§ 1. Допустимость доказательств

Конституция Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс устанавливают, что доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми. Последние не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК (ч.2 ст.50 Конституции РФ, ч. 1 ст. 75 УПК) 1.

Соблюдение уголовно-процессуального законодательства при осу­ществлении доказывания (допустимость доказательств) означает, что фактические данные должны быть получены надлежащим субъектом, правомочным проводить по данному делу процессуальные действия, только из источников, перечисленных в ч.2 ст. 74 УПК, с соблюдением предусмотренного законом порядка производства следственных и иных процессуальных действий, направленных на собирание доказательств.

Часть 2 ст. 75 УПК устанавливает, что к недопустимым доказатель­ствам относятся: 1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитни­ка, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозре­ваемым, обвиняемым в суде; 2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

1 Здесь и далее, если нет ссылки на УПК РСФСР 1960 г., имеется в виду Уголовно-процессуальный кодекс РФ, утвержденный ФЗ от 18.12.2001г.

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.

Если фактические данные получены лицом, неуправомоченным про­водить по данному делу процессуальные действия, либо не из источника, предусмотренного процессуальным законом, то такие данные во всех случаях следует признать недопустимыми в качестве доказательств.

Иное положение, на наш взгляд, складывается, если при получении доказательств допущены отступления от процессуального порядка производства следственных и иных процессуальных действий.

В подобных ситуациях, если нарушения носят невосполнимый ха­рактер и ставят под сомнение результаты процессуального действия, то такие доказательства также являются недопустимыми.

К примеру, при нарушении правила о предъявлении лица для опо­знания вместе с другими лицами, по возможности сходными по внешности с опознаваемым (ч.4 ст. 195 УПК), результаты такого опознания не имеют юридической сипы.

Вместе с этим могут быть и такие ситуации, при которых допущен­ные нарушения не лишают фактические данные в полном объеме доказа­тельственного значения либо могут быть нейтрализованы путем получения дополнительных доказательств. Например, при осмотре места происшест­вия по делу о краже со взломом зафиксирован факт насильственного проникновения в помещение, однако недостаточно подробно описаны следы, характеризующие способ проникновения. В данном случае допущено нарушение ч. 2 ст. 180 УПК, но в целом нельзя признать, что результаты осмотра не могут использоваться для установления обстоя­тельств ст. 73 УПК, так как факт насильственного проникновения в помещение в протоколе нашел отражение. Что же касается характера следов взлома, то этот пробел можно попытаться восполнить путем допроса понятых, специалиста, других участников осмотра.

Аналогично должен решаться вопрос и в тех случаях, если протокол допроса в целом оформлен правильно, но одну из страниц допрашивае­мый не подписал (ч. 8 ст. 190 УПК). Сомнения относительно показаний свидетеля по признаку нарушения порядка оформления протокола могут относиться только к показаниям, зафиксированным на данной странице. Они могут быть устранены путем дополнительного допроса.

В тех случаях, когда при анализе заключения эксперта устанавлива­ется, что эксперт не в полном объеме ответил на вопросы, которые ему были поставлены, то есть нарушил требования ч.1 ст. 204 УПК, то такого рода нарушения не исключают доказательственного значения указанного заключения, но требуют проведения дополнительной экспертизы (ч.1 ст.207 УПК).

Таким образом, при наличии нарушения порядка производства про­цессуальных действий вопрос о возможности использования соответст­вующих фактических данных в доказывавши по делу должен решаться дифференцированно, в соответствии со смыслом закона, но не путем буквального, грамматического толкования ч. 1 ст. 75 УПК1.

Вызывают возражения положения п. 1 ч.2 ст.75 УПК о том, что пока­зания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производ­ства в отсутствии защитника, включая случаи отказа их от защитника, являются во всех случаях недопустимыми, если они не подтверждены подозреваемым, обвиняемым в суде. УПК не содержит категорического запрета допроса подозреваемого или обвиняемого в отсутствии защитника. Прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснить подозреваемому, обвиняемому его право иметь защитника с момента, предусмотренного законом, принять меры по обеспечению его участия в деле по просьбе подозреваемого, обвиняемого, предоставить им свидание с защитником до

1 Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. М., 1996. С. 87-8

первого допроса (п.З ч.4 сг.46, п.9 ч.4 ст. 47, ч. 2-4 ст.50, ч.2 ст. 172, ч. 11 ст. 173 УПК). Если указанные права подозреваемого, обвиняемого нарушены, то отсутствие защитника на допросе следует признать таким нарушением закона, которое обусловливает недопустимость показаний указанных участников процесса. Вместе с тем, если приглашенный защитник в течение 5 суток не может принять участия в производстве конкретного следственного действия (в том числе в допросе подозреваемо­го, обвиняемого), или в случае, если явка защитника, приглашенного находящимся под стражей подозреваемым, обвиняемым невозможна в течение 24 часов, а они не приглашают другого защитника и не ходатайст­вуют о его назначении, а также при отказе их от назначенного защитника, следователь, дознаватель могут произвести допрос подозреваемого, обвиняемого без участия защитника (ч.З и 4 ст.50 УПК). Часть 3 ст.52 УПК устанавливает, что отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника. Однако допуск защитника в этих случаях не влечет за собой повторение процессуальных действий, которые к этому времени уже были произведе­ны. Данное положение распространяется на допрос подозреваемого, обвиняемого.

Кроме того, УПК устанавливает, что допрос подозреваемого должен быть произведен не позднее 24 часов с момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела или его фактического задержания (ч.2 ст.46 УПК), а допрос обвиняемого - немедленно после предъявления обвинения, т.е. не позднее 3 суток со дня вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого (ч.1 ст. 172, ч.1 ст. 175 УПК), Явка же приглашенного иди назначенного защитника может иметь место и после истечения указанных сроков: 5 суток и более (ч.З ст.50 УПК); свыше 24 часов (ч.4 ст.50 УПК). Подозреваемый, обвиняемый могут отказаться в этих случаях давать показания в отсутствии защитника, но если следователем или дознавателем были приняты меры по обеспечению участия защитника, хотя он к моменту допроса не явился, и если подозреваемый, обвиняемый согласился отвечать на вопросы лица, производящего расследование, эти их показания следует признать допустимыми.

Из изложенных выше положений может быть сделан вывод о несоответствии п.1 ч.2 ст.75 УПК общему правилу, определяющему недопустимость доказательств, содержащемуся в ч.2 ст. 50 Конституции РФ и ч.1 ст.75 УПК.

В ч. 2 ст. 11 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» указывается, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывают по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламен­тирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Статья 89 УПК устанавливает, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК.

Исходя из указанных норм, может быть сделан общий вывод о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, перечисленных в ст. 6 упомянутого Закона, сами по себе доказательствами не являются. Они могут приобрести доказательственное значение только в тех случаях, когда будут соблюдены требования о процессуальной допустимости указанных фактических данных (представлены лицу, производящему расследование по делу, «введены» в дело с помощью одного из источников, предусмот­ренных в ч.2 ст.74 УПК и с соблюдением установленного законом порядка производства процессуальных действий, направленных на собирание доказательств).

Основной проблемой, возникающей в каждом конкретном случае, когда требуется придать данным оперативно-розыскной деятельности статус доказательств, является определение процессуального источника

доказательств и содержания необходимых для выполнения этой задачи процессуальных действий. Какие именно источники применить, какие процессуальные действия выполнить и какие тактические комбинации при этом использовать, решается дифференцированно, применительно к ситуации конкретного уголовного дела. Однако некоторые общие положения могут быть сформулированы.

1. Представляется, что проведение таких следственных действий, как задержание подозреваемого и его личный обыск, обыск и выемка (для придания данным оперативно-розыскной деятельности доказательственно­го значения в процессе расследования), может осуществляться лишь при наличии предусмотренных УПК оснований, т.е. фактических данных (доказательств), содержащихся в источниках, перечисленных в ч.2 ст.74 УПК (ст. 91,93,184,183,182 УПК).

2. Легализация негласных данных оперативно-розыскной деятельно­сти путем допроса свидетелей может потребовать проведения определен­ных подготовительных действий, создания легенды, объясняющей, почему необходимо допросить определенное лицо. В тех случаях, когда не исключается нарушение принципа конспирации или требуется защита сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятель­ность (ст. 3, 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), от допроса свидетеля, как правило, следует воздерживаться.

3. Если речь идет о видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемке, иных предметах и документах, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, и когда не представляется возможным допросить лиц, выполнявших указанные действия, допустимо придание названным данным оперативно-розыскной деятельности статуса вещественных доказательств либо иных документов путем осуществления других процессуальных действий. Если следователю эти овеществленные данные представлены без указания конкретного источника их получения, то решения об использовании их в качестве доказательств могут быть приняты по результатам осмотра предметов и документов с участием специалиста.