Глава II НАЦИОНАЛЬНЫЕ И ОБЩЕЦИВИЛИЗАЦИОННЫЕ ИСТОКИ  ХОЗЯЙСТВЕННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА УкРАИНЫ '

При моделировании будущий системы хозяйствеквого законода-

тельства Украины невозможно обойти вопрос о национально-истори-

ческих и общецифилизационвых его истоках. Выявление этих исто*

ков призвано очертить <генетическую> линию развития националь-

ного законодательства. Это поможет выяснить меру его самобытно-

сти, а также пределы возможного использования опыта других стран.

И в данном, случае вполне уместны были бы слова-заповедь Тараса

Шевченко: <1 чужому научайтесь, и свого не цурВйтесь>.

Глубоко ошибается тот, кто считает, что Украина в далеком

прошлом была правовед пустыней. Ёслх процесс утверждения ук-

раинской государственности насчитывает тысячелетнюю историю,

то не меньшим, а может быть, и большим, был срок утверждения

в Украине права.

Вполне очевидно, что основным побудителем появления раз-

личных правовых установлении на этой земле яв1(лись развитые

торговые отношения в Древней Руси. История украинской вывоз-

вой торговли, видимо, превышает историю украинской политиче-

ской жизки. Сведения об этой торговле можно встретить в араб-

ских записях IX и Х веков, в договорах Олега и Игоря с Визан-

тией^. В те времена происходил обмен с другими народами не

только товарами, но и, несомненно, правовыми идеями. Общеприз-

нанно, что венцом правового развития древнего Киева стало появ-

ление Русской Правды - одного из крупнейших правовых источ-

нике> средневековой Европы. В течение многих последующих сто-

летий этот источник оказывал существенное влияние на жизнь не

только на территории Киевской Руси, но и за ее пределами. Его

нормы, например, вошли почти в неизменном виде в другой изве-

стный источник права - Литовский Статут. Несмотря на все пре-

вратности исторической и политической судеб Украины, се право-

вое развитие было, по существу, непрерывным, хотя формы этого

развития часто менялись. Например, в истории правовой мысли

яркие страницы были вписаны кодификациями украинского права

ХУШ и начала XIX вв. '

Украина в XVIII-XIX вв. дала и юридической науке немало

ярких имен. Достаточно назвать имена таких ученых, как СЕДес-

гащкий, М. А. Балугьянский, К. Д. Ушинский, И. И. Янжул. Так,

С Е.. Десницкий, получив юридическое и экономическое образова-

ние в Москве и Глазго (был учеником Адама Смита), стал первым

отечественным профессором права (до него право преподавали ис-

ключительно иностранцы). Обладая необходимыми юридическими

и экономическими знаниями, он основное внимание уделил раз-

витию проблем собственности и стремился придать своим исследо-

ваниям практическую направленность. М. А. Балугьянский (1769-

1847 гг.) - известный в Европе экономист и юрист - был про-

фессором Академии в Гросвайдене (Германия) и в Пештском уни-

верситете (Венгрия). Переехав в Петербург, преподавал в должно-

сти профессора политэкономию. Затем вошел в состав комиссии

по разработке Свода законов Российской империи, в 1819 г. стал

первым ректором Петербургского университета. Основные его тру-

ды были посвящены проблемам формирования национального бо-

гатства и хозяйственных систем, реформирования финансов.

1СД.Ушинский, окончив юридический факультет Московского уни-

верситета, первые годы своей научной работы посвятил вопросам

разработки науки о хозяйстве и впервые в мировой юридической

науке обосновал необходимость выделения в качестве самостоя-

тельной правовой отрасли хозяйственного права (середина XIX в.).

И. И. Янжул, получив образование в области права, экономики,

финансов, статистики в Москве, Дрездене, Лейпциге и Лондоне,

стал профессором кафедры финансового права Московского уни-

верситета. Его основные исследования носили комплексный эконо-

мико-правовой характер. В круге его научных интересов были

прежде всего проблемы правовых отношений в производстве, про-

блемы предпринимательства (конец XIX - начало XX в.).

К интересным и полезным идеям упомянутых выше ученых у

нас еще будет повод возвратиться в настоящей книге. Сейчас же

целесообразно более подробно рассмотреть ту полосу историческо-

го развития права, которая поможет многое проявить в генезисе

права Украины и послужить ориентиром в современном его воз-

рождении.

В Киеве, на крутом берегу Днепра, ниже Владимирской горки,

у Крещатицкого источника стоит с 1802 г. памятник старинному

торгово-городскому праву Киева, называвшемуся Магдебургеким

по месту своего зарождения в XII-XIII вв. К сожалению, мы

многие годы недооценивали как важность правового регулирова-

ния хозяйственных отношений, так и правового обеспечения жиз-

недеятельности городов. Уважительное отношение к праву, свиде-

тельством чему является факт установки подобного памятника,

утрачено. Поэтому не только не все киевляне, но даже не все ки-

евские юристы знают об этом памятнике и о самом Магдебургс-

ком праве. А ведь это редкий памятник- памятник тому праву,

которое было предоставлено Киеву еще в 1494-1497 гг. и приме-

нялось во многих городах Украины вплоть до середины XIX в. (в

Галицко-Волынской земле с начала XIV в. до середины XVIII в.).

Магдебургское право - право городского самоуправления и

рыночных отношений в городах. И из всего правового наследия

именно оно представляет сейчас наибольший интерес с точки зре-

ния как истории развития городского самоуправления, так и с

точки зрение истории правового регулирования рыночных отноше-

ний. Старинный торгово-ремесленный город - это зародыш или

минимодель, на основе которой в дальнейшем выросли современ-

ные макрохономические модели. Зародыш обладал генетической

ценностью - системным или, во всяком случае, комплексным

подходом к регулированию управленческих и имущественных от-

ношений в <городском пространстве>. Это генетическое свойство

сохраняет свою ценность и для макромодели - современного эко-

номически развитого и высокоурбанизированного <государственно-

го пространства>. Мы же, к сожалению, в своей практической дея-

тельности страдаем правовой бессистемностью.

Известно, что в средневековой Европе города были центрами

торговли и ремесла. Возникали они на торговых путях, в местах

проведения торгов, ярмарок (кстати, город Магдебург возник на

месте, где в давние времена шла оживленная торговля между гер-

манскими и славянскими племенами). Центром каждого возникше-

го города становился рынок, рыночная площадь, на которой обыч-

но находилась и ратуша. Город, являвшийся собственником земли

и общественных сооружений, центром торговли и ремесла, пред-

ставлял собой, если говорить современным языком, единую соци-

ально-экономическую систему, каркасом которой была двуединая

система управленческих (включая налоговые) и договорных отно-

шений. Наиболее адекватное отражение эти отношения получили

как раз в Магдебургском праве.

Магдебургское право носило комплексный, универсальный ха-

рактер, ибо во взаимоувязке регламентировало реализацию раз-

личных видов правоотношений. Большая часть его норм регулиро-

вала торговлю и ремесла, деятельность цехов и купеческих гиль-

дий, отношения собственности и налогообложения. Ряд норм был

посвящен организации городского самоуправления и судебной вла-

сти. Магдебургское право, будучи приспособленным к потребно-

стям развивающихся городов, носило в целом антифеодальный ха-

рактер *.

Являясь своеобразным знаменем борьбы с феодальным угнете-

нием, Магдебургское право получило широкое распространение в

городах (нередко - и в сельских общинах) Центральной Европы.

Самым надежным способом защиты города от феодального произ-

вола магнатов-князей становилось завоевание им <вольностей>, во-

площенных в Магдебургском праве.

На украинские земли, находившиеся тогда в большинстве слу-

чаев под вассалитетом Литвы и(или) Польши, Магдебургское пра-

во пришло не по воле их обитателей, а в результате превратно-

стей исторической судьбы. Но зададимся вопросом: почему же

Магдебургское право (право иноземное, <немецкое>) на новых тер-

риториях не отторгалось, а нормально <приживалось> и функцио-

нировало там целые столетия? Очевидно, Магдебургское право на

украинских землях удачно заполнило правовой <вакуум>, который

образовался после упадка Киевской Руси. Однако этот упадок не

означал, что исчезла сама <почва> - хозяйственная жизнь, требу-

ющая возрождения и упорядочения, как это было в прежние вре-

мена. Значит, сохранилась историческая память о праве.

Вчитаемся в такие, например, строки историка В. О. Ключев-

ского: <Легко заметить ту общественную среду, которая выработа-

ла право, послужившее основанием Русской Правды: это был

большой торговый город. Село в Русской Правде остается в тени,

на заднем плане. Впереди всего... поставлены интересы и отноше-

ния состоятельных городских классов, т. е. отношения холоповла-

дельческого и торгово-промышленного мира>^ Если это учесть, то

вполне понятны и следующих два вывода В. О. Ключевского: <Ру-

ководящая сила народного хозяйства, внешняя торговля сообщили

жизни много движения, приносили на Русь большие богатства> и

<Русская Правда> - кодекс капитала> '.

На этой торгово-городской особенности жизни Киевской Руси

строил свои оценки и М. С. Грушевский. Он, в частности, писал:

<Скелет Киевского государства IX-Х вв. составляла система горо-

дов и факторий на торговых дорогах-. Киевская правительствен-

ная политика состояла на службе у торговли, как, в свою оче-

редь, торговля составляет ту экономическую основу, на которую

опираются князья и правительство> ".

Когда же после татаро-монгольского лихолетья мало-помалу

стали возрождаться города на обширной территории Украины,

вновь возникла потребность в надежном правовом опосредовании

этих процессов. Невольным преемником Русской Правды после из-

вестных предшественников как раз и стало Магдебургское право.

В исторической литературе последнего времени преобладает

мнение о том, что Магдебургское право, принятое в средние века

многими городами, сыграло положительную роль. Так, в одном из

исследований, посвященных проблемам развития Польши (а зна-

чит, в определенной части, - и Украины) в эпоху феодализма,

отмечается: <".перевод польских городов и деревень на так назы-

ваемое немецкое право, будучи неизбежным следствием хода эко-

15

номического развития феодальной Полыии, в свою очередь, содей-

ствовал дальнейшему развитию производительных сил и экономи-

ки страяы>'. Можно встретить и вполне определенное утвержде-

ние о том, что введение в Киеве в конце XV в. Магдебургского

права привело к оживлению экономической жизни города и вы-

звало рост его населения *

Справедливости ради следовало бы вспомнить и о том, что

М. С Грушевский оценивал влияние Магдебургского права неод-

нозначное с одной стороны, он указывал на <либеральные тенден-

ции> немецкого права (широкое самоуправление, регламентация

отвошений писанным договором), а с другой - на то, что .оно

<оказалось весьма неблагоприятным для туземцев (украинцев)>".

Последняя негативная оценка влияния Магдебургского права, ви-

димо, была весьма субъективной. Она подсказывалась, скорее всег^

не фактами, а логикой предпринятого им анализа ситуации на

украинских землях, которая сложилась накануне освободительных

войн с Польшей. Безусловно, эта ситуация была обусловлена мно-

жеством противоречий - экономических, политических, нацио-

нальных, религиозных и др. Однако вряд ли рационально напря-

мую связывать эти причины с действием норм Магдебургского

права. Они функционировали и во время упомянутых войн, и

многие годы после них. Известно, например, что судебные органы

Войска Запорожского во времена Богдана Хмельницкого наряду с

нормами ооычного права использовали нормы Магдебургского

права", или что горожане Киева настойчиво добивались от цар-

ского правительства России и добились-такй в 1801 г. восстановле-

ния отмененного было Магдебургского права (<прав древней сто-

лицы>), о чем свидетельствуют надписи на упомянутом в начале

главы памятнике. Кроме того, все официальные и частные коди-

фикации права в Украине в XVII- ХУ1Н вв. осуществлялись с ис-

пользованием норм Магдебургского права.

Факт остается фактом, что Магдебургское право долгое время

действовало в Украине и сыграло в ее истории заметную роль. Из

его норм и сейчас можно извлечь немало полезного при решении

проблемы правового обеспечения торгового оборота и городского

(регионального) самоуправления. Системность регулирования тако-

го рода отношений, содержавшаяся в Магдебургском праве, сохра-

няет свое значение, свою ценность и в наши дни. Более того, сей-

час (та особенно важна в связи с гораздо большей сложностью

экономики и управления ею. Да и города стали гораздо более

сложными системами.

Однако существует и более важная причина, которая потребо-

вала проведения этого исторического экскурса. Она состоит в сле-

дующем. Обретение Украиной государственной независимости вы-

двинуло в число первоочередных задач создание национальной

правовой системы. Эта задача сама по себе сложна. Однако еще

более сложной ее делает то обстоятельство, что Украина стано-

вится на путь перехода к смешанной экономике, к социально

ориентированному рынку. Обеспечение такого перехода, создание

современных форм хозяйствования на базе разновидной собствен-

ности - вот <сверхзадача> законотворчества, законоприменения и,

естественно, <сверхзадача> юридической науки. Однако, приступая

к решению задачи такого рода, оказывается совсем не лишним ог-

лянуться назад, чтобы в дальнейшем уяснить ориентиры движе-

ния вперед.

В недавнем прошлом правовая система Союза ССР и те блед-

ные оттиски этой системы, которые существовали < бывших ре-

спубликах, относились к <семье социалистических правовых сис-

тем>". Самыми существенными и отличительными признаками и

права, и законодательства признавалось то, что они являлись ре-

волюционными, социалистическими. Тем не менее глубокий кри-

зис, охвативший практически все социалистические страны, позво-

лил выявить и понять искусственность, эфемерность многих по-

строений в рамках понятия социалистического права. Даже, не-

сомненно, новаторские, прогрессивные нормы социалистического

права, касающиеся, например, закрепления социальных прав граж-

дан, не имели, как оказалось, прочных материальных обоснований

и гарантий. Дав толчок в развитии социальной направленности

права во всем мире, цели этих норм остались нереализованными

в самих социалистических странах. Мировое сообщество получило

наглядный урок: подлинно социалистическое право невозможно в

неправовых и недемократических государствах. Ясно, что дальней-

шее развитие правовой системы Украины (в особенности тех ее

аспектов, которые <выходят> на экономику) невозможно * рамках

<социалистического права>.

Правовая система Украины в условиях государственного суве-

ренитета может развиваться совершенно самостоятельно. Но озна-

чает ли это, что такое развитие вновь будет основываться на про-

извольных, искусственных схемах? Необходимо трезво оценить до-

статочность <внутренних источников> Украины, которые позволи-

ли бы сформировать непохожую на другие, оригинальную право-

вую систему. Во всяком случае, чрезвычайно трудным, если вооб-

ще возможным, делом станет формирование такой системы в ус-

ловиях национальной замкнутости. Особенно важно учесть, что

Украина не имеет самостоятельного опыта правового регулирова-

ния хозяйства, основанного на современных рыночных принципах.

В этих условиях вполне оправданным было бы изучить и ис-

пользовать лучший опыт правового регулирования самых различ-

ных стран, в которых сложились социально направленные рыноч-

ные отношения. Однако вряд ли можно найти какую-то идеаль-

ную правовую систему, сложившуюся в другой стране, которая

годилась бы для простой <пересадки> на украинскую почву. Оче-

видно, понадобится изучить опыт многих стран. Совсем не лиш-

ним здесь будет как положительный прошлый опыт бывшего

СССР, так и приобретаемый новый опыт бывшими союзными ре-

спубликами, поскольку они решают аналогичные задачи в исход-

ных условиях. Изучая опыт правового регулирования других

стран, целесообразно все же выбрать определенный <вектор> ори-

еятнроваииости, предпочтения.

Нельзя игнорировать тот факт, что Украина является страной

Центральной Европы. Поэтому вполне естественной была бы ори-

ентация ее правового развития на достижения <романо-германской

правовой семьи>. На такой вывод совершенно естественно натал-

кивают имеющиеся исторические предпосылки, и в частности из-

ложенные факты о Магдебургском праве.

Между тем возникают и более конкретные задачи - изучить,

например, опыт современной правовой системы в Германии. Одна-

ко для начала необходимо уяснить, как, какими путями она

сформировалась.

Одна из линий развития германского права, несомненно, выте-

кала из просуществовавшего несколько столетий <городского>

(прежде всего Магдебургского) права. Однако по мере отмирания

феодальных отношений многие нормы этого права теряли значе-

ние. Вместе с тем в условиях становления общегерманского тор-

гового оборота на первый план выдвигались, совершенствовались

нормы, регулирующие торгово-договорные отношения. В итоге это

привело к созданию <права коммерсантов>, воплощенного в таком

законе, как Германское торговое уложение (ГТУ), принятое в

1897 г. и введенное в действие с 1 января 1900 г. "

Наряду с <истинно германским правом> еще в средние века

начало формироваться так называемое паидектное право. Его ис-

точниками были переработанные нормы римского частного права,

нормы канонического права и германские феодальные правовые

обычаи". В буржуазную эпоху пандектное право стало использо-

ваться в разных кодификациях законодательства. Ландектная сис-

тема (модернизированное римское частное право) послужила осно-

вой принятого в 1886 г. и введенного в действие с 1 января 1900 г.

Германского гражданского уложения (ГГУ) ". Таким образом, в

Германии сложился так называемый дуализм частного права, при

котором гражданские и торговые отношения оказались регулиро-

ванными разными кодифицированными актами. Конечно, в воз-

никновении такого дуализма в определенной мере <повинны> и

разнообразные исторические перипетии, и противоборствующие на-

правления (школы) в германской юридической науке ". Но в этом

нельзя не заметить и причин объективных, требующих дифферен-

цированного правового регулирования экономических отношений

различного вида.

Дифференцированное правовое опосредование экономики мы

видим и в современной Германии. Продолжают действовать ГГУ

и ГТУ, но эти кодексы в XX в. обросли множеством законода-

тельных актов как ответ на потребности экономического роста.

Выявилась недостаточность упомянутого ранее <дуализма частного

права> - усилилось государственное регулирование экономики, а

поэтому были приняты комплексные акты, регулирующие коммер-

ческие отношения в промышленности и других отраслях. На этой

почве и возникла концепция хозяйственного (экономического) пра-

ва, находящегося на стыке публичного и частного права (Хейман,

Гедеман, Клаузинг) .

Хозяйственное (экономическое) право в Германии занимает

ныне одно из ведущих мест. Отличительная его черта - четкое

определение роли государства в регулировании экономики. В <со-

циальном рыночном хозяйстве> государство выступает в качестве

<третьего партнера> наряду с предпринимателями и потребителя-

ми. Главная его задача - гарантировать достижение обществен-

ных, народнохозяйственных целей. Уже ст. 14 Основного Закона

ФРГ гарантирует частную собственность, но с оговоркой, <что

пользование ею должно также служить общему благу>. Государ-

ство препятствует проявлениям <необузданного> капитализма, в

необходимых случаях ограничивает или даже исключает <правила

игры> свободного рынка '*. В хозяйственном праве ФРГ важная

роль отведена законам, направленным против монополии произво-

дителей и недобросовестной конкуренции. Эта отрасль законода-

тельства охватывает также общие положения торгового, предпри-

нимательского, внешнеэкономического и патентного права.

Немецкий ученый-юрист Франц Риттнер считает, что граница

между гражданским и хозяйственным правом устанавливается на

основе оценочного принципа: в то время, как в гражданском (час-

тном) праве на первом месте отношения одиночек друг к другу, в

хозяйственном праве субъекты находятся под воздействием обще-

хозяйственного интереса. Одни и те же правовые институты (соб-

ственность, договор, ответственность и др.) в каждой из этих от-

раслей имеют другой смысл и другие функции. В гражданском

праве в этих институтах превалируют частные, автономные черты.

Но уже в условиях конкуренции появляется необходимость следо-

вания общехозяйственной цели. Поэтому в хозяйственном праве

эти институты включают элементы государственного регулирова-

ния - официальное разрешение, контроль, финансовая (налого-

вая) инспекция, принудительное соглашение и др. "

Опыт Германии, накопленный ею в законодательстве и юриди-

ческих доктринах, заслуживает пристального внимания в процессе

кодификации законодательства Украины. Поэтому вполне оправ-

данной является, например, постановка вопроса о воспроизведении

в будущем Гражданском кодексе Украины ащюбированной в Гер-

мании паидектиой системы построения норм . Тем самым будут

закреплены и в законодательстве Украины две основные линии в

правовом опосредовании экономики - гражданское (частное) пра-

во и хозяйственное право.

Трудно переоценить опыт Германии для кодификации хозяй-

ственного законодательства Украины - в особенности в части си-

стемного регулирования отношений по горизонтали и вертикали

(что прослеживалось еше в Магдебургеком праве), обеспечения до-

стижения <общего блага> и общей социальной направленности хо-

зяйственного законодательства, правовых средств борьбы с монопо-

лиями и недобросовестной конкуренцией. Следует признать цен-

ной и основную идею германской доктрины хозяйственного пра-

ва - необходимость взаимопроникновения, <стыковки> частного и

публичного права, отказа от традиционной дихотомии частного и

публичного права ".

Конечно, не следует считать> что германская правовая система

является идеальной - она постоянно совершенствуется, как и лю-

бая другая правовая система. На германском опыте мы останови-

лись наиболее подробно именно потому, чтобы через него попы-

таться найти принципиальный подход к заимствованию всякого

иного иностранного правового опыта.

Становится вполне ясным, что основным критерием в исполь-

зовании иностранного опыта должна стать реальная потребность

развития у нас рыночных отношений. Поэтому наибольший инте-

рес вызывает законодательство тех стран с развитой экономикой,

в которых наиболее рельефно выделяется современное правовое

регулирование коммерческого оборота (США, Япония, Франция и

др.). В данном случае не является догмой ранее приводившийся

довод о том, что правовая система Украины должна базироваться

прежде всего на достижениях европейской <романо-германской

правовой семьи>. Это весьма серьезное обстоятельство, но оно не

должно служить тормозом при использовании действительно про-

грессивных правовых институтов и отдельных положений, которые

создавались в рамках законодательства, относящегося к другой

<правовой семье>. Например, в коммерческом законодательстве

вполне целесообразно заимствовать такой институт, как довери-

тельная собственность (траст), а также отдельные положения об

агентских, банковских и иных расчетах. Весьма полезным был бы

поиск прогрессивного опыта гармоничного сочетания публичнд-

правового и частноправового регулирования. Такой опыт можно

встретить в законодательстве США о контрактах. Несомненно, был

бы интересен и важен для нас опыт Франции в регулировании

20

отношений субъектов предпринимательства и государственных ор-

ганов. В Японии же достаточно развито законодательство об анти-

монопольном регулировании. Естественно, ограничителем в ис-

пользовании такого рода регуляций является явное его противоре-

чие с принципиальными основами украинского законодательства.

Зарубежный опыт должен прежде всего заполнять имеющиеся

<ниши> в отечественном регулировании, образовавшиеся как раз в

результате недостаточности своего опыта.

При всем этом должно быть учтено, что право Украины фор-

мируется не в таких условиях, в которых оно формировалось и

действовало в экономически развитых странах. В наших условиях

наиболее важно создать правовое обеспечение процесса перехода

от одной экономической системы к другой. Поэтому целесообраз-

но присматриваться и к опыту формирования хозяйственного пра-

ва тех стран, которые имеют близкую к нашей стартовую пози-

цию (Чехия, Словакия, Польша, страны Прибалтики, Россия и др.).

Таким образом, диапазон поиска положительного опыта право-

вого регулирования отношений в рыночной экономике может

быть весьма широким. Главное заключается в том, чтобы как сле-

дует <переварить> зарубежный опыт, учитывая реальные условия

Украины - экономические, политические, культурно-исторические

и психологические, а затем трансформировать этот опыт в се на-

циональную правовую систему.