2. ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ ПРАВА): ПОНЯТИЕ И ВИДЫ

Одним из объективных свойств права как социального регулятора являет­ся

формальная определенность, то есть определенность по форме. Правовые нормы

должны быть обязательно объективированы, выражены вовне, содер­жаться в тех или

иных формах, которые являются способом их существова­ния, формами жизни. Без

этого нормы права нельзя признать наличными, су­ществующими, не говоря уже о

том, что они без внешнего объективирования не смогут выполнять свои задачи по

регулированию поведения.

Такая постановка вопроса может быть признана противоречащей нали­чию

естественного права, неотчуждаемых прав человека, которые издавна

противопоставляются позитивному (писаному) праву. Однако мировая прак­тика уже

показала, что развитие и полноценную реализацию права человека могут найти (и

находят) через их закрепление в писаном праве, в норматив­но-правовых актах.

Проф. А.Б. Венгеров справедливо замечает, что «в XX ве­ке по критерию формы

права исчезает разница между естественно-правовы­ми положениями, вытекающими из

самого существования человека (его основными правами и свободами), и другими

правовыми положениями. Форма становится единой для всех сфер права -

объективированное закреп­ление получают все правила поведения в актах и иных

источниках».

То, что издавна именуется естественным правом, с точки зрения совре­менных задач

и представлений составляет объективную основу права в виде правовых притязаний

общества, определяющих содержание правовых пред­писаний. А уже дело государства

- оформить это содержание в официальных источниках.

С проблемой объективирования права вовне связан ряд понятий и терми­нов, в

которых нужно разобраться. Так, следует различать «форму права» и «правовую

форму». Правовой формой именуют в целом правовые средства, когда они

используются для опосредования тех или иных социальных процессов, решения

социальных задач. Например, правовые формы регулирова­ния экономики.

Наряду с формами объективирования права, которые в этом случае назы­вают внешней

формой, выделяют внутреннюю форму права, под которой по­нимают форму его

внутренней организации, способ связи элементов (то, что в теории системного

подхода именуется структурой).

Формы внешнего выражения норм права называют еще источниками пра­ва. Однако и

этот термин неоднозначен. Выделяют источники права в фор­мальном смысле (формы

права), источники права в материальном смысле (материальные условия жизни

общества, которые объективно вызывают воз­никновение права, необходимость

правового регулирования), источники знаний о праве (тексты законов прошлых эпох,

летописи, исторические хро­ники и т. п.). Говорят об источниках права и в

идеологическом смысле - пра­вовое сознание общества, взгляды, идеи, юридические

доктрины.

Исторически первой формой права (или источником права в формальном смысле)

явился правовой обычай - обычай, санкционированный государст­вом. По содержанию

он остается тем же самым правилом поведения, но обре­тает возможность

государственно-принудительной реализации: если не срабо­тает сила привычки, к

делу подключится государство. Государственное санкционирование обычая

производится двумя способами:

а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);

б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного реше­ния. Если

норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте норма­тивно-правового

акта или положена в основу судебного прецедента, то качест­ва самостоятельного

источника права (правового обычая) обычай не обретает:

норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного

прецедента.

В российской правовой системе роль правового обычая как источника права

незначительна. Ссылки на применение международного обычая име­ются в Консульском

уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако право­веды предполагают, что с

развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского

права должно возрасти, о чем свидетельст­вует, например, введение в Гражданский

кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота».

Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых сис­тем. Однако

оно используется и в современных правовых системах США, Ан­глии, ФРГ, в

мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки

и Океании. Источником международного права обычай признан Конвенцией ООН о

международной купле-продаже товаров 1980 г.

Второй вид источников права - судебный прецедент, который признавал­ся

источником права еще в Древнем Риме (преторское право). Был распрост­ранен в

средние века. Важным источником права судебный прецедент в на­стоящее время

является в странах, в которых получило распространение анг­ло-саксонское общее

право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются

судебные отчеты, из которых можно получить ин­формацию о прецедентах. Признание

прецедента источником права означа­ет признание у суда правотворческой функции,

условием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и развитое

правовое сознание как су­дебной системы, так и общества в целом, демократические

традиции, отла­женные системы информации и социального контроля.

Суды не «творят» прецеденты, не изобретают их. С помощью прецедентов суды

официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нор­мы. Суд может

создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при

его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми суда­ми, а только высшими

судебными инстанциями. В Англии к таким инстанци­ям относятся Высокий суд.

Апелляционный суд, палата лордов.

В российской правовой системе судебный прецедент официально источ­ником права не

признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к та­кому признанию

имеется.

В сфере управленческой деятельности государства источником права мо­жет быть

административный прецедент.

Итак, юридический прецедент (судебный или административный) - это ре­шение

судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном,

примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и ста­ло юридическим

правилом. Строго говоря, судебный прецедент - это судебное решение, в котором

суд фиксирует, находит новую юридическую норму и ис­пользует ее для решения

своего дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное судебное

решение. Вместе с тем в странах «общего права» полага­ют, что прецедент

создается несколькими судебными решениями.

Третьим видом источников норм права можно назвать нормативно-пра­вовой договор.

Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех правовых системах.

Однако нужно отличать договор как источник пра­ва (нормативный договор) от

правового договора как индивидуального юри­дического акта (например, договор

купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические

правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов.

Нормативно-правовым догово­ром выступает соглашение субъектов права, которое

содержит новые юриди­ческие правила. Наибольшее значение договор как источник

права имеет для международного и конституционного права, с развитием рыночных

от­ношений получает распространение в сфере гражданского и трудового пра­ва. И

вообще можно говорить о перспективности нормативно-правового до­говора как

источника юридических норм.

Четвертым (и важнейшим) источником права является нормативно-пра­вовой акт. (См.

о нем следующий вопрос.)

В качестве источника права может выступать юридическая доктрина (пра­вовые

теории, учения о праве). Существенное значение она имела для права Древнего

Рима. Наиболее известным римским юристам предоставлялось пра­во давать

разъяснения, обязательные для судов. В настоящее время доктрина признается

источником норм в мусульманском праве. В Англии судьи неред­ко обосновывают свои

решения ссылками на труды ученых.

Во многих странах как континентального, так и общего права, источни­ком норм

являются общие принципы права.