 3) подкрепить значение и силу права писаного, согла­совавши его с правом естественным, и изощрить ум юриста» 14.

Излагая приемы своего нового подхода к праву и своего понимания «юридического искусства», Луллий выставляет, в частности, следующие требования: «redu-сеге jus naturale ad syllogysmum» («редуцировать есте­ственное право в силлогизм»); «jus positivum ad jus naturale reducatur et cum ipso concordet» («позитивное право редуцировать к праву естественному и согласо­вать с ним») 15.

14            Стоянов А. Указ. соч., с. 10.

15            Там же, с. И.

190

Соотношение права и закона решается Луллием так, чтобы признание примата естественного права над пра­вом позитивным сочеталось с поисками согласия и соот­ветствия между ними. Даже отвергая то или иное не­справедливое положение позитивного права, противоре­чащее естественному праву, следует, по мысли Луллия, избегать критического их противопоставления. «Юрист,— писал он,— обязан исследовать, справедлив или ложен закон писаный. Если он найдет его справедливым, то должен вывести из него верные заключения. Если же найдет его ложным, то не должен только им пользо­ваться, не порицая его и не разглашая о нем, чтобы не навлечь  позора на старших))   (т.  е.  законодателей) 16.

Помимо момента содержательного соответствия норм позитивного права смыслу и существу естественно-пра­вовой справедливости и разумной необходимости, Луллий в духе скрупулезной схоластической логики намечает и формализованный путь проверки соответствия или не­соответствия позитивного закона (светского и канониче­ского, духовного) естественному праву. «Способ этот,— замечает он,— таков: прежде всего должен юрист разде­лить закон светский или духовный на основании парагра­фа о различии... После разделения согласить части его одну с другою на основании параграфа согласования... И если части эти, соединившись, составляют полный закон, отсюда следует, что закон справедлив... Если же закон духовный или светский этого не выдержит, то он ложен и о нем нечего заботиться» 17.

Оценочно-содержательная, ценностная характеристика позитивного законодательства с позиций естественного права, таким образом, сочетается и дополняется в под­ходе Луллия с требованием формально-логической про­цедуры проверки внутренней целостности, последователь­ности и непротиворечивости закона как источника дей­ствующего права. Несправедливость противоречащего естественному праву закона, понимаемая Луллием как в то же время его ложность и неразумность (расхожде­ние с иеобходимостями, вытекающими из разума), озна­чала также и его самопротиворечивость, его несостоятель­ность также и в формально-логическом плане. Данная идея и лежит в основе предложенной Луллием логизиро­ванной процедуры проверки правовой ценности  закона.

16            См.: Там жо.

17            Там же.

191

Сходные представления о характере соотношения есте­ственного и позитивного права развивал и Балдус, утвер­ждавший, что естественное право сильнее, чем принципат, власть государя («potius est jus naturale quam principa-tus») ".

Правоположения, развитые и обоснованные юристами постглоссаторской школы, получили широкое признание не только в теоретической юриспруденции, но и в пра­вовой практике, в судебной деятельности. Комментарии ряда выдающихся постглоссаторов имели для тогдашних судей значение источника действующего права, так что без всяких преувеличений можно говорить об их право­творческой роли19.

С начала XVI в. в юриспруденции влияние школы постглоссаторов заметно ослабевает и начинает склады­ваться так называемая гуманистическая школа (гумани­стическое направление в юриспруденции). Представители этого направления (Будаус, Альциатус, Цазий, Куяций, До-нелл, Дуарен и др.) вновь сосредоточивают внимание на тщательном изучении источников действующего права, особенно римского права, усилившийся процесс рецепции которого требовал согласования его положений с изменив­шимися, исторически новыми условиями общественно-по­литической жизни и с нормами местного национального права (законодательством и обычным правом). Начинают складываться и применяться приемы филологического и исторического подхода к источникам римского права, развиваются зачатки исторического понимания и толко­вания права.

Для юристов гуманистической школы право — это прежде всего право позитивное, законодательство. Юри­сты XVI в. по преимуществу являются легистами, высту­пающими против феодальной раздробленности, за центра­лизацию государственной власти, единое светское законо­дательство, кодификацию действующего позитивного права. Подобный легизм, наряду с защитой абсолютной власти королей, включал в себя в творчестве ряда юристов и идею законности и легализма в более широком смысле (идею всеобщей свободы, равенства всех перед законом,

18            См.: Покровский П. А. Указ. соч., с. 198.

19            Так, комментарии Бартолуса  (1314—1357)   «пользовались в су­

дах чрезвычайным авторитетом; в Испании и Португалии они

были переведены и даже считались для судов обязательными»

(Покровский И. А. Указ. соч., с. 199).

192

критику крепостной зависимости как антиправового явле­ния и т. д.). Характерна в этой связи, в частности, антикрепостническая позиция французского юриста Бома-нуара, утверждавшего, что «каждый человек свободен» 2° и стремившегося к реализации данной идеи в своих юри­дических положениях и построениях.

Акцент внимания юристов названного направления на позитивном праве, означавший ослабление интереса, а нередко и скептическое отношение к естественному пра­ву, вместе с тем не сопровождался полным отрицанием естественно-правовых идей и представлений. Это очевидно уже из того факта, что в действующее позитивное право входило и римское право, включавшее в себя данные идеи и представления. С другой стороны, ряд юристов этого времени (например, Донелл), характеризуя место и роль римского права среди источников действующего права, расценивали его в качестве «лучшей объективной нормы естественной справедливости» ".

Творчество средневековых юристов, несмотря на от­дельные критические и исторически прогрессивно зву­чавшие положения в их политико-правовых концепциях, в целом было пронизано идеей легитимации существо­вавшего строя.

В период перехода от феодальной раздробленности к абсолютизму тогдашние юристы (т. н. легисты), исполь­зуя целый ряд правовых идей и конструкций (обоснова­ние правотворческого значения законодательной деятель­ности центральной власти, исключительных полномочий монарха в области законодательства и правосудия, необ­ходимости кодификации позитивного национального права и т. д.), внесли заметный вклад в борьбу против феодаль­ных привилегий и феодального партикуляризма в области права, содействовали юридическому оформлению абсолю­тистской монархии.

Однако трактовка политико-правовых явлений, в том числе и проблемы соотношения права и закона, не по­лучила в их учениях принципиальной и радикальной ан­тифеодальной направленности.

20            См.: Стоянов А. Указ. соч., с. 35.

21            Там же, с. 72. Примечательно также, что, относя к «лучшим час­

тям римского права» естественное право и право народов, До-

пелл признавал их универсальное значение и пригодность для

всех пародов.

7  В. С. Нерсесянц

Формирование и развитие такого критического подхода в русле противопоставления концепции разумного, рацио­нально интерпретируемого естественного права отживдему своп век феодальному позитивному праву связано с воз­никновением буржуазной политико-правовой мысли.

Вместе с тем следует отметить, что представители за­рождающейся буржуазной идеологии в своих правовых учениях широко использовали не только богатый исто-рико-правовой материал, собранный и тщательно про­комментированный средневековыми юристами, но и целый ряд их идей, концепций и прозрений в области теории и методологии анализа права и законодательства. Борьба идей и здесь не означала полного разрыва с прежними концепциями правопонимания, но сопровождалась также и моментами преемственности между новыми и старыми правовыми теориями.