1. Общая характеристика развития древнеримского права и правовой мысли

История древнеримской политической и правовой мысли охватывает целое тысячелетие и в своей эволюции отражает существенные изменения в социально-экономи­ческой и политико-правовой жизни Древнего Рима за это долгое время. Саму историю Древнего Рима принято де­лить на три периода: царский (745—510 гг. до н. э.) республиканский (509—28 гг. до н. э.), императорский (27 г. до п. э.—476 г. н. э.). Причем единая Римская империя в 395 г. н. э. была окончательно разделена на Западную (столица — Рим) и Восточную (столица — Константинополь) империи, и последняя (восточно-рим­ская, Византийская империя) просуществовала до 1453 г.

Политико-правовые   институты  и  воззрения  в  Древ­нем Риме'  развивались на протяжении долгой истории

1 Подробнее об истории римского права и правовой мысли см.: Галанза П. Н. Государство и право Древнего Рима. М., 1963; Да­вид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967; Ис­тория политических учений. М., 1960, с. 89—109 (автор раздела — П. Н. Галанза); История политических учений. М., 1971, ч. 1, с. 59—69 (автор раздела — Э. Л. Розин); Косарев А. И. Ранне-римское право. Калинин, 1977; Он же. Римское право и изучение закономерностей правового развития.— В кн.: Методология исто-рико-правовых исследований. М., 1980, с. 80—85; Липшиц Е. Э. Право и суд в Византии в IV—VIII вв. Л., 1976; Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права. 3-е изд. М., 1972; Перетер­ский И. С. Дигесты Юстиниана. М., 1956; Черниловский 3. М. Всеобщая история государства и права. М., 1973, с. 70—111; Ват-toSek M. Das romische Recht und die sozialistische Gesellschaft. Pr., 1966; Einzelne Probleme der Rechsgeschichte und romischen Recht. Referate der internationalen Arbeitskonferenz fur Rechts-geschichte und romisches Recht. Szeged, 1970; Kaser M. Zur Met-hode der romischen Rechtsfindungen. Gottingen, 1969; Idem. Das romische Privatrecht. Miinchen, 1959] Klenner H. Aneignung des romischen Rechts? — In: SitzungsbericMe der Akademie der Wis-

128

в условиях острой борьбы между различными слоями населения — патрициями и плебеями, нобилитетом (из патрициев и богатых плебеев) и неимущими, оптиматами (приверженцами верхов общества) и популярами (сто­ронниками свободных низов), свободными и рабами.

Существенную роль в истории Древнего Рима сыграла борьба плебеев за уравнение своего положения с патри­циями, т. е. с собственно «римским народом», члены которого монополизировали в своих руках политические и гражданские права. Эта борьба, по оценке Ф. Энгель­са 2, была той причиной, которая вызвала к жизни в середине VI в. до н. э. революционную но своему содер­жанию реформу Сервия Туллия, шестого римского царя. Б результате данной реформы плебеи были включены в состав «римского народа», который был разделен на пять разрядов по имущественному признаку. Реформа обеспечила перевес богатых в управлении государством. Плебеи получили право на участие в народном собрании и на долю от общественной собственности (в том числе и земельной). Но они не были полностью уравнены в правах с патрициями и еще долгое время продолжали борьбу против привилегий патрициев.

Когда в 494 г. до н. э. плебеи, недовольные своим по­ложением, покинули Рим, тогдашний консул патриций Меиений Агриппа убедил их вернуться в город с по­мощью сравнения римской гражданской общины с еди­ным организмом, в котором различные составные части (патриции и плебеи) осуществляют хотя и разные, но необходимые для всего организма функции. В это вре­мя учреждается должность плебейского (народного) три­буна с широкими полномочиями, позволявшими нейтра­лизовать антиплебейские акции других магистратур. В дальнейшем (367 г. до н. э.) была принят закон, согласно которому один из двух ежегодно избиравшихся народным собранием консулов (высших магистратов римской республики) должен был быть плебеем.

Видными идеологами плебеев были братья Тиберий и Гай Гракхи, которые, будучи избраны народными три-

senschaften der DDR. Gesellschaftswissenschaften. В., 1976, S. 15—19; Koschaker P. Europa und das romische Recht. Munchen, 1966; Polay E. Differenzierung der Gesellschaftsnormen im anti-ken Rom. Bp., 1964; Wilinski A. Das romische Recht. Leipzig, 1966. 2 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 21, с. 128.

5     В. С. Нерсссянц            129

бунами (cootuotciвенно в 133 и 123 гг. до н. э.), реши­тельно выступили за ограничение крупного землевладе­ния, конфискацию излишков земли и их раздачу без­земельным гражданам. В интересах городского плебса и люмпен-пролетариев Гаем Гракхом были предложены и такие мероприятия, как снижение цен на хлеб, строи­тельство дорог и т. д.

Попытка реализовать эти меры встретила ожесточен­ное сопротивление верхов римского общества и привела к вооруженной борьбе, в ходе которой погибли и сами Гракхи (Тиберий в 133 г. до н. э., Гай в 122 г. до н. э.) 3.

В политическом плане движение братьев Гракхов было направлено на ослабление и подрыв позиций сената и консервативно настроенного сенаторского сословия и ре-с шающес усиление роли народа (и прежде всего, городско­го и сельского плебса, а также сословия всадников) в делах государства. По проведенному Гаем Гракхом су­дебному закону суды, находившиеся ранее в ведении се­наторского сословия, были переданы в руки всадников.

После принятия этого закона Гай Гракх воскликнул: «Я одним ударом уничтожил сенат». Хотя это и было преувеличением, однако несомненно большое значение названного закона в укреплении антисенатских сил и усилении демократического движения против аристокра­тической верхушки тогдашней римской республики. Опре­деленное влияние на борьбу Гракхов за демократизацию римских социально-политических порядков оказали идеа­лы и политико-правовые институты древнегреческой де­мократии.

В условиях рабовладельческого общества, где рабы не были самостоятельными субъектами политической и правовой жизни и оставались лишь объектами чужой соб­ственности, борьба за политическую власть развертыва­лась между различными слоями свободного населения (патрициями и плебеями, крупными и мелкими землевла­дельцами, аристократическими и демократическими кру­гами, сторонниками различных форм правления и т. д.). Рабы, по словам Маркса, были в этой борьбе «пассивным пьедесталом» 4.

3              Подробнее см.: Утченко С. Л. Цицерон и его время. М., 1972, с. 79

и след.

4              Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е   изд.,  т.   16,   с.  375;   см.   также:

Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 39, с. 82.

130

Хотя движения рабов не выдвинули сколько-нибудь четких и самостоятельных политико-правовых концепций и программ, однако они, нанося чувствительные удары по устоям рабовладельческого строя, несомненно оказыва­ли влияние на развитие политической и правовой идео­логии тогдашнего общества. Это влияние заметно, в част­ности, в том внимании к «проблеме рабов», которое ха­рактерно для ведущих теорий Древнего Рима, для учений Цицерона, стоиков, юристов, идеологов раннего христиан­ства.

В общетеоретическом плане древнеримская политико-правовая мысль находилась под заметным воздействием соответствующих древнегреческих концепций. Примеча­тельно, что, когда в середине V в. до н. э. плебеи потре­бовали составления писаного законодательства, в Гре­цию были направлены римские посланцы для ознакомле­ния с греческим законодательством и особенно с законами Солона. Результаты этого ознакомления были использованы при составлении важного источника древне­римского права — знаменитых Законов XII таблиц (пер­вые десять таблиц были приняты в 451 г. до н. э.).

Значительное влияние на древнеримских авторов ока­зали, кроме того, взгляды Сократа, Платона, Аристотеля, эпикурейцев, стоиков, Полпбия и многих других грече­ских мыслителей \

Так, материалистическе воззрения Демокрита и Эпи-'ура, представления Демокрита о прогрессивном разви­тии людей от первоначального естественного состояния до создания упорядоченной политической жизни, государ­ства и законов, мысль Эпикура о договорном характере государства и права были восприняты и развиты Титом Лукрецием Каром (99—55 гг. до н. э.) в его известной поэме «О природе вещей».

В своих теоретических построениях римские авторы использовали естественно-правовые идеи греческих мы­слителей, их учения о политике и политической справед­ливости, о формах государства, о смешанной форме прав­ления и т. д.

Однако следует иметь в виду, что римские авторы пе ограничивались лишь простым заимствованием положе­ний своих предшественников, а применяли их творчески

5 См.: Утченко С. Л. Политические учения Дрештего Рима. М., 1977, с. 141 и след.

131          5*

и развивали дальше с учетом специфических социально-политических условий и задач римской действительности. Например, характерная для древнегреческой мысли идея взаимосвязи политики и права получила свое дальнейшее развитие и новое выражение в трактовке Цицероном го­сударства как публично-правовой общности. Представле­ния греческих стоиков о свободном индивиде были исполь­зованы римскими авторами (Цицероном и юристами) при создании по существу новой концепции — понятия юридического лица (правовой личности, персоны).

Значительным достижением древнеримской мысли было создание самостоятельной светской науки — юриспру­денции. Римские юристы тщательно разработали обшир­ный комплекс политико-правовой проблематики в обла­сти общей теории государства и права, а также отдель­ных юридических дисциплин (гражданского права, государственного и административного права, уголовного права, международного права). Особое значение как для самого римского права, так и для последующей истории права имела разработка ими юридических вопросов имущественных отношений с позиций защиты интересов частного собственника, товаровладельца. «Римляне,— отмечал К. Маркс,— собственно, впервые разработали право частной собственности, абстрактное право, частное право, право абстрактной личности. Римское частное право есть частное право в его классическом выражении)}6.

Римские авторы в своих построениях теоретически отразили ту новую, отличную от древнегреческой, исто­рическую, социально-политическую и правовую реаль­ность, в обстановке которой они жили и действовали (высокое развитие рабовладения, отношений товарного производства, правового общения и законодательства; кризис полисного устройства государства и старой полис­ной идеологии, превращение Рима в мировую державу, переход от республики к империи, от традиционных форм правления к новым формам единоличной власти — к прин­ципату и доминату, кризис рабского труда и становление колоната и т. д.). Оставаясь идеологическими защитни­ками основ существовавшего строя, они вместе с тем в теоретическом отношении внесли своим творчеством за­метный вклад в историю учений о государстве и праве и тем самым оказали большое влияние на последующее

6 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 1, с. 347.

132

развитие политико-правовых учении в средневековье и новое время.

Первоначальные правовые представления в Древнем Риме отчетливо носили теономный характер. Это нашло свое отражение также и в соответствующей терминологии. Так, на ранней стадии развития древнеримской правовой мысли право, понимавшееся как божественное право и божественные веления, обозначалось термином fas7. В отличие от него светское, человеческое право в даль­нейшем, в результате отхода от первоначальных теологи­ческих и теономных воззрений, начали обозначать тер­мином jus, под которым постепенно стали понимать пра­во вообще в его соотношении с различными источниками позитивного права — обычаем (обычным правом), зако­ном (lex), эдиктами магистратов, решениями сената (сенатусконсульт), правом юристов, установлениями принцепсов и императоров8. Нормы обычного права были основным источником права п главной формой право-образования в первые века существования Древнего Рима. «Обычай,—отмечал Т. Кипп,— является не только источником познания народного правосознания, могуще­го само в себе создавать правовую норму. Он оказывается также фактом, обосновывающим правовую норму. Конеч­но, это относится лишь к правовым обычаям, к правовым нравам, т. е. к таким обычаям, которые предполагают, что согласные с ними поступки совершаются во имя права. В сознании народа постоянно смешивается то, что фактически является правом, с тем, что должно было бы быть правом. Действие, частое повторение которого со­здает правовую норму, как бы предполагает заранее су­ществование этой нормы. То же относится и к повторя­ющимся отступлениям от ранее принятого» 9.

В первоначальный период господства обычного права определенную роль в процессе правообразования играли и другие источники права (царские эдикты, толкования и разъяснения жрецами норм действующего права, реше­ния судов и т. д.).

7              См.:    Латинская     юридическая    фразеология / Сост.     Никифо­

ров Б. С. М., 1979, с. 87.

8              См. подробнее: Кипп Т. История источников   римского   права.

СПб., 1908, с. 3—4, 17 и след.; Покровский И. А. История рим­

ского права. Пг., 1918, с. 33 и след.; Синайский В. И. История

источников римского права. Варшава, 1911, с. 2 и след.

9              Кипп Т. Указ. соч., с. 18—19.

133

Существенное значение имела правообразующая дея­тельность суда. «Постоянная практика судов,— писал Т. Кипп,— занимала самостоятельное место наряду с пра­вовым обычаем, который не затрагивал суда. Мнение суда считалось, кроме того, решающим, когда речь шла о подтверждении простого правового обычая. Существова­ло самое тесное взаимодействие между судебной практи­кой и правовым обычаем. В то же время и тот и другой источники права испытывали на себе влияние интерпре­таций, производившихся юристами, и в свою очередь влияли на них. Даже преторские эдикты заимствовали многое из судебной практики и из обычая, равно как и из учения юристов. И здесь опять-таки наблюдается обратное воздействие эдиктов на судебную практику и юриспруденцию» |0.

Постепенно главенствующая роль среди форм право-образования переходит к другим источникам права. Од­нако и в новых условиях обычное право, хотя и с рядом оговорок, продолжает признаваться в качестве источника права. Так, юрист Юлиан отмечал: «В тех делах, когда мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что введено нравами и обычаем... Укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это явля­ется правом, которое называется правом, установленным нравами. Ибо если законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то по спра­ведливости и то, что народ одобрил без каких-либо пись­мен, связывает всех: ибо какое имеет значение, объявля­ет ли народ свою волю путем голосования или своими делами и фактами?» и

В приведенном положении, помимо фиксации право­вого значения обычая и источника (воля народа) его законной силы, заслуживает внимания четкое указание на волевой характер права и на возможность различных форм проявления и выражения этой воли (письменно или устно, путем голосования или молчаливых действий, фак­тического поведения и действия народа как носителя правотворческой и законотворческой воли).

Юлиан, далее, кроме правоустанавливающего значе­ния обычая, отмечает также и его правоотменяющую роль. «Поэтому,— писал    он,— очень    правильно    принято,    что

10            Там же, с. 19—20.

11            См.: Перетерский И. С. Указ. соч., с. 108—109.

134

законы отменяются не только голосованием законодателя, но и молчаливым согласием всех путем неприменения» '\

Правовое значение обычая отмечали и анализировали и другие римские юристы. «Длительно соблюдавшийся обычай,— писал Ульпиан,— следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного зако­на... Если видно, что кто-либо опирается па обычай об­щины или провинции, то я считаю, что прежде всего следует выяснить, не был ли этот обычай закреплен каким-либо решением спора судом» 13. Аналогичное суждение об обычном праве встречается у Гермогениана: «Но и то, что одобрено долговременным обычаем и со­блюдалось в течение многих лет, должно соблюдаться как молчаливое соглашение граждан не менее, чем то право, которое написано» ".

В качестве достоинств обычного права, особенно в случаях толкования законов, юрист Павел отмечает его несомненный авторитет и реальную общепризнанность, делающие излишним его письменное оформление. «Это право (обычное право),—подчеркивает он,—пользуется тем большим авторитетом, что доказано, что не было не­обходимости скреплять его письменами... Если речь идет о толковании законов, то прежде всего следует изучить, каким правом община пользовалась в прошлом в таких случаях, ибо обычай есть лучший толкователь закона» 15.

Юрист Каллистрат упоминает о рескрипте императора Севера, согласно которому в случае сомнений, проистекаю­щих из текста закона, «следует придавать силу закона обычаю или авторитету постоянных единообразных реше­ний судов»i6. По закону императора Константина, во­шедшему в дальнейшем в правовой свод Юстиниана, требуется соответствие норм обычного права велениям разума и закона.

В период республики основным источником права ста­новится закон (lex) ". Правом издавать закон обладало народное собрание 18.

12            Там же, с. 109.

13            Там же.

14            Там же.

15            Там же.

16            Там же.

17            Слово «lex» в своем буквальном смысле означает «твердо поло­

женное», т. е. ясно и определенно установленное правило.

18            См.: Синайский В. И. Указ. соч., с. 21.

135

Народные собрания (комиции), в зависимости от того, как они собирались — по куриям, центуриям или трибам,— назывались куриатными, центуриатпыми и трибутными. Первоначально законодательная власть находилась у куриатных комиций (т. е. собрания традиционных 30 ку­рий римского народа), затем в основном — у центуриат-ных комиций (по реформе Сервия Тулия было учрежде­но 193 центурии). С середины IV в. до н. э. законы при­нимаются и трибутными комициями (т. е. собраниями патрициев и плебеев по трибам), а примерно с начала III в. до н. э.—также и собраниями плебеев по трибам19.

Строго говоря, законом (lex) считался только законо­дательный акт, принятый всем римским пародом. Акт же, принятый трибутным собранием плебеев, назывался пле­бисцитом, а не законом. Согласно lex Hortensia (ок. 289— 286 гг. до н. э.), плебисциты имели общеобязательную силу (также и для патрициев), так что они относились к закону (lex) в широком смысле, но для того, чтобы подчеркнуть специфику этих актов, их именовали lex plebiscitu m.

Законы, принятые народным собранием, назывались lex lata. В отличие от них так называемые lex data20 представляли собой законы, изданные должностными лицами (нередко полководцами), либо специально для этого управомоченпыми народом, либо выступавшими в качестве представителей народа. В последнем случае, как правило, требовалось последующее одобрение lex data со стороны сената. В период принципата принцепсы имели право издавать lex data без последующего их одобрепия.

Кроме того, выделялся и такой вид закона, как lex dicta — закон, издаваемый особой категорией собствен­ников и устанавливающий правовой режим данной соб­ственности. Правом издавать такие законы обладали в отношении своей собственности государство, общины, принцепсы.

Важным источником древнеримского права были эдик­ты магистратов. Эдикты — это постановления римских магистратов, которые имели общеобязательную силу в течение года,  т.  е.  срока  полномочий  соответствующего

19 См.: Кипп Т. Указ. соч., с. 25; Синайский В. И. Указ. соч., с. 20.

2(1 Эти законы по своему содержанию касались специального круга вопросов: правового устройства провинций, городов, колоний, а также дарования права римского гражданства. См.: Синай­ский В. И. Указ. соч., с. 29.

136

должностного лица. Правом издавать эдикты (jus edi-cendi) обладали все магистраты — царь (в царский период), консулы, преторы, цензоры, курульные эдилы, наместники преторов в провинциях, квесторы, принцеп-сы (в период принципата). С помощью эдиктов магистра­ты выражали (первоначально в устной, а затем, как правило, в письменной форме) свою позицию в той или иной сфере правовой жизни — в виде предписаний под­чиненным лицам или указания тех правил, мер и спо­собов действия, которых будет придерживаться магистрат в соответствующих случаях. Особо значительную роль в процессе правоприменения и правообразования играли эдикты преторов (городского претора и претора пере-гринов).

По закону Корнелия (67 г. до и. э.), магистраты (и особенно преторы) обязывались придерживаться поло­жений своего эдикта в течение всего срока своей службы (т. е. года). После этого срока эдикт терял свою силу, но преемник соответствующего магистрата, как правило, воспроизводил в своем эдикте оправдавшие себя право-положения предшественника, обеспечивая тем самым преемственность и непрерывность в ходе развития права, в процессе дополнения обычного права, народных законов и их интерпретаций юристами новыми правилами — пра­вовыми нормами эдиктов, которые в своей существенной части состояли из норм преторского права (jus praetori-um) и в целом, в отличии от jus civile (цивильное право), назывались jus honorarium21.

Правотворчество магистратов наряду с правотворче-'.кой ролью интерпретаций юристов было важной формой приспособления древнеримского права к изменяющимся условиям жизни, потребностям, интересам и представле­ниям, эффективным средством его трансформации и об­новления. С этим связана и известная характеристика jus honorarium как «живого голоса цивильного права», данная юристом Марцием.

По общему смыслу правотворчество магистратов долж­но было соответствовать нормам народного закона и jus civile в целом, однако по существу оно вносило в них необходимые изменения и дополнения, диктуемые разви­тием  общественных  отношений и  изменяющимся право-

21 Право магистратов называлось так потому, что должность вос­принималась как почесть (honor).

137

II

сознанием. Если, например, указания претора судье по конкретным делам содержали формы, противоречащие jus civile, то судья был обязан действовать и принимать решения по преторской формуле. В порядке так называ­емой интерцессии (вмешательства) эдикты магистратов, противоречащие народным законам, в принципе могли быть лишены силы равными им или более высокими по статусу должностными лицами. Причем после окончания срока своих полномочий магистрат, нарушивший закон, мог быть привлечен к ответственности. Но фактически в тех случаях, когда речь шла не о тех или иных зло­употреблениях властью, а об отходе от прежних законов в силу требований нового времени, эдикты магистратов приобретали значение нового источника права, дополняю­щего нормы jus civile.

Соотношение jus civile и jus honorarium представляет значительный интерес как в плане уяснения роли раз­личных источников римского права, так и в плоскости анализа теоретических концепций древнеримского право-понимания. Характеризуя данное соотношение, Т. Кипи, в частности, отмечает: «...Так как при этом всегда оста­валось незыблемым правило, что магистраты не могут отменять народного права, то создалась теория, по ко­торой jus civile и jus honorarium стоят рядом или друг против друга; в тех случаях, когда они противоречили один другому, имело место последнее» 22.

Вместе с тем jus civile и jus honorarium взаимопро­никали друг в друга и в силу этого отсутствовало чет­кое различие между ними. «С одной стороны,— пишет Т. Кипп,— преторы, бывшие в большинстве случаев людьми, юридически образованными, заимствовали содер­жание своих эдиктов из существующего права: они счи­тались с тем, чего требовали данное состояние права, юриспруденция и практика их времени. Юриспруденция же и практика признавались участвующими в создании jus civile. Таким образом, когда устанавливалась какая-либо новая норма в эдикте, часто могло оставаться сомне­ние, действительно ли она является нововведением пре­тора или представляет собою позаимствование уже признанного в jus civile положения. С другой стороны, юриспруденция и практика, а впоследствии и импера­торские рескрипты (которые также были источником jus

22 Кипп Т. Указ. соч., с. 45.

138

civile) являлись дальнейшим развитием правовых норм, заключавшихся в эдиктах, и, следовательно, нормы jus honorarium переходили в этих случаях в jus civile» 23.

Самостоятельным источником права и формой право-образования было решение (консультация) сената (sena-tusconsultum).

Сенатусконсульт, как правило, было ответом на запрос магистрата или инструкцией магистрату (претору и т. д.) по вопросам управления, юрисдикции и т. п. В период империи сенатусконсульты нередко издавались по пред­ложению императора. Влияние сената на законодатель­ство было значительным (в силу права санкции в отноше­нии решений народных собраний, права объявлять недейст­вительными неправильные решения и т. д.). В силу ру­ководящего положения сената в системе республиканских органов, а также его влиятельной позиции во времена империи (вплоть до III в. н. э.) сенатусконсульты, не­редко содержавшие новые нормы права, носили общеобя­зательный характер. В имперский период нормы сенатус-консультов приравнивались по своей юридической силе к нормам народных законов, так что они интерпретиро­вались в качестве источника jus civile. «Самое слово сенатусконсульт,— писал В. И. Синайский,— т. е. «со­вет сената», «консультация сената», показывает, что ответ сената de jure не был обязателен для лица, испро­сившего этот совет. Понятно, de facto, в республиканский период господства сената, его «совет» был обязателен для магистрата, испросившего этот совет. Тем не менее, и в период принципата, когда сенатское решение получает силу закона, сенат не повелевает, а только полагает (сеп-set), считает возможным (videtur), заблагорассуждает (placet)» 24.

В период принципата формируется такой важный источник права, как правообразующая деятельность принцепса и его чиновников. До Диоклетиана установле­ния (конституции) принцепсов в различных формах (эдикт, декрет, рескрипт, мандат и т. д.) хотя и являют­ся общеобязательными, однако не считаются законами и сами принцепсы не выступают непосредственно в статусе законодателей. В качестве одного из высших магистратов принцепс обладал jus edicendi и широкими возможностя-

23            Там же, с. 45—46.

24            Синайский В. И. Указ. соч., с. 41.

139

ми влияния на правотворческую деятельность народных собраний и сената.

По мере укрепления власти принцепсов их конститу­ции начинают приравниваться к закону, и уже с середи­ны II в. считается, что выраженная в той или иной фор­ме воля императора равносильна закону и является источником jus civile.

Неограниченная законодательная власть сосредоточи­вается в руках императора со времен Диоклетиана. «За­кон,— отмечает В. И. Синайский,— имеет своим источ­ником только императора. Императорский закон есть поэтому общая правовая норма, непосредственно исходя­щая от императорской самодержавной власти. Любопыт­но, однако, что некоторые императоры (Феодосии II, Валентиан III и даже Юстиниан) ограничивали свою законодательную власть. Они объявляли, что не будут издавать ни одного закона без совещания и согласия на то сената, а равно и государственного совета (consistori-um). Обещания императоров едва ли, впрочем, соблюда­лись» 25.

Среди видов императорских законов различались эдик­ты, рескрипты, декреты, орацио (предложения сенату), мандаты и прагматики (акты, изданные по частному слу­чаю, но носящие нормативный характер и имеющие в виду публичный интерес).

Установления (конституции) принценсов и императо­ров, число которых равнялось нескольким тысячам, стали кодифицироваться уже в III в. Так, известны кодекс Грегориана (ок. 296 г.), содержавший императорские конституции от Адриана до Диоклетиана, кодекс Гермо-гениана (конец III в.), включавший в себя конституции Диоклетиана. В 438 г. был официально издан кодекс императора Феодосия И, представлявший собрание кон­ституций со времени Константина и законодательства самого Феодосия II. Известны также так называемые послефеодосиевские новеллы (novellae leges), являющиеся собранием конституций, изданных после кодекса Феодо­сия II и до времени падения Западной империи.

Император Юстиниан в годы своего правления (527— 565 гг.), продолжая работу Феодосия II, провел обширные кодификационные мероприятия, в результате которых были изданы кодексы конституций первой (529 г.) и вто-

25 Там же, с. 51—52.

140

рой (534 г.) редакций, дигесты (или пандекты, 533 г.), институции (533 г.). После этих публикаций Юстиниа­ном был издан целый ряд новых законов (novellae leges). Совокупность перечисленных правовых памятников (ко­дексов, институций, дигест и новелл) и образует свод Юстиниана — Corpus juris civilis26, послуживший основ­ным источником последующей рецепции римского права в средние века и новое время в целом ряде европейских стран.

В плане характеристики древнеримского правопонима-ния и, в частности, проблемы соотношения права и за­кона существенное значение, помимо отмеченных источ­ников позитивного права в Древнем Риме и их эволюции, имеет анализ той роли, которая отводилась при трактов­ке права и закона понятиям справедливости, справедли­вого права, естественного права и т. д. Освещая путь развития позитивного права у римлян, Т. Кипп пишет: «Но им не чужда была мысль, постоянно возрождавшая­ся во все эпохи, что, кроме права, которое тот или иной народ создает для себя, т. е. кроме положительного права, существует еще право естественное, jus naturae, jus natu-rale. Это последнее, по их мнению, обще всем народам или даже обще людям и животным и, так сказать, врож-дено им от природы» 2Т.

Подробнее на представлениях Цицерона и древнерим­ских юристов о естественном праве мы остановимся ниже. Здесь же в порядке общего обзора древнеримского право-понимания следует отметить, что в целом для него ха­рактерно стремление согласовать требования естественно­го права и различных форм позитивного права, добиться их взаимосвязи и взаимосоответствия. Так же обстоит дело и в различных сопоставлениях справедливости и норм позитивного права.

В целом доминировало представление, что веления справедливости и естественного права воплощены (или должны быть воплощены) в актах и нормах позитивного права и, следовательно, эти веления должны осуществлять­ся посредством  и с помощью позитивного  права,  через

26            Такое название законодательному   своду   Юстиниана   впервые

было дано лишь в 1583 г. Дионисием Готофредом по аналогии

с наименованием свода канонического права — Corpus juris ca-

nonici.

27            Кипп Т. Указ. соч., сб.

441

его   нормы,   а   не   автономно   и   безотносительно   к   этим нормам, не наряду с ними или вопреки им.

По существу такой подход, акцентировавший внимание на взаимосвязи естественного права и справедливости, с одной стороны, и позитивного права — с другой, озна­чал, что именно положения позитивного права должны соответствовать требованиям естественного права и спра­ведливости.

Вместе с тем данная конструкция различения и взаи­мосвязи (но не разрыва и противопоставления) естест­венного права и позитивного права — согласно которой второе соответствует первому и воплощает его, а первое действует через второе и посредством его — включает в себя теоретически и практически важное положение о позитивном праве как необходимой форме реализации в сфере общественно-политических и частных отношений идей и принципов справедливости, представлений о спра­ведливом праве и т. д. Тем самым господствовавшие идеологические представления о праве и справедливости, ведущие идеи теоретического и практического правосо7 знания тесно увязывались с практическими задачами развития и совершенствования источников и норм пози­тивного права в соответствии с изменяющимися условия­ми жизни общества и потребностями участников общест­венных отношений.

Влияние идей справедливости и естественного права в той или иной мере осуществлялось через различные источники позитивного права. Особую роль при этом сыграла римская юриспруденция в качестве одного из влиятельных источников права. Толкование юристами норм позитивного права, их правопреобразующая деятель­ность, их активное участие в правотворческом и право­применительном процессе представляли собой основной канал учета естественно-правовых идей и представлений, их трансформации и реализации в положениях позитив­ного права.

Исследователи28 подчеркивают, что роль древнерим­ской юриспруденции в качестве одного из признанных источников права открывала широкие возможности для проникновения в jus civile всех тех положений jus natu-ralfc, которые признавались и отстаивались юристами. Ведущей   идеей   и   основным   принципом   естественного

См.: Кипп Т. Указ. соч., с. 7; Синайский В. II. Указ. соч., с. 59.

142

права выступает справедливость (aequitas). Характеризуя значение справедливости в римском праве, Т. Кипи пи­сал: «Ни одно из самых блестящих положений римского права не обеспечивало за ним в такой мере право на бессмертие, как его отношение к aequitas. Aequitas (aequ-us, bonum et aequum) есть прежде всего нравственное понятие, означающее справедливость, правильность. Пред­ставляя собой с субъективной стороны лишь известную добродетель, aequitas в то же время определяло содержа­ние норм. Право признавалось естественным, когда в нем видели нечто всеобщее, неизменно правильное и справед­ливое, и сама справедливость нередко называлась есте­ственной. Право не совпадает с aequitas, но оно должно быть как бы отражением aequitas. Оно стремится приве­сти свое содержание в соответствие с требованиями aequitas, с этими же требованиями сообразуются при ин­терпретации и применении права. Aequitas служит масштабом для критики существующего права. В проти­воположность aequum jus римское право устанавливало понятие jus imquum, т. е. несправедливое право, и jus strictum, т. е. право, хотя и не вполне несправедливое, но все же недостаточно удовлетворяющее требованиям aeqnitatis» 29.

Справедливость не только играла роль руководящей идеи при интерпретации норм позитивного права, но и во многих случаях — особенно там, где сами источники права содержали упоминание о справедливости и ориен­тировали должностных лиц, судей и участников правового общения на учет требований справедливости в своей деятельности п поведении,—по существу дополняла нормы действующего права, восполняла имеющиеся про­белы в позитивном праве и т. д.

Особую роль идея справедливости играла в право­творчестве римских юристов. «Идеей справедливости, т. е. соответствия права потребностям жизни,— отмечал В. И. Синайский,— руководились римские юристы, созда­вая «право юристов». В этом соответствии лежала мощь права юристов, которое никогда не было законом. Под воздействием же идеи справедливости создалось наконец резкое различие старого римского строгого права (jus strictum) и права справедливого (jus aequum). Идея естественного права была видоизмененной идеей цивиль­ной,    народной    справедливости,    т.    е.    справедливости,

29 Кипп Т. Указ. соч., с. 7—8.

143

осуществленной в отношениях членов однон и той же гражданской общины» 30.

Внедрению положений естественного права и предста­влений о справедливости в действующее право и право­применительную практику в значительной мере содейст­вовали преторские эдикты, преторские указания судьям по конкретным гражданским делам, зачастую требовав­шие соблюдения bonum et eaquum (блага и справедли­вости) . Во всех этих случаях судья, рассматривавший дело, был обязан решать спор в соответствии с формулами преторской директивы, требовавшей соблюдения справед­ливости. «В делах, составляющих обширную группу так называемых acliones bonae fidei,— отмечал Т. Кипи,— судья, подчиняясь требованиям aequitas, присуждал ответчика к уплате истцу ex fide bona (добросовестно — В. //.)... известной денежной суммы, причем здесь име­лось в виду, конечно, bonum et aequum... To, в чем можно было видеть соответствие bona fides и aequum, фиксиро­валось практикой и непрерывной работой юристов как правовая норма» 31.

Для более конкретной характеристики древнеримско­го правопонимания вообще, концепций соотношения права и закона в особенности необходимо обратиться к воззре­ниям основных представителей древнеримской правовой мысли — к учению Цицерона и римских юристов. Что касается основных положений древнеримских стоиков, то они рассмотрены уже в связи с освещением правовых воззрений античного стоицизма в целом.