4. Умысел и его виды

4.1. В УК РФ (ст. 25) впервые закреплены теоретические положения уголовного права о делении умысла на два вида: прямой и косвенный.

Прямой умысел включает в себя три взаимосвязанных признака: 1) осознание лицом общественной опасности своих действий (бездействия); 2) предвидение возможности или неизбежности наступления общественно опасных последствий; 3) желание их наступления.

Косвенный умысел тоже предполагает три признака: 1) осознание лицом общественной опасности своих действий (бездействия); 2) предвидение возможности наступления общественно опасных последствий; 3) нежелание, но сознательное допущение этих последствий либо безразличное к ним отношение.

4.2. Первым общим признаком обоих видов умысла по действующему законодательству является осознание лицом общественной опасности своих действий (бездействия).

Общественная опасность деяния, с точки зрения законодателя или правоприменителя, является сложным и многоаспектным понятием. Оно лежит в основе декриминализации деяний, категоризации преступлений по тяжести, назначения наказания и т. д.

Применительно к умышленной вине конкретных лиц это понятие употребляется в номинальном и упрощенном значении. Судебная практика исходит из того, что лицу достаточно лишь в общих чертах осознавать, что совершаемое им действие (бездействие) причиняет вред личности, собственности, общественному порядку и другим общественным отношениям, охраняемым уголовным законом.

Как и предшествующее уголовное законодательство России, УК РФ 1996 г. прямо не включает в формулу умысла осознание уголовно-правовой противоправности, являющейся юридически более точным выражением общественной опасности. Тем не менее, о правозначимом осознании общественной опасности действия (бездействия) можно говорить лишь в том случае, если это предусмотрено в законе. Осознание объектив-

33

ной вредности действия (бездействия), которое не признано преступным, оценивается как юридическая ошибка и исключает уголовную ответственность.

В реальной действительности осознание общественной опасности и уголовной противоправности исторически традиционных деяний (убийств, краж, грабежей и т. д.) практически едино. Оно формируется в процессе социализации, приобретения жизненного опыта, получения образования, чтения художественной литературы, просмотра фильмов и т. д. Но в действующем УК много специальных норм, которые нельзя познать на бытовом уровне. А судебная практика продолжает идти по устоявшейся в советское время традиции: незнание уголовно-правового запрета лицом, совершившим преступление, не является законным основанием освобождения его от уголовной ответственности, так как, с одной стороны, осознание противоправности не является юридически значимым элементом вины (противоправности нет в формуле вины), а с другой - уголовное право исходит из древней исторической презумпции: Ignorantia juris nocet - незнание закона не является оправданием. Эта формула римского права не закреплена в действующем законе и ее требование не может быть абсолютным при строгом соблюдении законодательно определенного принципа вины.

Данное положение в отечественном законодательстве имеет своеобразную историю. В 20-е гг. советское уголовное право, критикуя буржуазную науку за приверженность такому формальному признаку, как противоправность, отдало предпочтение якобы не формальному, а материальному признаку общественной опасности деяния. Такой подход сохраняется и сейчас. Предполагается, что эта объективная категория, живущая вне нашего сознания, является сущностным признаком преступления. С точки зрения абстрактной теории, это может быть и так. Реально же преступлениями признаются далеко не все общественно опасные деяния, а многие из тех, которые значатся противоправными, не являются общественно опасными. Об этом свидетельствует уголовное законодательство 20-х, 60-х и 80-х гг., массовый процесс криминализации и декриминализации деяний. Поэтому если смотреть на общественную опасность преступлений через призму динамики уголовных законов и судебной практики, то они не подтверждают декларируемой объективности.

По действующему законодательству от субъекта требуется сознание общественной опасности деяния и его последствий. Полагать, что субъект при совершении преступления задумывается над общественной опасностью своего деяния, значит впадать в уголовно-правовую иллюзию, которая держится на идеализации социально-правовой действительности и высокого правосознания наших граждан. Единственной реальностью для правонарушителя является возможное знание противоправности деяния, но ее в фор-

34

муле вины (ст. 25, 26 УК РФ), повторим еще раз, нет. В курсе уголовного права ЛГУ говорится: «Противоправность есть юридическое выражение общественной опасности. Поэтому всякое противоправное деяние (в советском праве) общественно опасно, но не каждое общественно опасное деяние является обязательно противоправным. Осознание противоправности не имеет значения для признания прямого умысла, так как закон не включает сознание противоправности в формулу умысла»'.

Такой подход подменяет четкий и понятный термин «противоправность» исторически неопределенным и ситуационно оценочным - «общественная опасность». Данный признак в формуле вины содержится с 20-х гг. и только в отечественном уголовном законодательстве и законодательстве ориентированных на него стран.

Впервые термин «общественная опасность» был введен в понятие преступления УК РСФСР 1922 г. (ст. 6). Он был воспроизведен в УК РСФСР 1926 г. в понятии преступления (ст. 6) и в формуле вины (ст. 10). Какого-либо указания на противоправность в кодексах не было, да и не могло быть при наличии института аналогии, которая позволяла привлекать к ответственности за деяния, не указанные в УК.

Ученые 20^0-х гг., выступающие против противоправности в формуле вины, откровенно говорили, что признание сознания противоправности элементом вины не должно иметь места ввиду того, «что 1) враги народа будут ссылаться на незнание закона и 2) малосознательные элементы не знают законов»2. Эти «научные» доводы можно расценить как «протаскивание» принципа объективного вменения в классовых и бюрократических интересах.

Основы 1958 г. отказались от аналогии и ввели в понятие преступления уголовно-правовую противоправность, но формула вины в этом отношении осталась неизменной. Нет признака «сознание противоправности» и в определении умысла и неосторожности в УК РФ 1996 г. В нем, как уже говорилось, значится признак сознания общественной опасности действий (бездействия) и предвидение (непредвидение) общественно опасных последствий.

Введение в формулу вины признака сознания уголовной противоправности деяния - путь к преодолению имеющихся элементов объективного вменения. Но для этого придется отказаться от фактической презумпции

1               Курс советского уголовного права (часть общая) Т. 1 С 414

2               Герцензон А А. Уголовное право Часть общая - М , 1948. С 332. Следует отметить, что А А. Герцензон не разделял такого подхода и вместо сознания общественной опасности деяния как признака вины предлагал включить «сознание противоправности» (Там же. С. 331-333.)

35

«никто не может отговариваться незнанием закона». Ныне же она позволяет не выяснять важного признака вины - сознания противоправности, а пре-зюмировать его. И только в тех случаях, когда судом точно установлено, что подсудимый не только не знал о противоправности своих действий, но и объективно не имел возможности знать об этом, решение может быть принято в рамках субъективного вменения.

Сознание противоправности следует ввести в формулу вины, и уголовный закон должен содержать норму об ошибке в запрете. В параграфе 17 УК ФРГ, поименованном «Ошибка в запрете», говорится: «Когда у лица, совершающего деяние, отсутствует понимание того, что оно действует противоправно, то оно действует невиновно, если оно не могло избежать этой ошибки. Если лицо могло избежать этой ошибки, то наказание может быть смягчено...» Аналогичная норма имелась и в одном из проектов УК РФ, но она была отвергнута практически по тем же мотивам, которые приводились еще в 20-е гг.

Введение такой нормы в наше законодательство при постоянной криминализации и декриминализации деяний (за время действия УК РСФСР 1960 г. в него, например, было внесено около 700 изменений и дополнений, которые коснулись значительного числа статей Особенной части, причем некоторые из них изменялись по 2-3 раза), уследить за которыми не всегда успевали даже профессионалы, существенно осложнит доказывание вины. Но, может быть, эти трудности помогут избавиться от ситуационно рефлексирующего и политически конъюнктурного законотворчества и организовать широкое правовое обучение и воспитание населения вместо беспрецедентной пропаганды насилия и других форм преступного поведения с телевизионных экранов.

Консервативность уголовного законодательства во многих странах обусловлена не только большим запасом его жизненной прочности, но и уважением к нему законодателей и всего народа. В этих случаях нормы уголовного закона действуют на протяжении нескольких поколений и они усваиваются гражданами, как говорится, с молоком матери. Не случайно, например, УК ФРГ, принятый в 1871 г., после внесения в него необходимых изменений и дополнений, так и остался УК 1871 г. Аналогична ситуация в Великобритании, где наряду со статусным правом действуют многовековые прецеденты, в США и других странах.

4.3. Второй признак умысла - предвидение - не полностью совпадает при прямом и косвенном умысле. При прямом умысле имеется предвидение возможности или неизбежности наступления общественно опасных последствий, а при косвенном умысле - только предвидение возможности их наступления.

Предвидение как конструктивная часть формулы умысла в материальных составах означает мысленное представление лица о последствиях, ко-

36

I

торые могут наступить в результате его действия или бездействия. Прогнозируемые последствия могут быть самыми разными, ближайшими и отдаленными, юридически значимыми и нет. В действующем законодательстве речь идет только об общественно опасных последствиях, указанных в законе.

Предвидение возможных последствий и развития причинной связи их возникновения, как правило, осуществляется на интуитивном практическом уровне, хотя при совершении некоторых преступлений возможно применение и методов научного прогнозирования. Однако в любом случае от виновного не требуется осознания всех деталей механизма причинной связи. Для констатации наличия рассматриваемого элемента вины достаточно, чтобы лицо в общих чертах предвидело наступление юридически значимых последствий как результата своих действий или бездействия. Ошибка прогноза отражается на вине субъекта. Он должен нести ответственность в рамках фактически содеянного и в пределах субъективного вменения.

Различия предвидения при прямом и косвенном умысле заключены в степени вероятности прогнозирования наступивших общественно опасных последствий. Вероятность предвидения при прямом умысле выше, чем при косвенном.

Осознание общественной опасности деяния и предвидение вероятности наступления общественно опасных последствий осуществляются на рациональном уровне и образуют интеллектуальный момент вины в форме умысла (умышленной вины), оценка которого должна быть адекватной. Психология преодолела устаревшую концепцию интеллектуализма, согласно которой сознание полностью «управляет» поведением. В уголовном праве она пока существует, хотя в реальном поведении, в том числе и преступном, субъект, как правило, принимает решение действовать не столько на основе глубокого осознания и взвешивания вероятностей возможных событий, сколько под влиянием ситуационных эмоциональных состояний. Во избежание объективного вменения при оценке интеллектуального момента вины необходимо учитывать эмоциональное состояние субъекта. Отрицательные эмоции могут парализовать интеллект субъекта, сузить сферу его деятельности, снизить его прогностические возможности.

УК РФ учитывает это только при оценке совершения убийства, а также тяжкого или средней тяжести причинения вреда здоровью в состоянии аффекта (ст. 107 и 113). Но состояние сильного душевного волнения (аффекта) возникает не только при совершении названных преступлений и не только в результате неправомерных действий со стороны потерпевшего. Поэтому интеллектуальный момент вины следует устанавливать исходя из

37

всех обстоятельств совершения преступления, а не презюмировать его, базируясь только на вменяемости лица и его возрасте.

4.4.               Третьим и наиболее важным признаком умысла является желание или нежелание наступления прогнозируемых общественно опасных последствий. По этому признаку прямой умысел существенно отличается от косвенного.

При прямом умысле виновный желает наступления общественно опасных последствий, которые он предполагает достигнуть в результате своих общественно опасных действий (бездействия). Наступившие последствия могут и не отражать конечных целей виновного, а служить лишь средством достижения более отдаленных целей, как преступных, так и непреступных. Примером может служить «заказное» убийство руководителя предприятия с целью занятия его должности. Реализация или нереализация этой конечной цели в данном случае не имеет юридического значения, если виновный пытался достигнуть ее через убийство руководителя.

При косвенном умысле лицо не желает наступления общественно опасных последствий, но осознанно допускает их либо относится к их наступлению безразлично. Убегая из-под стражи, виновный стреляет в преследующего его милиционера и убивает его, хотя он не желал его смерти, а лишь стремился таким путем уйти от задержания. Но, стреляя в преследователя, он субъективно допускал, что межет убить или тяжело ранить его, либо относился к таким последствиям безразлично, полагаясь на то, как получится, лишь бы избежать задержания. Нежелание наступления общественно опасных последствий связано с иными, более важными для субъекта желаниями (целями), при стремлении к которым наступление прогнозируемых лицом общественно опасных последствий является для него вероятностно прогнозируемым, но побочным результатом.

Желание или нежелание наступления общественно опасных последствий теория уголовного права традиционно относит к волевому моменту. В действительности это, как уже говорилось, мотивационно-волевой момент. Желание достичь прогнозируемых общественно опасных последствий или иное желание, осуществление которого оказалось невозможным без наступления предполагаемых общественно опасных последствий, есть разновидности мотивов умышленных преступлений. Воля без мотивов и целей не реализуема. Волевые действия вменяемого лица всегда мотивированы и целенаправленны. Лишь установление реальных мотивов и целей способно выявить, желал ли субъект наступления общественно опасных последствий или они были для него средством реализации других желаний.

4.5.                   Наряду с материальными составами умышленных преступлений, в объективную сторону которых включены юридически значимые общественно опасные последствия, в УК есть так называемые формальные соста-

38

вы, объективная сторона которых ограничена лишь общественно опасным действием или бездействием, например, бандитизм, пиратство, разбой и т. д. В этих случаях умысел формально включает в себя лишь осознание общественной опасности действия (бездействия) и желание его совершения. В деяниях с формальными составами могут быть самые разные общественно опасные последствия, наступление которых виновный предвидит или не предвидит, желает или не желает, но это находится за рамками формального состава и имеет значение либо как самостоятельное преступление, либо как отягчающее вину обстоятельство.

В УК есть и «смешанные», формально-материальные составы. Например, уголовная ответственность за нарушение правил несения боевого дежурства (ч. 1 ст. 340) или правил несения пограничной службы (ч. 1 ст. 341) наступает при условии, если допущенные нарушения повлекли или могли повлечь причинение вреда безопасности государства.

4.6.                             Теория и судебная практика различают умысел определенный (конкретизированный) и неопределенный (неконкретизированный).

Определенный умысел характеризуется тем, что предвидение и желание субъекта определенно и конкретно. Выплескивая, например, кислоту в лицо потерпевшему, субъект предвидит, что обезобразит его, и желает этих последствий.

Неопределенному умыслу свойственна неконкретность предвидения и желания тяжести общественно опасных последствий. Например, выплескивая кислоту в лицо потерпевшему, субъект предвидит, желает или сознательно допускает любые наступившие последствия: потерю зрения, неизгладимое обезображивание лица, причинение иного вреда здоровью потерпевшего. Содеянное в этом случае квалифицируется, если виновный допускал причинение любого вреда, по фактическим последствиям.

4.7.                    Умысел может быть заранее обдуманным в так называемых предумышленных преступлениях или внезапно возникшим в ситуативных или случайных деяниях.

Заранее обдуманный умысел может возникнуть задолго до непосредственного совершения преступления. Субъект заблаговременно готовится к его совершению, разрабатывает способы осуществления, производит подготовительные действия, обеспечивает алиби и т. д.

Внезапно возникший умысел формируется в ситуации совершения преступления в условиях конфликта, в состоянии алкогольного или наркотического опьянения, в иных обстоятельствах (например, при виде вещи без надзора), способствующих совершению преступления.

Оценка общественной опасности предумышленных и ситуативных деяний может быть разной. Предумышленные деяния обычно оцениваются как

39

более опасные. Однако конкретная социальная оценка деяния и субъекта, психологически готового к совершению преступления в удобной для него ситуации (пожар, землетрясение, авария), также свидетельствует о повышенной опасности и преступления, и лица, его совершившего. Уголовный кодекс в двух случаях считает преступление, совершенное с внезапно возникшем умыслом, менее опасным, когда он возникает под влиянием аффекта1.

1 См Наумов А В Уголовное право Общая часть Курс лекций - М., 1996. С 217.

40