§ 4. Источники доказательств

Применительно к таким источникам доказательств, как показания свидетелей и потерпевших, важное значение приобретает вопрос о круге лиц, обладающих свидетельским иммунитетом. Последних можно разделить на две группы: лица, которые не могут допрашиваться в качестве свидетелей по поводу некоторых ставших им известными обстоятельств, либо вообще не могут быть свидетелями по делу, и лица, которые могут отказаться от дачи показаний, но могут и не воспользовать­ся этим правом.

В первую группу входят лица, перечень которых содержится в п. 1 -4 ч. 3 ст. 56 УПК. Из этого перечня, на наш взгляд, необоснованно исключе­ны лица, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания 1.

Возникает вопрос (которого мы касались, когда обсуждали способы легализации данных оперативно-розыскной деятельности): не следует ли распространить категорический запрет допроса свидетелей, содержащийся в ч.З ст. 56 УПК, также на лиц, обладающих сведениями, составляющими государственную тайну, в частности, на сотрудников органов, осуществ­ляющих оперативно-розыскную деятельность (ст. 13 Закона «Об оператив­но-розыскной деятельности»), по поводу сведений, содержащихся в ч. 1 ст. 12 упомянутого Закона? Думается, что ответ на этот вопрос следует дать отрицательный.

1 Следует отметить, что ч.4 ст. 195 и п.4 ст. 196 УПК предусматривают проведение экспертизы в отношении потерпевшего, если необходимо установить его психическое или физическое состояние, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания. В отношении свидетелей экспертиза может проводиться только с их согласия или с согласия их законных представителей. Последнее ограничение не способствует установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию (п.З ст.79 УПК РСФСР предусматривал обязательность проведения экспертизы в этих случаях как в отношении потерпевшего, так и свидетеля).

Исходя из принципа конспирации, от допроса указанных лиц по этим вопросам, как правило, следует воздержаться. Однако ст.241 УПК предусматривает возможность рассмотрения уголовных дел, связанных с государственной тайной, а следовательно, и возможность собирания и проверки доказательств, содержащих государственную тайну, в том числе и показаний соответствующих свидетелей в закрытом судебном разбира­тельстве. Поскольку такому судебному разбирательству предшествует предварительное следствие, это положение распространяется и на досудебное производство по уголовным делам. При этом лица, присутст­вующие и участвующие при производстве следственных и судебных действий, должны предупреждаться об ответственности за разглашение сведений, составляющих государственную тайну (ст.281 УК РФ).

В основе установления круга лиц, которые могут отказаться от дачи показаний, лежат положения ст. 51 Конституции РФ. Эта конституционная норма содержит указания о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом (ч.1 ст.51, п.1 ч.4 ст.56 УПК). Федеральным законом могут устанавливаться и иные случаи освобожде­ния от обязанности давать свидетельские показания (ч.2 ст.51 УПК). Таким образом, свидетель освобождается от самообвинения, т.е. обязанности свидетельствовать против самого себя; супруг и другие близкие родствен­ники 1 при допросе их в качестве свидетелей могут отказаться от дачи показаний против обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и другого свидетеля.

Что касается положения ч. 2 ст.51 Конституции РФ, то в настоящее время федеральным законодательством и международными договорами освобождаются от обязанности давать свидетельские показания следую-

1 Перечень содержится в п. 4 ст.5 УПК.

щие категории лиц. Во-первых, лица, обладающие правом дипломатиче­ской неприкосновенности, поскольку в соответствии с ч.2 ст.З УПК процессуальные действия в отношении этих лиц производятся лишь по их просьбе или с их согласия. Отсюда может быть сделан вывод, что указанные лица вправе отказаться от дачи показаний по любому из обстоятельств, исследуемых при расследовании и судебном разбиратель­стве 1.

К числу лиц, которые могут отказаться от дачи показаний, относятся также члены Совета Федерации и депутаты Государственной думы, поскольку п. 5 ч.З ст.56 УПК устанавливает, что они не могут быть допрошены без их согласия об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением своих полномочий.

Следует отметить, что ч.2 ст.79 УПК, предусматривающая положе­ние о том, что свидетель может быть допрошен о любых обстоятельствах, подлежащих установлению по данному делу, противоречит ст.51 Консти­туции РФ и п.1 ч.4 ст.56 УПК 2.

По смыслу ст.51 Конституции РФ и ст.56 УПК суд, прокурор, следо­ватель, дознаватель обязаны разъяснить лицам, на которых распространя­ются положения ст.51 Конституции РФ, их право отказаться от дачи показаний. Пленум Верховного Суда РФ в п. 18 постановления от 31 октября 1995 г. № 8 указал, что если подозреваемому, обвиняемому, его супругу и близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено положение ст.51 Конституции РФ, то

1 Работники консульских учреждений не обязаны давать свидетельские показания, касающиеся выполнения ими своих обязанностей (см., напр., ст. 21 Консульской кон­венции между СССР и Турецкой Республикой, ратифицированной Верховным Сове­том СССР 4 августа 1989 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1990. № 1. Ст.1).

2 Свидетельский иммунитет в случаях, предусмотренных ст. 51 Конституции РФ, распространяется и на потерпевших, поскольку в соответствии со ст. 78 и 187-191 УПК к показаниям потерпевшего предъявляются те же требования, что и к показаниям свидетеля, а при его вызове, допросе и составлении протокола применяются правила, регулирующие допрос свидетеля.

показания этих лиц должны признаваться судом полученными с наруше­нием закона и не могут являться доказательствами виновности обвиняемо­го (подозреваемого) 1.

Лица, обладающие свидетельским иммунитетом в соответствии со ст. 51 Конституции, могут согласиться давать показания. Если им было предварительно разъяснено право отказаться от дачи показаний, то в случае дачи свидетелем или потерпевшим заведомо ложных показаний, как правило, нет оснований для освобождения их от ответственности по ст.307 УК РФ, поскольку речь идет о попытке введения в заблуждение органов расследования или суда. Исключение составляет дача заведомо ложных показаний дипломатическими представителями и консульскими работниками, вопрос об уголовной ответственности которых решается в соответствии с нормами международного права (ч.4 ст. 11 УК РФ). Должны также соблюдаться условия возбуждения уголовного дела и привлечения к уголовной ответственности в отношении лиц, категории которых перечислены в разделе XVII УПК.

Закон устанавливает, что если лицо является свидетелем, оно не мо­жет принимать участие в производстве по тому же делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя (ст.61 УПК). Вместе с тем не существует запрета допроса в качестве свидетелей прокурора, следователя, дознавателя по делам, которые ранее находились в их производстве, а затем были переданы для расследования другому следователю (прокурору, дознавателю), направлены после завершения следствия или дознания в суд. Необходимость в проведении таких допросов может возникнуть в тех

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. №1. Представляется, что это разъяснение Пленума Верховного Суда не в полной мере учитывает положение ст.51 Конституции РФ. Если лицу, допрашиваемому в качестве свидетеля или потерпевшего, не разъясне­но право отказаться отвечать на вопросы, которые изобличают это лицо, его супруга и близких родственников (хотя бы супруг и близкие родственники не являлись на момент допроса подозреваемыми или обвиняемыми), то его показания также должны быть признаны не имеющими юридической силы.

случаях, когда появились сомнения относительно соблюдения   при производстве следственных или судебных действий порядка проведения допросов, осмотров, других процессуальных действий, направленных на собирание доказательств, несмотря на то, что протоколы, фиксирующие результаты этих действий, отвечают требованиям УПК.

В судебном заседании нередки заявления подсудимых, а иногда и свидетелей о нарушении их прав следователем, дознавателем. В особенно­сти это касается заявлений подсудимых и свидетелей о якобы имевших место нарушениях, перечисленных в ч. 4 ст. 164 УПК РФ, запрещающей домогаться показаний обвиняемого и других участвующих в деле лиц путем насилия, угроз и иных незаконных мер. Если суд не может прове­рить обоснованность таких заявлений иным способом, то вызов и допрос на судебном следствии лица, производившего расследование, могут иметь существенное значение для установления истинных обстоятельств проведения следственных действий. Так, следователь М. был вызван Московским областным судом в качестве свидетеля для выяснения обстоятельств допроса заведующего складом-холодильником П., задер­жанного по подозрению в хищении мясопродуктов. В судебном заседании П. заявил, что изобличающие его показания не соответствуют действи­тельности, так как следователь получил их, используя его болезненное состояние. В деле имелась справка о госпитализации П. из следственного изолятора в связи с обострением гипертонической болезни. Следователь обратил внимание суда на некоторые обстоятельства допроса П., опровер­гавшие его заявление. Помимо эпизода хищения, по которому с поличным был задержан подозреваемый, он сообщил о целом ряде других эпизодов хищений, которые в этот момент органам расследования были неизвест­ны, и, кроме того, отобрал и предъявил из числа изъятых у него при обыске приходно-расходных документов (а их было более двух тысяч), несколько фиктивных накладных, использованных для сокрытия указанных хищений. Допрос П. продолжался около 8 часов, однако в протоколе указано, что в ходе допроса был сделан часовой перерыв на обед и отдых. После окончании допроса, как видно из протокола. П., по его просьбе, была предоставлена возможность внести в протокол дополнения, что он и сделал, написав собственноручно две страницы. Что же касается заболева­ния П., то гипертонический криз произошел у него после окончания допроса и возвращения в следственный изолятор, что подтверждается временем, указанным в справке врача.

Как уже отмечалось, уголовно-процессуальный закон предъявляет к показаниям потерпевшего и порядку его допроса те же требования, которые предусматриваются в отношении свидетеля. Вместе с тем дача потерпевшим показаний является не только его обязанностью, но и правом (ч.2 ст. 42 УПК). Реализация этого права - одна из форм обеспечения государством доступа потерпевшего к правосудию (ст.52 Конституции РФ) и реализации общего назначения уголовного судопроизводства -защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления (п.1 ч.1 ст.б УПК РФ). В процессе допроса потерпевший может, не ограничиваясь сообщением известных ему сведений, заявить ходатайство, отвод, т.е. реализовать иные (помимо дачи показаний) предо­ставленные ему законом права, и эти его заявления должны быть указаны в протоколе допроса.

Таким образом, когда речь идет о допросе лица в качестве свидетеля, следователь и суд могут не производить допрос, если они считают, что обстоятельства, о которых сообщает это лицо, установлены достаточно полно, всесторонне и объективно. Однако они не вправе отказать потер­певшему, если он желает дать показания на предварительном расследова­нии и на судебном следствии, в том числе и тогда, когда он уже был допрошен следователем и судом. Это положение применительно к судебному разбирательству нашло отражение в ч.2 ст. 277 УПК. Оно должно распространяться и на предварительное расследование.

Как известно, дача показаний есть право, но не обязанность обви­няемого и подозреваемого, и они не несут ответственность по ст. 308 и 307 УК РФ. Это право должно разъясняться перед допросом, при этом акцентируется внимание на праве оказаться от дачи показаний не только в случаях, предусмотренных ст. 51 Конституции РФ, но и по поводу любых известных им обстоятельств по делу.

Представляется, что следователь должен стремиться получить пока­зания подозреваемого и обвиняемого, разумеется, используя при этом законные способы 1. Эти показания являются не только источником доказательств, но и средством защиты подозреваемого и обвиняемого. Дача ими показаний (даже если эти показания являются ложными) имеет важное значение для всестороннего исследования обстоятельств дела, проверки всех возможных версий совершенного преступления.

Поскольку дача показаний есть право, но не обязанность обвиняемо­го и подозреваемого, то сообщение ими заведомо ложных сведений не может рассматриваться как обстоятельство, отягчающее ответственность. Однако такие показания определенным образом характеризуют личность обвиняемого (подозреваемого), свидетельствуют о его стремлении ввести следователя и суд в заблуждение, уклониться от ответственности.

1 Надо иметь в виду положение ч.4 ст. 173 УПК РФ о том, что повторный допрос обвиняемого по 1 ому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может иметь место только по просьбе самого обвиняемого.

В соответствии с ч.2 ст. 17 УПК никакое доказательство не имеет за­ранее установленной силы. Это правило распространяется и на заключение эксперта 1. Статья 207 УПК предусматривает, в частности, возможность принятия решения о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Указанные процессуальные нормы предполагают оценку органами расследования и судом заключения эксперта. В связи с этим в следственно-судебной практике существует проблема определения содержания деятельности следователя и суда по оценке полноты и достоверности заключения эксперта 2.

Статья 81 УПК устанавливает, что вещественными доказательствами являются предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела. Данное положение указывает на связь этого вида доказательств с обстоя­тельствами, подлежащими доказыванию. Критерий же, по которому те или иные предметы могут быть признаны вещественными доказательствами, устанавливается исходя из примерного перечня, также содержащегося в ст. 81 УПК: предметы, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления; предметы, на которые были направлены преступные действия. Таким критерием, исходя из приведен­ного перечня, следует признать отображение в предметах - вещественных доказательствах исследуемого события. Указанный критерий определяет особый порядок фиксации и хранения вещественных доказательств (ст. 81, 82 УПК), направленный на то, чтобы отразить индивидуальные особенно­сти (следователь и суд должны быть уверены, что перед ними находятся именно изъятые предметы), исключить их

1 Эксперт дает заключение на основе произведенных им исследований и в соответствии с его специальными познаниями, которыми следователь и суд не обладают.

2 Оценка заключения эксперта рассматривается в §4 гл. II данного пособия.

подмену, а также сохранить доказательственное значение фактических данных, если по каким-либо причинам вещественные доказательства будут утрачены либо подвергнуты порче.

К числу вещественных доказательств относятся документы, когда они обладают признаками, указанными в ст.81 УПК (ч.4 ст.84 УПК), т.е. отображают расследуемое или рассматриваемое судом событие. Этим они отличаются от иных документов, которые содержат описание этого события (ч.1 ст.84 УПК). Например, акты ревизий и документальных проверок следует отнести к числу документов, предусмотренных ч.1 ст.84 УПК, однако, если указанными документами скрыта недостача, они являются вещественными доказательствами.

Статья 186 УПК предусматривает возможность использования в ка­честве вещественного доказательства фонограмм, отражающих контроль и запись телефонных и иных переговоров. Поскольку речь идет об ограни­чении одного из конституционных прав граждан, предусмотренных ч.2 ст.23 Конституции РФ, указанная статья содержит специальные требова­ния, определяющие условия получения, порядок процессуальной фиксации и хранения фонограммы, и тем самым обеспечивает соблюдение правил допустимости использования в доказывании этого вещественного доказательства.

В ст. 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» внесены дополнения, связанные с условиями и порядком использования результа­тов оперативного прослушивания телефонных и иных переговоров. Указывается, в частности, что в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушивают­ся в соответствии с настоящим Федеральным законом, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Дальнейший порядок их использования определяется уголовно-процессуальным законодательством РФ.

Представляется, что данную норму, с точки зрения обеспечения над­лежащего процессуального порядка получения вещественных доказа­тельств, нельзя признать достаточно обоснованной. Статья 186 УПК устанавливает, что при осуществлении прослушивания на предваритель­ном следствии фонограмма передается следователю с сопроводительным письмом, в котором указываются время начала и окончания записи переговоров и краткие технические характеристики использованных средств. Результаты осмотра и прослушивания фонограммы следователем с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, переговоры которых записаны, фиксируются в протоколе и лишь после этого выносится постановление о приобщении фонограммы к делу в качестве вещественного доказательства. В рассматриваемой норме Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»   гарантии достоверности представленной информации не предусматривается. Бумажный носитель записи переговоров, как нам представляется, является оперативной записью этих переговоров без указания условий, при которых такая запись производилась, и источником доказательств признан быть не может.

По нашему мнению, в ст. 8 Закона «Об оперативно-розыскной дея­тельности» следовало бы указать, что фонограмма, полученная оператив­ным путем, предоставляется следователю органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Следователь, получив указанную фонограмму, принимает решение об ее использовании   в качестве вещественного доказательства в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регулирующими сбор, проверку и оценку доказательств. В такой редакции данное положение ст.8 соответст­вовало бы требованиям УПК и ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», устанавливающей общие правила использования результа­тов оперативно-розыскной деятельности в доказывают.

Протоколы следственных и судебных действий, перечисленные в ст. 87 УПК РСФСР, выделялись в самостоятельный источник доказательств в связи с тем, что в них в отличие от протоколов допросов фиксировались только те обстоятельства и факты, которые следователь и суд воспринима­ли непосредственно.

Поэтому нельзя признать допустимыми встречающиеся на практике случаи, когда, например, в протокол осмотра вносятся записи, отражающие заявления участников этого следственного действия о фактах, которые в результате осмотра обнаружены быть не могут (указание на время наступления смерти при осмотре трупа, заявления о том, какие предметы похищены, и т.п.). Это противоречит требованиям закона, и такие суждения и заявления доказательственного значения не имеют.

Следует, по нашему мнению, признать неудачным положение ст. 83 УПК, согласно которому любой протокол, если он составлен с соблюдени­ем требований УПК, является доказательством. При таком подходе не учитывается названный выше и, как нам представляется, обоснованный критерий, по которому ст. 87 УПК РСФСР выделяла в качестве самостоя­тельного доказательства только некоторые протоколы. Протоколы допросов подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, эксперта являются лишь средствами фиксации показаний указанных участников процесса и именно эти показания (но не протоколы допросов) признаются доказательствами (ч.2 ст.74 УПК). В процессе производства по уголовному делу составляются и такие протоколы, которые вообще доказательственной информации не содержат (например, протокол ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы -ч.З ст.195 УПК, протокол ознакомления с материалами дела - ст.218 УПК).