_ 3. Правовое регулирование взаимоотношений основного и дочерних обществ

Структуру холдинговой компании в качестве обязательных элементов составляют две группы участников:

основное (материнское) или преобладающее (участвующее) хозяйственное общество (акционерное, с ограниченной или дополнительной ответственностью) или товарищество (полное, коммандитное);

дочернее или зависимое хозяйственное общество (акционерное, с ограниченной или дополнительной ответственностью)*(110).

Основное (преобладающее) общество или товарищество и дочерние (зависимые) общества не являются особыми организационно-правовыми формами предпринимательской деятельности или какой-либо разновидностью хозяйственных обществ и товариществ. Они используются лишь для обозначения характера отношений экономической зависимости между двумя юридическими лицами. В связи с этим представляется не совсем удачным расположение статей 105, 106 в _ 2 главы 4 ГК РФ, которые как бы продолжают перечень видов хозяйственных обществ и товариществ. Как было показано выше дочерние общества не следует отождествлять с дочерними предприятиями государственных и унитарных предприятий (п.7 ст.114 ГК РФ), поскольку они имеют иной правовой статус, определяемый соответствующей организационно-правовой формой предпринимательской деятельности, хотя отношения между унитарным предприятием и его дочерним предприятием можно назвать отношениями холдингового типа.

Важно отметить, что существуют устойчивые холдинговые компании, в которых отношения контроля и зависимости имеют стабильность, проявляются во всех решениях и сделках, а также холдинговые компании, в которых отношения подчинения могут складываться в отдельном определенном случае, в конкретной гражданско-правовой сделке. Всякое хозяйственное общество может быть признано дочерним при доказанности отношений контроля и подчинения другому хозяйственному обществу (товариществу) даже в единственном возникшем между ними правоотношении. Правовые последствия такого признания те же, что и при стабильно существующих отношениях зависимости. Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ указали, что взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества, в том числе и применительно к отдельной конкретной сделке, в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указания*(111).

Раскрывая понятие основного (материнского) общества и дочерних обществ (ст.105, ст.6 Закона об АО, ст.6 Закона об ООО), законодатель устанавливает несколько возможных вариантов экономического контроля основного общества над дочерним:

Наличие преобладающего участия в уставном капитале, которое не обязательно должно превышать 50% голосующих акций (долей участия) в уставном капитале общества. При многочисленности акционеров или участников и "распыленности" контрольного пакета в отдельных обществах требуется значительно меньшее число голосов (долей участия), чтобы добиться подавляющего влияния.

Эта форма экономического контроля реализуется, таким образом, посредством участия основного общества в органах управления дочернего: общих собраниях акционеров, советах директоров.

Наличие заключенного договора, согласно которому одно общество вынуждено подчиняться другому. Это может быть договор кредита, ипотеки, залога ценных бумаг, иной имущественный договор. К числу договоров, создающих отношения подчинения, отдельные авторы относят договор с управляющей компанией (управляющим), которым передаются полномочия исполнительного органа общества*(112). На наш взгляд, договор об управлении, в силу которого одно общество выполняет функции исполнительного органа другого общества, к числу договоров, создающих отношения экономической субординации, не относится. В этом случае управляющая организация сама подотчетна общему собранию акционеров (участников) как высшему органу управления общества*(113).

Наличие иной возможности определять решения общества может выражаться, например, в праве назначать или влиять на назначение определенного числа совета директоров, коллегиального исполнительного органа, единоличного исполнительного органа. К числу таких способов относится распространенная практика, когда генеральный директор основного общества назначается председателем совета директоров дочернего, а руководители основного общества занимают также руководящие должности в дочернем. При этом следует иметь ввиду требование антимонопольного законодательства о необходимости уведомления о так называемом "перекрестном директорате", то есть о назначении (избрании) одних и тех же физических лиц в органы управления юридических лиц, относящихся к той же группе лиц (ст.18 Закона о конкуренции). Основное общество может назначить управляющей компанией дочернего общества специально созданную для этих целей подконтрольную коммерческую организацию.

Управляющее воздействие основного (преобладающего) общества может заключаться и в распределении функциональных обязанностей между структурами смешанного холдинга, где основное общество наряду с владением контрольными пакетами акций дочерних обществ, осуществляет также самостоятельную производственную и/или коммерческую деятельность. Основное общество, как правило, организует финансовые потоки, осуществляет планирование, правовое, кадровое, информационное обеспечение дочерних (зависимых) обществ, ведет консолидированный бухгалтерский учет, статистическую отчетность, организует маркетинг и сбыт продукции дочерних обществ. Дочерние (зависимые) общества зачастую лишены специализированных структурных подразделений, выполняющих указанные выше функции, и получают такие услуги на основании договоров с основным (преобладающим) обществом. Поэтому формирование организационно-управленческой структуры основного (преобладающего) и дочерних (зависимых) обществ, распределение коммерческих, производственных и технологических задач между ними имеет существенное значение для обеспечения влияния и контроля основного (преобладающего) общества*(114). Классическим способом установления контроля в результате функционального распределения обязанностей между основным и дочерними обществами является, например, организация функции сбыта, когда реализация продукции одной организации осуществляется через торговую сеть другой. Последняя в этом случае "держит рынок", в результате чего превращается в контролирующую. Свою экономическую независимость теряют также коммерческие организации, работающие исключительно на давальческом сырье.

Вопрос управляемости дочерних обществ, входящих в структуру холдинга, является, наверное, одной из насущных проблем практики осуществления бизнеса в экономико-правовой форме холдинговой компании. Управление дочерним обществом должно осуществляться основным не непосредственно, а через органы управления дочернего. Между тем многие руководители основных обществ, в памяти которых еще сохранились производственные и промышленные объединения социалистического периода, характеризующиеся административным характером взаимодействия, стремятся напрямую управлять дочерними и зависимыми обществами, в том числе путем издания приказов "по холдингу". Понятно, что в этом случае такие действия противоречат характеру юридической связи между организациями - в объединениях, состоящих из самостоятельных юридических лиц, хотя и связанных отношениями экономической зависимости, никакой организационно-распорядительный документ не может "перейти административные границы" юридического лица. Любые решения органов управления основного общества: приказ генерального директора, решение совета директоров, общего собрания акционеров (участников) будут иметь рекомендательное значение для дочернего общества до тех пор, пока эти решения не подтверждены компетентными органами управления дочернего общества. Обеспечить принятие такого решения для основного общества не составит труда, поскольку его представительство в органах управления дочернего общества является решающим. Но это путь не простой, хотя бы потому, что созыв и принятие решения органов управления хозяйственного общества требует соблюдения определенной процедуры.

В этой ситуации представляется оптимальным разработка и применение Положения о холдинговой компании, в котором, как во внутреннем документе предпринимательского объединения, регулировались бы важнейшие вопросы взаимодействия его участников, в том числе распределение между ними функциональных задач, как правило, предполагающие сосредоточение у основного общества наиболее важных аспектов инвестиционной, кадровой, маркетинговой политики; создание у основного общества централизованных фондов (резервов) для управления холдингом; обеспечение представительства хозяйственных обществ, входящих в структуру холдинга, в органах управления друг друга и пр.. Такое Положение о холдинговой компании должно быть утверждено компетентными органами управления основного и дочерних обществ - только тогда его нормы смогут "напрямую" применяться в отношении каждого участника предпринимательского объединения. В Положении можно предусмотреть определенные меры ответственности участников за отступление от согласованной в холдинге политики или невыполнение принятых решений. Такие меры не будут противоречить действующему законодательству как добровольно принятое на себя участниками объединения самоограничение.

Помимо Положения о холдинговой компании между участниками этого объединения могут быть оформлены договорные обязательства. В практике российских холдинговых компаний имеется заключение так называемых генеральных договоров между основным и дочерним обществами. Наличие договора между основным и дочерним обществами в соответствии со ст.105 ГК РФ является одним из оснований установления отношений экономической зависимости и контроля. В этом договоре могут быть предусмотрены различные обязательства сторон, в том числе связанные с распределением функциональных обязанностей, полномочий и ответственности между структурами холдинга. В качестве приложения в пособии имеются модельные образцы Положения об основных принципах организации и деятельности холдинговой компании, Генерального договора между основным и дочерними хозяйственными обществами.

Законодатель не исчерпывает все возможные разновидности экономической субординации во взаимоотношениях основное-дочернее общество и, как следует из приведенных возможных вариантов установления контроля, при определении дочерности общества применяет оценочный принцип.

В отличие от качественного критерия при квалификации общества как дочернего, при определении связи преобладающее - зависимое общество законодательство исходит из количественного критерия. Общество (товарищество) имеет преобладающее участие при владении более 20% размещенных голосующих акций (долей участия) в уставном капитале другого акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

Сущность и значение правовой категории "зависимое общество" понимают по-разному. В.В.Витрянский и Е.А.Суханов почему-то связывают эту категорию с ситуацией взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга. Что же касается категории зависимых хозяйственных обществ, - пишут указанные авторы, - которая введена в отечественное гражданское законодательство, "речь идет о случаях взаимного участия хозяйственных обществ в капиталах друг друга, при котором нет степени контроля одного общества над другим, позволяющей говорить о существовании материнского (основного) и дочернего общества. Тем не менее, подобное явление может быть существенным, причем настолько, что эти взаимосвязанные общества в известной мере (хотя и не решающим образом) способны влиять на принятие решений друг друга"*(115).В другой работе Е.А.Суханов подтверждает эту позицию: "Речь идет о возможности одного общества существенно влиять на принятие решений другим обществом, а того, в свою очередь, оказывать аналогичное (не определяющее) влияние на принятие решений первым обществом. Такая возможность основана на их взаимном участии в капиталах друг друга, не достигающем, однако, степени "контрольного пакета", то есть не позволяющем говорить о таких взаимосвязях как об отношениях дочерних и "материнских" обществ"*(116).

Представляется, однако, что категорию зависимого общества нельзя однозначно связывать с фактом взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга, о чем свидетельствует как зарубежный опыт, так и сложившаяся российская предпринимательская практика.

Цель введения понятия зависимого общества, очевидно, заключается в том, чтобы отразить отношения между преобладающим (участвующим) обществом и обществом, в котором оно владеет значительной долей уставного капитала, имеет возможность влиять на его решения, но это влияние не достигает степени контроля. Сущность зависимого общества очень емко выразила Г.С.Шапкина, полагающая, что возможности преобладающего общества "определяются тем, что оно является владельцем значительного пакета акций и, обладая соответствующим числом голосов, может влиять на принятие решений зависимого общества, но не вправе давать ему обязательные указания"*(117). Таким образом, если отношения дочерности обозначают возможность определяющего контроля, то отношения зависимости - возможность существенного влияния на принятие решений. К сожалению, законодатель при определении зависимого общества использует количественный критерий "более чем двадцатипроцентного" участия в уставном капитале, а не применяет оценочный подход, исходящий из существенности влияния одного субъекта на предпринимательскую деятельность другого субъекта. Получается, как замечает О.В.Белоусов, что с точки зрения общего подхода законодателя к определению понятий зависимого и дочернего обществ, между этими обществами нет связи. Общество, решения которого имеет возможность определять другое общество в силу преобладающего участия в его капитале, является дочерним и может быть параллельно и зависимым, если участие превышает двадцать процентов. А вот общество, решения которого имеет возможность определять другое общество в соответствии с заключенным между ними договором либо иным образом, помимо превышения двадцатипроцентного участия в капитале, является только дочерним. Тогда сам собой напрашивается вывод, что понятие зависимого общества никак не связано с возможным влиянием на него другого общества (преобладающего, или участвующего), и цель введения понятия зависимого общества состоит только в том, чтобы обязать преобладающее (участвующее) общество публиковать сведения о приобретении более двадцати процентов голосующих акций или уставного капитала зависимого общества*(118).

Анализируя отношения "преобладающее - зависимое общества" и "основное - дочернее" С.Шиткин пишет: ":В отношениях зависимости определяющую роль играет количественный критерий - наличие более 20% голосующих акций акционерного общества, в то время как для признания общества основным (или дочерним) важен критерий функциональный - возможность определять решения акционерного общества (а для этого можно и не иметь 20% акций). Это означает, что в ряде случаев отношения двух акционерных обществ могут быть одновременно квалифицированы и как отношения "основное общество - дочернее общество", и как отношения зависимости"*(119).

Применение законодателем различных критериев к определению понятий основного и зависимого общества приводит к еще более своеобразным выводам. Так, В.Федчук считает, что "в случае распыления акций минимальная разница в участии, но до двадцати процентов, может означать наличие отношений основное - дочернее общества, но как только участие превышает двадцать процентов, стоит говорить лишь об отношениях между основным и зависимым обществом, из чего видно, что связь между основным и зависимым обществом более тесная, нежели между основным обществом и дочерним"*(120).

В нашем понимании, которое положено в основу этого пособия, во-первых, зависимость общества от другого хозяйственного общества необязательно должна быть взаимной. Во-вторых, зависимость, хотя и определяется количественным критерием, но связана с существенным влиянием одного хозяйственного общества на решения другого и является как бы более "слабым" проявлением контроля, по сравнению с тем, через который определяется дочернее общество.

В зарубежном законодательстве устанавливается различный процент участия в уставном капитале, позволяющий судить об отношениях экономической зависимости. К примеру, в Законе об акционерных обществах ФРГ 1965 года предусмотрено, что зависимость между акционерными обществами возникает при наличии у одного из них 25% пакета акций другого, в Законе Харта-Скотта-Родино США 1979 г. - не менее 15% голосующих акций. В английском Законе о компаниях 1985 г. вообще не применяется количественный критерий, а зависимость определяется от обладания большинством или контролем за большинством голосов в компании*(121).

При определении экономической зависимости могут быть выделены следующие степени контроля:

100% участие основного общества в уставном капитале дочернего обеспечивает полный контроль. Это "компания одного лица", руководство деятельностью которой во многом реализуется через органы управления основного общества. При этом не следует забывать корпоративный принцип организации хозяйственных обществ, заключающийся, в частности, в необходимости принятия решений дочерних обществ именно его собственными органами управления, а не просто акционерами или участниками, хотя и обладающими контрольным пакетом в уставном капитале, или органами управления основного общества. Другое дело, что основное общество имеет преобладающее участие в органах управления дочернего общества и через представительство в них осуществляет свою волю.

от 75% участия в уставном капитале в АО также обеспечивает полный контроль, поскольку является квалифицированным большинством голосов, необходимых на общем собрании при решении вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, о его реорганизации и ликвидации. В ООО владение 75% долей в уставном капитале обеспечивает гарантированный, однако не полный контроль, поскольку по ряду вопросов уставом общества может быть предусмотрено единогласие (внесение изменений в учредительный договор, реорганизация, ликвидация общества и др.).

от 51% участия в уставном капитале общества обеспечивают гарантированный контроль по всем вопросам повестки дня общего собрания, за исключением требующих квалифицированного большинства голосов и/или единогласия в ООО.

Поскольку результат голосования на общем собрании подсчитывается от общего числа акционеров (участников) с правом голоса, присутствующих на собрании, при "распыленности" пакета акций (долей участия) 51% голосов может обеспечивать полный контроль и при решении вопросов, требующих квалифицированного большинства. Владение 51% акций уставного капитала, которое в ранее действующем законодательстве (до принятия первой части ГК РФ), было единственным критерием для отнесения общества к категории дочернего и является в общепринятом значении "контрольным" пакетом акций (долей участия).

от 33% до 25% - "блокирующий" пакет акций или долей участия, позволяющий голосовать против и отклонять выносимые на общее собрание вопросы. В ООО блокирующим может быть минимальное участие, например, владение одной долей уставного капитала.

20% участие в уставном капитале свидетельствует о наличии отношений зависимости.

Наличие 10% в уставном капитале влечет за собой важнейшее право требовать созыва общего собрания акционеров (участников); 2% акций или долей участия предполагают возможность участия в формировании повестки дня общего собрания, выдвижения кандидатов в органы управления и контроля общества. Сами по себе указанные полномочия не приводят к установлению экономической субординации, однако в сочетании с другими могут формировать отношения зависимости и подконтрольности.

Интересным представляется вопрос об организации управления в компании одного лица, когда 100% уставного капитала дочернего общества принадлежит основному. Возможность существования компании одного лица еще не признавалась законодательством и хозяйственной практикой начала 20 века. И.Т.Тарасов в конце 80-ых годов 19 века писал по поводу акционерного общества "так как акционерная компания есть universitas personarum, то она должна состоять из нескольких акционеров, что и признано, прямо или косвенно почти всеми законодательствами. Если путем погашения акций, которые вместе с тем должны быть и уничтожаемы, число акционеров сделается меньше установленного минимума, тогда компания должна ликвидироваться, погасив и остальные акции"*(122). Г.Ф.Шершеневич в конце 90-ых годов 19 века отмечал, что "как соединение, акционерное товарищество не может быть менее чем из двух лиц: Сосредоточение акций или паев в руках одного лица означало бы прекращение товарищества. В своем соединении участники образуют юридическое лицо"*(123). "В современной хозяйственной практике капиталистических стран, - писал по этому поводу примерно век спустя М.И.Кулагин, - в результате процессов централизации капитала обычным явлением стали юридические лица, состоящие из одного участника (one man company, la societe, unipersonntlle, Einmanngesellschaft)"*(124). И хотя вопиющее противоречие подобной "корпорации" самой сущности юридического лица как коллективного образования очевидно, - подчеркивает наш современник В.А.Мусин, - подчиняясь экономическим потребностям по началу коммерческая и судебная практика зарубежных стран, затем их доктрина и Закон признали право на существование компаний одного лица*(125). Российская правовая доктрина и современное законодательство, под влиянием общих тенденций экономической интеграции, признали возможность существования компаний одного лица. Для предотвращения создания "финансовых пирамид" и во избежание других злоупотреблений законодательно установлено лишь ограничение на создание и существование хозяйственных обществ, состоящих из одного акционера (участника), также имеющего одного акционера (участника). Рассматривая проблему управления компаниями одного лица, М.И.Кулагин называет эти компании "юридическими мутантами". В компании одного лица по букве закона должны существовать все обычные для традиционного юридического лица органы - общее собрание, правление, ревизоры, но на практике они отсутствуют, поскольку собственник концентрирует в своих руках все управленческие функции и воплощает в себе все органы компании*(126).

Российское законодательство и правоприменительная практика исходят из обязательного наличия органов управления дочернего общества. Как было отмечено выше, в силу корпоративного принципа организации хозяйственных обществ основное общество в лице своих органов непосредственно не может принимать решения за дочернее общество*(127). Дочернее общество выступает во вне посредством действия своих (а не чужих) органов управления. Для третьих лиц совершенно безразлично, сколько у хозяйственного органа акционеров или участников. Важно, чтобы решение было принято компетентным органом управления надлежащим количеством голосов и оформлено соответствующим документом, например, протоколом совета директоров или общего собрания, при этом возникают вопросы представительства, созыва, проведения и оформления решений общего собрания при наличии одного акционера или участника. В отношении обществ с ограниченной ответственностью эти вопросы урегулированы в самом Законе об ООО. Согласно ст.39 этого Закона в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно (в статье не указано в виде какого письменного документа). В отношении акционерных обществ только действующее приватизационное законодательство пытается урегулировать эти вопросы. Согласно п.1 ст.6 Закона РФ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации"*(128) при закреплении в государственной или муниципальной собственности 100 процентов акций открытого акционерного общества полномочия высшего органа управления общества - общего собрания акционеров осуществляет от имени соответствующего собственника орган по управлению государственным (муниципальным) имуществом. Принимаемые высшим органом управления открытого акционерного общества решения оформляются протоколом, подлежащим хранению, в соответствии со статьей 89 Федерального закона "Об акционерных обществах". Предусмотренные указанным Федеральным законом процедуры подготовки и проведения общего собрания акционеров не применяются. Общее собрание акционеров созывается, проводится и принимает решения по правилам, предусмотренным Федеральным Законом "Об акционерных обществах", с момента отчуждения двух и более процентов акций общества от общего количества акций (100 процентов), ранее закрепленных в государственной или муниципальной собственности"*(129). Очевидно по аналогии с приведенными выше положениями Закона о приватизации и Закона об обществах с ограниченной ответственностью было бы целесообразно также и в Законе об АО урегулировать вопрос принятия и оформления решений дочерних обществ с одним акционером.

До внесения соответствующих изменений в гражданское законодательство необходимо, во избежание риска признания решения общего собрания акционеров недействительным, быть казуистом и строго соблюдать процедуры подготовки созыва, проведения общего собрания как коллегиального органа в акционерном обществе с одним акционером. "По-видимому, нужно быть немного римским юристом, - пишет Д.Пятков, - чтобы верно воспринимать очередную фикцию гражданского права в виде собрания акционеров при единственном акционере. Если быть последовательным, то, отрицая существование собрания акционеров в таких случаях, следует отрицать существование и самого акционерного общества, поскольку общество - это группа лиц"*(130). А поскольку отрицать позицию законодателя, а также коммерческую и правоприменительную практику подавляющего большинства современных государств бессмысленно, следует признавать необходимость принятия и оформления решений коллегиальных органов управления дочерних обществ с одним акционером в общеустановленном порядке.

Традиционными для корпоративного права задачами является защита интересов кредиторов, акционеров (участников) дочерних (зависимых) хозяйственных обществ. Для того, чтобы участникам оборота было известно о наличии экономической зависимости законодательство устанавливает необходимость незамедлительного опубликования сведений о приобретении обществом более 20% голосующий акций другого АО или уставного капитала ООО*(131). Акционерное общество, которое приобрело более 20% голосующих акций другого общества (за исключением приобретения акций при учреждении АО) и при любом увеличении владения голосующими акциями до уровня, кратного 5%, свыше 20% должно в течение одного месяца с момента такого приобретения опубликовать сведения о таком приобретении в Вестнике Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. Публикации подлежат следующие сведения:

информация о приобретателе ценных бумаг (полное фирменное наименование, местонахождение, почтовый адрес, телефон, номер и дата государственной регистрации, размер уставного капитала, количество приобретенных акций с разбивкой по категориям и типам и с отдельным указанием общего количества приобретенных акций и количества акций согласно последнего приобретения);

информация о зависимом обществе (полное фирменное наименование, местонахождение, почтовый адрес, телефон, номер и дата государственной регистрации, размер уставного капитала, общее количество голосующих акций с разбивкой по категориям и типам, а также наличие независимого регистратора, имеющего соответствующую лицензию Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг Российской Федерации, с указанием его наименования, местонахождения и номера лицензии);

результат предварительного согласования с антимонопольным органом приобретения преобладающим или основным обществом акций другого общества.

Необходимость публикации о зависимости от общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью установлена п.4 ст.6 Закона об ООО. Общество, которое приобрело более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или более двадцати процентов уставного капитала другого общества с ограниченной ответственностью, обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в органе печати, в котором публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц.

Хозяйственные общества обязаны вести учет, хранить списки своих аффилированных лиц по месту нахождения исполнительного органа или в ином месте, известном и доступном для акционеров (участников) и предъявлять эти списки акционерам (участникам) для ознакомления. Для акционерных обществ, в отличие от обществ с ограниченной ответственностью, установлена обязанность знакомить со списками аффилированных лиц не только акционеров, но и кредиторов и других заинтересованных лиц. Открытые АО обязаны представлять списки своих аффилированных лиц в Федеральную комиссию по рынку ценных бумаг*(132).

Наличие отношений экономической зависимости, подчиненность дочернего общества и возможность основного общества (товарищества) влиять на принятие им решений, в том числе на заключение хозяйственных договоров, потребовали разработки определенных механизмов защиты интересов третьих лиц. Решение данной проблемы страны развитого правопорядка нашли в признании на определенных условиях возможности возложения имущественной ответственности по сделкам дочерних обществ не только на них, но и на основные общества, реально определяющие их волеизъявление. Закон как бы пренебрегает при этом оболочкой юридического лица, призванной не допустить кредиторов к имуществу его участников (акционеров). Такая ситуация получила наименование "снятия корпоративных покровов"*(133).

Возможность разглядеть за "лицом" дочернего общества лицо основного общества, определяющего его решения, является очень важной. Еще на пороге 19 века В.И.Ленин писал по этому поводу: "система участий" не только служит гигантскому увеличению власти монополистов, она, кроме того, позволяет безнаказанно обделывать какие угодно темные и грязные дела и обирать публику, ибо руководители "общества-матери" формально, по закону, не отвечают за "общество-дочь", которое считается "самостоятельным" и через которое можно все "провести"*(134).

Общий принцип гражданско-правовой ответственности, установленный ст.56 ГК РФ, заключается в том, что учредитель (участник) юридического лица или собственника его имущества не отвечает по обязательствам этого юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом и учредительными документами. Статьи 87, 96 Гражданского кодекса (ст.3 Закона об АО и ООО) не устанавливают ответственности участников (акционеров) хозяйственных обществ, определяя, соответственно, что участники общества с ограниченной ответственностью и акционеры акционерного общества не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов или принадлежащих им акций. Исключением из общих правил ответственности участников (акционеров) общества по его обязательствам является наличие отношений экономической зависимости между основным и дочерними хозяйственными обществами.

Защищая интересы дочернего общества и его кредиторов, ГК РФ (п.2 ст.105) устанавливает два случая ответственности основного общества (товарищества) по долгам дочернего:

Солидарная ответственность наступает по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного общества, если это основное общество имеет право давать указания дочернему.

Субсидиарная ответственность наступает, если по вине основного общества наступило банкротство (несостоятельность) дочернего общества.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой гражданского кодекса Российской Федерации"*(135) указал, что учитывая, что основное общество (товарищество) отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение обязательных для него указаний основного общества (товарищества) (часть вторая пункта 2 статьи 105), оба юридических лица привлекаются по таким делам в качестве соответчиков в порядке, установленном процессуальным законодательством.

Важно отметить, что закон об АО, используя предоставленную диспозитивной нормой ГК РФ возможность (п.3 ст.105 ГК РФ), установил дополнительное условие привлечения основного акционерного общества к ответственности по долгам дочернего. Согласно акционерному закону привлечение основного АО к солидарной ответственности по сделкам дочернего возможно только в случае наличия в уставе или договоре специальных положений о праве основного общества давать указания дочернему, что существенно снижает реальные возможности защиты интересов дочернего общества и его акционеров. С целью предотвращения возможной ответственности в ряде случаев основные общества пытаются "завуалировать" степень своего участия и контроля за деятельностью дочернего. Поэтому в российской предпринимательской практике не получили распространения договоры об управлении между основным и дочерним обществом, как, например, это имеет место в законодательстве Германии, где между связанными предприятиями заключаются договоры отчисления прибыли и подчинения*(136).

Положение о привлечении основного хозяйственного общества (товарищества) к субсидиарной ответственности по обязательствам дочернего общества при его банкротстве, вызванном виновными действиями основного общества, не противоречит общему принципу, установленному п.3 ст.56 ГК РФ, об ответственности учредителя (участника) юридического лица, собственника его имущества или других лиц*(137), имеющих право давать обязательные для этого юридического лица указания или иным образом определять его действия, при несостоятельности (банкротстве) этого юридического лица. Аналогичные общие нормы установлены п.3 ст.3 Закона об АО и п.3 ст.3 Закона об ООО.

При определении возможности привлечения основного общества (товарищества) к ответственности при банкротстве дочернего общества с точки зрения субъективной стороны действий основного общества (товарищества), вследствие которых наступила несостоятельность дочернего общества, ГК РФ и Закон об ООО оперируют понятием "по вине основного общества (товарищества)", что предполагает возможность как умысла, так и неосторожности, а Закон об АО требует наличия заведомого умысла в действиях основного общества (товарищества). Налицо коллизия между нормами Гражданского кодекса и Федерального Закона "Об акционерных обществах", которая в силу ст.2 ГК РФ должна разрешаться в пользу применения норм Гражданского кодекса. Важно отметить, что в соответствии с нормами всех приведенных выше законодательных актов ответственность за доведение дочернего общества до состояния банкротства наступает только при наличии в действиях основного хозяйственного общества (товарищества) вины, определяемой по правилам ст.401 ГК РФ.

Законодательством установлено право участников (акционеров) дочернего общества требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (п.3 ст.105 ГК РФ, п.3 ст.6 Закона об ООО, п.3 ст.6 Закона об АО). Акционерный закон в указанной норме, в отличие от соответствующих норм ГК РФ и Закона об ООО устанавливает, что убытки считаются причиненными по вине основного общества (товарищества) только при наличии в его действиях вины в форме умысла (в п.3 ст.6 Закона об АО используется правовая конструкция "заведомо зная"). Поскольку ГК РФ устанавливает, что участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу, если иное не установлено законами о хозяйственных обществах, здесь отсутствуют противоречия между Гражданским кодексом РФ и Федеральным Законом "Об акционерных обществах".

Возможность акционеров (участников) дочернего общества потребовать возмещения убытков, причиненных дочернему обществу по вине основного общества (товарищества), в отличие от установленного права требовать возмещения убытков для всех акционеров (участников) хозяйственных обществ, существует независимо от того, является ли дочернее общество акционером (участником) основного и с каким процентом голосующих акций (долей участия). Для сравнения: право обратиться в суд с иском к члену совета директоров, к единоличному органу общества (директору, генеральному директору), члену коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), к управляющей организации или управляющему о возмещении убытков, причиненных обществу имеют акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества (п.5 ст.71 Закона об АО)*(138).

Таким образом в отношении акционерных обществ, как при привлечении основного общества (товарищества) к субсидиарной ответственности при несостоятельности (банкротстве) дочернего, так и в случаях требования акционеров (участников) дочернего к основному обществу (товариществу) о возмещении убытков необходимо наличие вины основного общества (товарищества) в форме умысла, когда основное общество (товарищество) использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого соответственно наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества или дочернее общество понесет убытки*(139).

Основания, размер и порядок привлечения к имущественной ответственности основного общества (товарищества), установленные в действующем законодательстве, не вызывают одобрения со стороны представителей экономической науки. Интересна своим своеобразием точка зрения доктора экономических наук, заместителя директора ЦЭМИ РАН РФ Г.Клейнера, которую мы здесь приводим: "В пределе, когда собственник владеет 100% предприятия, он должен нести полную имущественную ответственность за предприятие, иными словами, иметь статус, аналогичный статусу члена полного товарищества*(140).

Однако член товарищества несет ответственность только по долгам предприятия и никак не отвечает за результаты его деятельности. По нашему мнению, для подъема промышленного производства в России этого недостаточно. Речь должна идти об ответственности крупного собственника не только по обязательствам предприятия, но и за результативность его деятельности.

Может быть установлен минимальный норматив рентабельности к производственному капиталу, недостижение которого означает, по существу, пренебрежение обязанностями собственника производственного объекта и должно вызывать налоговые санкции. Если предприятие не получает прибыли (или не показывает ее в отчетах), то собственник предприятия будет нести финансовые потери. Подобный налог на производственный капитал следует отличать от налога на имущество как по формальному описанию, так и по экономическому смыслу.

Дело в том, что собственник основной части голосующих акций предприятия - не просто владелец недвижимого имущества, а одновременно в какой-то степени и руководитель всего социально-экономического комплекса, каковым является данное производственное предприятие". Введение налога на производственный капитал, - по мнению автора, - будет препятствовать выводу работоспособных предприятий из хозяйственного оборота, способствовать переходу предприятий в руки более эффективных собственников*(141).

Приведенная позиция отличается новым взглядом на проблему, не совместимую, однако, с общими принципами и основаниями имущественной ответственности, установленными законодательством и признаваемыми российской правовой доктриной. При этом, на наш взгляд, существуют определенные проблемы в правовом регулировании вопросов привлечения к ответственности основного общества (товарищества) по долгам дочернего.

Следует признать необходимость совершенствования правового механизма, обеспечивающего защиту интересов дочерней организации.

1) Представляется целесообразным установить презумпцию ответственности основного общества по долгам дочернего, возникшим в результате исполнения указаний основного общества, независимо от закрепления в уставе и/или договоре права основного общества давать такие указания.

2) Из Закона об АО следует исключить необходимость наличия прямого умысла (конструкция "заведомо зная") при привлечении основного общества (товарищества) к субсидиарной ответственности по долгам дочернего в случае его несостоятельности (банкротства), а также при возмещении убытков основным обществом (товариществом) по требованию акционеров дочернего общества. В действиях основного общества может усматриваться иная форма вины в соответствии со ст.401 ГК РФ.

3) Следует рассмотреть также возможность привлечения основного общества по долгам дочернего при наличии факта косвенного контроля или контроля через третьих лиц*(142).

Интересно заметить, что в странах развитой рыночной экономики акционерам дочерних обществ наряду с возможностью взыскания причиненных убытков предоставляются также и другие возможности, например, право обмена (конвертации) своих акций на акции материнской компании*(143).

Краткие выводы:

Структуру холдинговой компании составляют две группы участников:

основное (материнское) или преобладающее (участвующее) хозяйственное общество (акционерное, с ограниченной или дополнительной ответственностью) или товарищество (полное, коммандитное);

дочернее или зависимое хозяйственное общество (акционерное, с ограниченной или дополнительной ответственностью).

Отношения контроля и зависимости между организациями могут быть стабильными, проявляясь во всех решениях и сделках, и существовать применительно к отдельной (конкретной) гражданско-правовой сделке. И в том, и в другом случаях взаимоотношения хозяйственных обществ (товариществ) могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества, с одинаковыми для обоих случаев правовыми последствиями.

Законодательство признает следующие возможные варианты установления экономического контроля основного общества (товарищества) над дочерним:

преобладающее участие в уставном капитале;

наличие заключенного договора;

иная возможность определять решения (спектр возможных вариантов определения решений широк: назначение органов управления дочернего общества, распределение функциональных обязанностей между организациями и пр.).

Если при квалификации общества как дочернего применяется качественный критерий, то при определении отношений зависимости (преобладающее - зависимое общество) используется количественный критерий - владение более 20% акций (долей участия) в уставном капитале. Владение более 20% уставного капитала означает возможность существенного влияния на принятие зависимым обществом решений.

Российская правовая доктрина и современное законодательство, подчиняясь общим тенденциям экономической интеграции, признают возможность существования "компаний одного лица", когда 100% уставного капитала дочернего общества принадлежит основному. Единственным участником (акционером) хозяйственного общества не может быть другое хозяйственное общество, состоящее из одного акционера (участника).

Управление дочерним обществом со 100% участием в его капитале основного общества осуществляется через компетентные органы управления дочернего общества.

Для обеспечения информированности и защиты участников гражданского оборота о наличии экономической зависимости между хозяйственными обществами законодательство устанавливает императивные требования об опубликовании сведений о приобретении обществом более 20% голосующих акций другого АО или уставного капитала ООО, а также о ведении учета аффилированных лиц.

Защищая интересы дочернего общества и его кредиторов, законодательство устанавливает два случая ответственности основного общества (товарищества) по долгам дочернего:

солидарная ответственность наступает по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного общества, если это основное общество имеет право давать указания дочернему (для привлечения к ответственности акционерных обществ право давать указания должно быть предусмотрено в уставе или договоре);

субсидиарная ответственность наступает, если по вине основного общества наступила несостоятельность (банкротство) дочернего общества.

Участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу.