_ 4. Особенности создания холдинговых компаний путем реорганизации и учреждения хозяйственных обществ

Многие современные хозяйственные общества (прежде всего акционерные), возникшие на имущественной основе бывших промышленных или производственных объединений, несмотря на свою многопрофильность, сложную внутреннюю организационную структуру, наличие обособленных структурных подразделений, не подлежали преобразованию в холдинговые компании в соответствии с Указом Президента РФ N 1392 от 16.11.92 г. В результате приватизации они остались единым юридическим лицом, зачастую с многочисленными территориально удаленными и организационно мало связанными филиалами. Деятельность таких крупных образований во многих случаях осложнена устаревшей технологической и организационно-управленческой структурами. Эффективное управление такой организацией является труднодостижимым, поэтому проблема структурных преобразований в данном случае становится весьма актуальной.

Необходимость структурных преобразований стала для российских предпринимателей еще более очевидной с принятием 1 части Налогового Кодекса, где филиал и представительство больше не признаются субъектами налоговых отношений и самостоятельными налогоплательщиками*(144). В соответствии со ст.19 НК РФ филиалы и иные обособленные подразделения российских организаций исполняют обязанности этих организаций по уплате налогов и сборов по месту нахождения этих филиалов и иных обособленных подразделений. И хотя до принятия указанной нормы из гражданского законодательства следовал принцип имущественной ответственности организации по долгам своих обособленных подразделений, теперь эта ситуация стала абсолютно очевидной как для предпринимателей, так и для налоговых органов. Появилась реальная опасность ответственности организации по налоговым обязательствам филиала или иного обособленного подразделения. В ряде случаев существование и деятельность этих структурных подразделений представляет собой угрозу для имущественных активов организации в целом.

Целями создания холдинговой компании на базе имущественного комплекса единой коммерческой организации, в частности, являются:

обособление отдельных видов деятельности для повышения их эффективности (возрастание возможностей управленческого воздействия руководителей на возглавляемые ими направления бизнеса, создание условий для маневренности и оперативности в решении производственно-хозяйственных задач; повышение ответственности руководителей и коллективов за результаты собственного труда);

создание новых хозяйствующих субъектов, не обремененных долгами организации в целом;

индивидуализация налоговой и гражданско-правовой ответственности каждого вновь созданного юридического лица;

разрешение возможного конфликта интересов акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющих конкурирующие по размеру и влиянию пакеты акций (доли участия в уставном капитале), когда каждая из конкурирующих в результате преобразований группа может стать владельцем контрольного пакета акций (долей участия) во вновь организованном обществе.

Для достижения указанных выше целей у хозяйственного общества (товарищества)*(145) есть возможность выбора альтернативных вариантов:

а) реорганизация общества в форме выделения отдельных структурных единиц в самостоятельные хозяйственные общества;

б) учреждение новых дочерних хозяйственных обществ путем внесения в их уставный капитал части движимого и недвижимого имущества существующей коммерческой организации, которая в этом случае становится материнским (основным) обществом*(146).

В результате обоих вариантов: реорганизации общества в форме выделения или учреждения новых обществ вместо одного хозяйственного общества возникает холдинговая компания, имеющая, как отмечалось выше, значительные преимущества для эффективного осуществления предпринимательской деятельности.

Классическим способом разделения бизнеса при сохранении контроля за "отпочковавшейся" сферой является реорганизация юридического лица в форме выделения*(147). В правовой науке под реорганизацией юридических лиц принято понимать установленную законодательством процедуру перехода прав и обязанностей одних юридических лиц к другим в порядке правопреемства, то есть самым главным признаком реорганизации является наличие правопреемства. При выделении права и обязанности реорганизуемого общества переходят к вновь возникшим юридическим лицам в соответствии с разделительным балансом.

Правовой основой реорганизации в форме выделения, являющейся в современных условиях одним из способов возникновения холдинговых компаний, являются ст.57-60 ГК РФ, ст.15, 19 Закона об АО, ст. 51, 55 Закона об ООО и другие правовые акты. Порядок эмиссии акций при реорганизации акционерных обществ предусмотрен "Стандартами эмиссии акций и облигаций и их проспектов эмиссии при реорганизации коммерческих организаций", утвержденными Постановлением ФКЦБ от 11 ноября 1998 г. N 48*(148).

Выделением хозяйственного общества признается создание одного или нескольких обществ с передачей ему (им) части прав и обязанностей реорганизуемого общества без прекращения последнего. Решение о реорганизации общества по представлению совета директоров принимает общее собрание акционеров тремя четвертями голосов акционеров, участвующих в собрании (п.1 ст.48, п.4 ст.49 Закона об АО) или общее собрание участников общества с ограниченной ответственностью единогласно (ст.92, п.2 ст.33, п.8 ст.37 Закона об ООО). В соответствии со ст.55 Закона об ООО общее собрание участников общества также принимает решение о порядке и об условиях выделения, о создании нового общества (новых обществ) и об утверждении разделительного баланса, вносит в учредительные документы общества, реорганизуемого в форме выделения, изменения, связанные с изменением состава участников общества, определением размеров их долей и иные изменения, предусмотренные решением о выделении, а также решает иные вопросы по усмотрению самого общества. Если единственным участником выделяемого общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью является реорганизуемое общество, общее собрание последнего принимает решение о реорганизации общества в форме выделения, о порядке и об условиях выделения, а также утверждает устав выделяемого общества и разделительный баланс, избирает органы выделяемого общества.

Закон об АО устанавливает следующий обязательный перечень вопросов, решения по которым должны быть приняты общим собранием по вопросу реорганизации путем выделения: о порядке и об условиях выделения, о создании нового общества, возможности конвертации акций общества в акции и (или) иные ценные бумаги выделяемого общества и порядке такой конвертации, об утверждении разделительного баланса (п.3 ст.19 Закона об АО).

Кроме того, Указ Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1210 "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера" в редакции Указа Президента РФ от 9 августа 1999 г. N 1022 (далее - Указ N 1210)*(149) ввел дополнительные требования к сведениям, которые должны быть утверждены решением о реорганизации. "Такими: решениями устанавливаются типы акций, выпускаемых каждым эмитентом, права владельцев этих акций, сроки и порядок обмена на них акций реорганизуемых обществ, соотношение типов и номинальных стоимостей выпускаемых акций, применяемое при обмене для всех типов ранее выпущенных акций каждого реорганизуемого акционерного общества" (п.1).

Возникает вопрос: следует ли по каждому из указанных выше вопросов общего собрания акционеров (участников) принимать самостоятельное решение с использованием отдельного бюллетеня для голосования или это один вопрос повестки дня, по которому необходимо голосовать одним бюллетенем? В данном случае автор абсолютно согласен с мнением А.Глушецкого*(150), полагающего, что это один вопрос повестки дня, по которому применяется один бюллетень для голосования. Действительно, в Законах об АО и ООО, исходя из буквального прочтения норм, предусмотрено одно решение о реорганизации путем выделения общества, а не множественность решений о реорганизации. Голосование за реорганизацию носит как бы "комплексный" характер, поскольку без решения всех позиций невозможно решение о реорганизации вообще. Для решения вопроса по существу акционеры (участники) должны проголосовать не только "за" реорганизацию, но и за порядок и условия разделения, утверждение разделительного баланса и пр., то есть за реорганизацию в форме выделения на определенных существенных условиях. Эти условия - составные части единого решения.

Другой дискуссионной проблемой, очень важной для правоприменительной практики, является вопрос: сколько собраний необходимо провести при реорганизации акционерного общества в форме выделения: одно или два? Ведь необходимо сформировать органы управления общества, созданного путем выделения, утвердить его устав. Р.Ганеев, обобщающий практику деятельности Регионального отделения ФКЦБ России в Республике Татарстан, считает, что несмотря на то, что напрямую из Закона не следует необходимости проведения двух собраний (в отличие, например, от разделения, когда необходимость проведения второго собрания реорганизуемых обществ следует непосредственно из положений закона)*(151), необходимо проводить общее собрание акционеров при принятии решения о выделении, а потом вновь возникшего в результате выделения общества с целью утверждения устава и избрания его органов управления.

Рассматривая проблему реорганизации акционерного общества в форме выделения, А.Глушецкий считает, что устав выделяемого общества утверждает и органы его управления формирует, как составную часть общего вопроса о реорганизации, общее собрание акционеров реорганизуемого общества квалифицированным большинством голосов, то есть необходимо только одно собрание, в число информации (материалов) к которому, в частности, входят: разделительный баланс; устав выделяемого общества; сведения о кандидатах в органы управления выделяемого общества*(152).

По мнению А.Глушецкого, законодательство знает только три конструкции общего собрания акционеров акционерного общества:

собрание учредителей при создании общества путем учреждения;

собрание акционеров общества, действующего в обычном правовом режиме;

совместное общее собрание акционеров хозяйственных обществ, участвующих в присоединении и слиянии, и какая-либо иная (четвертая) конструкция общего собрания акционеров (например, реорганизуемого путем выделения общества) в законодательстве отсутствует.

Концепцию проведения двух собраний в случае, если реорганизуемое общество не является единственным участником выделяемого общества, как было процитировано выше, воспроизвел Закон об ООО в п.2 ст.55. В этом случае участники выделяемого общества подписывают учредительный договор, а общее собрание участников выделяемого общества утверждает его устав и избирает органы управления общества. Следует, однако, заметить, что употребление в п.2 ст.55 Закона об ООО понятия "учредительный договор", который должны подписать участники выделяемого общества с ограниченной ответственностью, представляется не совсем уместным, поскольку противоречит смыслу статей 11 и 12 этого же Закона, определяющих порядок учреждения общества, понятие и содержание его учредительных документов. Кроме того, законодательство и практика различают два способа создания юридических лиц: учреждение и реорганизация, не допуская возможности их смешения. Положения, регулирующие процедуру учреждения общества, вряд ли должны применяться к процедуре создания юридического лица путем реорганизации действующего. Однако с Законом спорить иначе, чем добиваться его усовершенствования бессмысленно, поэтому следует признавать норму ст.55 Закона об ООО, установившую как необходимость подписания участниками выделяемого общества учредительного договора, так и проведения второго общего собрания - участников выделяемого общества.

Процедура же проведения реорганизации акционерного общества в форме выделения, предусмотренная действующим законодательством, предполагает, на наш взгляд, проведение одного общего собрания акционеров, которое наряду с другими вопросами принимает решение о создании нового общества. Поскольку содержание решения "о создании нового общества" Законом об АО не предусматривается, по аналогии с решением об учреждении общества следует предположить, что именно в этой части решения о реорганизации должны утверждаться устав вновь создаваемого общества и персональный состав его органов управления.

Создание холдинговых компаний путем реорганизации в форме выделения акционерного общества является процедурно более сложным, чем образование холдинга путем реорганизации общества с ограниченной ответственностью, поскольку в первом случае процесс реорганизации связан с эмиссией и конвертацией акций. Учитывая сложность этого процесса, а также тот факт, что холдинговые компании, создаваемые путем реорганизации, в подавляющем большинстве случаев возникают именно на базе акционерных обществ, рассмотрим этот вопрос подробнее.

Стандарты эмиссии акций при реорганизации регулируют, в частности, проблему формирования уставного капитала создаваемых в результате реорганизации путем выделения обществ. Согласно Стандартам (в редакции от 11 ноября 1998 года) формирование уставного капитала акционерного общества, создаваемого в результате выделения, возможно за счет соответствующего уменьшения уставного капитала коммерческой организации, реорганизуемой путем выделения, и (или) за счет:

средств, полученных реорганизуемым юридическим лицом от продажи своих ценных бумаг сверх их номинальной стоимости (эмиссионного дохода);

остатков фондов специального назначения (фонда накопления, фонда потребления, фонда социальной сферы) реорганизуемого юридического лица по итогам предыдущего года;

нераспределенной прибыли реорганизуемого юридического лица;

средств от переоценки основных фондов реорганизуемого юридического лица.

При этом уставные капиталы коммерческих организаций, реорганизуемых путем выделения и созданных путем выделения, не должны в результате превысить соответственно стоимость чистых активов этих организаций.

Уставный капитал общества, реорганизуемого путем выделения, может быть в результате такого выделения уменьшен, в том числе на сумму, меньшую, чем уставный капитал акционерного общества, создаваемого в результате такого выделения.

Спорным вопросом, потребовавшим вмешательства Верховного Суда РФ*(153), стала проблема размещения акций при выделении. До 11.11.98 года Стандарты устанавливали два способа размещения акций при выделении: конвертация и приобретение их реорганизуемой коммерческой организацией (при отсутствии конвертации). Конвертация акций при выделении означала, что акционеры реорганизуемого АО получали акции нового АО в обмен на акции реорганизуемого. Отсутствие конвертации вело к образованию нового АО, все акции которого приобретало реорганизуемое общество. Стандартами описывался также третий "комбинированный" вариант размещения акций: определение заранее части (доли или процента) акций нового АО, в которые осуществляется конвертация, и части, приобретаемой реорганизуемым обществом. Именно в результате второго и третьего (комбинированного) варианта размещения акций при выделении могла возникнуть холдинговая компания, когда у реорганизованного общества оказывался контрольный пакет выделенного общества. Используя отсутствие законодательного регулирования (Закон об АО не содержит каких-либо ограничений в части рассматриваемой процедуры) и многовариантность способов размещения акций при выделении предусмотренных Стандартами эмиссии при реорганизации, акционерные общества стали принимать решения, ущемляющие права отдельных акционеров. Например, участие в конвертации в акции выделяемых, "чистых" (т.е. без значительного обременения долгами) обществ предусматривалось только для отдельных групп акционеров, как правило, владельцев крупных пакетов акций, а меньшинство акционеров было вынуждено оставаться "вместе с долгами" в реорганизуемом обществе. Федеральная комиссия по ценным бумагам отреагировала на эту опасную тенденцию своим распоряжением, установившим принудительное участие всех акционеров в конвертации акций при реорганизации общества путем выделения и разделения. Однако, такой подход при всех благих намерениях практически исключил возможность цивилизованного раздела бизнеса и формирования холдинговых компаний в результате реорганизации крупных акционерных обществ. Принятое ФКЦБ распоряжение противоречило Закону об АО, не предусматривающему ограничения на размещение акций при реорганизации акционерного общества путем выделения, а также не соответствовало интересам многих коммерческих организаций, нуждающихся в структурной перестройке, направленной на обособление отдельных видов деятельности при сохранении управленческого контроля. Решением Верховного Суда РФ от 20.07.99 N ГКПИ 99-24 "О признании незаконной части 2 пункта 6.7 Стандартов эмиссии акций и облигаций и их проспектов эмиссии при реорганизации коммерческих организаций, утвержденных постановлением ФКЦБ РФ от 11.11.98 N 48" норма, согласно которой каждому акционеру реорганизуемого акционерного общества должно размещаться целое число акций каждого акционерного общества, создаваемого в результате разделения или выделения, предоставляющих такие же права, что и принадлежащие ему акции в реорганизованном акционерном обществе, пропорциональное числу принадлежащих ему акций, признана незаконной. Это значит, что акционерные общества могут по-прежнему самостоятельно определить порядок и условия размещения акций при реорганизации в форме выделения. Важнейшими принципами, которые должны быть при этом соблюдены, являются: всеобщность, равенство и добровольность участия в конвертации акций.

Во-первых, решением о конвертации акций должно быть предусмотрено, что все без исключения акционеры (а не только отдельные группы акционеров) реорганизуемого общества могут участвовать в конвертации. Во-вторых, все акционеры должны участвовать в конвертации на равных условиях. Согласно Стандартам эмиссии акций при реорганизации (п.6.7) каждому акционеру реорганизуемого акционерного общества должно выделяться целое число акций каждого акционерного общества, создаваемого в результате выделения, предоставляющих такие же права, что и принадлежащие ему акции в реорганизованном акционерном обществе, пропорциональное числу принадлежащих ему акций. Согласно Указу Президента РФ от 18.08.96 г. N 1210 условия обмена акций реорганизуемых акционерных обществ на акции или ценные бумаги, размещаемые при реорганизации, не могут содержать какие-либо требования, ограничивающие права их владельцев. Права, предоставляемые всем владельцам одного типа акций любого реорганизуемого общества, при размещении акций или иных ценных бумаг, выпускаемых при реорганизации, должны быть равными. При этом участие в конвертации - право, а не обязанность акционера.

При выделении акционерных обществ выбор акций или иных ценных бумаг создаваемых акционерных обществ для обмена на акции реорганизуемого общества может осуществляться только по желанию их владельца.

Этапом создания холдинговой компании в результате реорганизации коммерческой организации является государственная регистрация юридического лица, возникшего в результате выделения, и внесение соответствующих изменений в учредительные документы реорганизуемого юридического лица. Все акции акционерного общества, созданного путем выделения, признаются приобретенными коммерческой организацией, реорганизованной путем такого выделения, в момент государственной регистрации акционерного общества, созданного в результате такого выделения.

Создание холдинговой компании в результате реорганизации коммерческой организации регулируется правовыми нормами, направленными на защиту интересов меньшинства акционеров и кредиторов реорганизуемого общества. Так, в силу ст.75 Закона об АО акционеры, владельцы голосующих акций (в соответствии с п.3 ст.32 Закона об АО при принятии решения о реорганизации общества, привилегированные акции приобретают право голоса), в случае, если они голосовали против решения о реорганизации общества или не принимали участия в общем собрании акционеров, вправе требовать выкупа принадлежащих им акций. На выкуп акций может быть направлена сумма средств, не превышающая 10% стоимости чистых активов реорганизуемого общества (п.5 ст.76 Закона об АО). На защиту прав кредиторов реорганизуемого общества направлены нормы закона (ст.60 ГК РФ, п.5 ст.15 Закона об АО, п.5 ст.55 Закона об ООО), предусматривающие, что не позднее 30 дней с даты принятия решения о реорганизации путем выделения общество обязано письменно уведомить об этом всех известных ему кредиторов. Кредитор реорганизуемого юридического лица вправе при этом потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательств и возмещения убытков. Пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ от 21 февраля 1995 года N 2/1 "О некоторых вопросах, связанных с введением части первой ГК РФ"*(154) подтверждено, что неуведомление кредиторов о реорганизации общества влечет за собой возможность признания в судебном порядке недействительными актов о государственной регистрации юридических лиц, созданных в результате реорганизации.

Разделительный баланс реорганизуемого в форме выделения общества должен содержать положения о правопреемстве по всем его гражданско-правовым обязательствам, в отношении всех его кредиторов и должников, включая оспариваемые обязательства. Для обеспечения правопреемства по гражданско-правовым обязательствам реорганизованного юридического лица установлено, что если разделительный баланс не дает возможности определить его правопреемника, то вновь возникшие юридические лица несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного юридического лица перед его кредиторами (ст.60 ГК РФ).

Иной правовой режим ответственности возникает по налоговым обязательствам реорганизуемой коммерческой организации. Интересно, что ст.50 Налогового Кодекса устанавливает различный порядок правопреемства обязанностей по уплате налогов и сборов при реорганизации в форме разделения и выделения. При реорганизации в форме выделения вновь образованному юридическому лицу не могут быть переданы в порядке правопреемства какие-либо налоговые обязательства реорганизованного общества (п.8 ст.50 НК РФ). Для сравнения: при реорганизации в форме разделения вновь образованные юридические лица становятся правопреемниками реорганизованного общества в части недоимок и пеней (в некоторых случаях штрафов) по налогам и сборам в соответствии с утвержденным обществом разделительным балансам (п.6, 7 ст.50 НК РФ).

Если после реорганизации реорганизованное общество (при выделении) или какое-либо из вновь созданных обществ (при разделении) не имеет возможности исполнить обязанность по уплате налогов и сборов и если в судебном порядке будет установлено, что отсутствие этой возможности является производной от состоявшейся реорганизации, то выделившиеся юридические лица (при выделении) или иные созданные лица (при разделении) могут быть привлечены к солидарной ответственности по уплате налогов (сборов) реорганизованного лица (п.7, 8 ст.50 НК РФ). Таким образом, если одной из целей реорганизации путем выделения было создание "чистой", свободной от налоговых задолженностей организации - дочернего общества с ценными имущественными активами, прибыльной сферой деятельности и без обременения гражданско-правовыми и налоговыми обязательствами, то такая цель может оказаться нереализованной, если в судебном порядке будет установлен факт, что реорганизация была направлена на неисполнение обязанности по уплате налогов.

Учреждение новых хозяйственных обществ на имущественной основе существующей организации путем внесения ею в качестве вклада в уставный капитал дочернего общества части принадлежащего имущества (активов), является одним из способов создания холдинговой компании.

У данного способа есть свои преимущества, заключающиеся прежде всего в возможности сохранить жесткий контроль организации-учредителя над учрежденной организацией. Обычно материнское общество владеет либо всеми акциями (долями участия) в уставном капитале или контрольным пакетом акций (долей участия) дочернего общества - в том случае, если в качестве соучредителей приглашаются помимо материнского общества также иные инвесторы. Достоинством этого способа создания системы взаимозависимых лиц является также меньшая трудоемкость процесса структурных преобразований.

В результате формирования холдинговой компании путем учреждения материнским обществом дочерних обществ, все гражданско-правовые и налоговые обязательства остаются у материнского общества, поскольку учреждение в отличие от реорганизации, не порождает правопреемства. Все долги: и гражданско-правовые и налоговые остаются у материнского общества. В этом случае велика вероятность обращения государством либо кредиторами взыскания на имущество материнского общества и прежде всего на ликвидные акции (доли участия) дочерних обществ.

Акции, как и другие ценные бумаги, относятся к имуществу, на которое может быть обращено взыскание по долгам их владельца при отсутствии или недостаточности у него денежных средств для погашения долга. Акции, в числе прочих ценных бумаг, входят в перечень имущества, взыскание на которое может обращаться в первую очередь (ст.46, 58, 59 Федерального Закона "Об исполнительном производстве"). На практике возникают сложные вопросы именно при обращении взысканий на пакеты акций (долей участия) в системе холдинговых образований, целью которых, как правило, является координация и кооперация деятельности входящих в структуру холдинга хозяйственных обществ, зачастую занятых в одной производственной сфере и выполняющих работы и услуги в рамках единого технологического процесса. Пакеты акций таких обществ играют особую роль в обеспечении экономического взаимодействия и организационного единства всей холдинговой компании.

Нельзя не признать, что имеется существенное различие между ценными бумагами, приобретаемыми юридическими лицами как вложение свободных финансовых средств для получения дохода, и пакетами акций дочерних обществ, используемых материнским обществом для управления и контроля за деятельностью дочернего. Указанные различия, по мнению Г.С.Шапкиной, обобщающей по этому вопросу практику Высшего арбитражного суда РФ, дают основания для дифференцированного подхода при обращении взыскания на акции, владельцами которых являются юридические лица. Внимательное прочтение ст.59 Закона "Об исполнительном производстве", - с точки зрения указанного автора, - выявляет направленность содержащихся в ней норм на то, чтобы и после обращения взыскания на имущество организации-должника она, как правило, не утрачивала возможности продолжать свою деятельность. Поэтому в первую очередь могут и должны изыматься и передаваться на реализацию для погашения долга те предметы, которые не имеют решающего значения для производства. Выход даже одного дочернего общества из его состава холдинговой компании (путем изъятия и продажи соответствующего пакета акций) может привести к серьезному нарушению производственной деятельности всей компании*(155).

Пленум Высшего арбитражного Суда РФ в своем Постановлении от 3 марта 1999 г. N 4 "О некоторых вопросах, связанных с обращением взыскания на акции"*(156) подтвердил это мнение, указав, что при решении вопроса об очередности обращения взыскания на имущество должника в случае, когда им является холдинговая или иная компания, созданная в процессе приватизации государственного имущества на основании Указа Президента Российской Федерации или решения Правительства Российской Федерации, уставный капитал которой сформирован за счет внесения в него принадлежащих государству контрольных пакетов акций дочерних обществ, необходимо иметь в виду, что названные компании создаются государством как единые экономические комплексы в целях координации и кооперации производственно-хозяйственной деятельности входящих в их состав дочерних обществ, и исключение из состава компании одного или нескольких таких обществ в результате обращения взыскания на соответствующие пакеты акций может привести к нарушению или прекращению деятельности компании в целом.

Согласно цитируемому Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ статья 59 Федерального закона "Об исполнительном производстве" устанавливает очередность обращения взыскания на имущество должника-организации таким образом, чтобы без крайней необходимости не лишать его возможности продолжать свою основную деятельность (производственную либо иную, для осуществления которой создана данная организация) и после погашения долга за счет наложения ареста и реализации принадлежащего имущества (в том числе и акций). В связи с этим, на пакеты акций дочерних обществ, вносимые государством в уставный капитал названных компаний, не может быть обращено взыскание в первую очередь. Исходя из подпункта 3 статьи 59 Федерального закона "Об исполнительном производстве" согласно Постановлению Пленума такие пакеты акций следует рассматривать в качестве имущества, от которого непосредственно зависит производственная деятельность компании и взыскание на которое обращается в третью очередь.

К сожалению, Постановление Пленума Верховного суда РФ напрямую не касается холдинговых компаний, созданных не в процессе приватизации государственного имущества, когда пакеты акций дочерних обществ не обязательно принадлежат государству. Ведь все приведенные в Постановлении Пленума доводы в пользу обращения взыскания в третью очередь на находящиеся в государственной собственности пакеты акций экономически единой холдинговой компании абсолютно применимы также и к холдинговым компаниям, в которых контрольные пакеты акций находятся не в государственной собственности, а принадлежат по праву частной собственности юридическим лицам и гражданам. Здесь важно подчеркнуть, что Закон устанавливает равенство защиты прав всех собственников. Особенности приобретения и прекращения права собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им в зависимости от того, находится имущество в собственности гражданина или юридического лица, в собственности Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, могут устанавливаться лишь Законом (п.3, 4 ст.212 ГК РФ).

Необходимо, чтобы дифференциация при определении очередности обращения взыскания на имущество организации-должника была проведена в самом Законе "Об исполнительном производстве" и чтобы эта дифференциация исходила из содержательного принципа экономической и технологической взаимосвязи между хозяйственными обществами холдинговой компании как единого производственно-хозяйственного комплекса, независимо от субъекта права собственности на пакеты акций (долей участия) в ее уставном капитале.

Однако, до тех пор пока нет такого законодательного решения, остается серьезная опасность обращения взыскания по требованиям кредиторов на акции (доли участия) дочерних обществ, находящихся на балансе материнского общества. При этом на практике уже сложились определенные способы минимизации и исключения такой опасности. Реструктуризация акционерного общества в этом случае проводится в два этапа. На первом этапе материнское общество "А" учреждает дочернее общество "Б" путем внесения в его уставный капитал движимого и недвижимого имущества. Общество "А" является единственным учредителем "Б" и владеет 100% его акций. Второй этап связан с применением правового режима приобретения размещенных акций, установленного ст.72 Закона об АО. Общество "А" приобретает у своих акционеров собственные размещенные акции, стоимость которых оплачивается по определенному эквиваленту находящимися в собственности материнского общества "А" акциями дочернего общества "Б". В результате такой операции акционеры общества "А", полностью или частично осуществив отчуждение принадлежащих им акций, станут владельцами акций общества "Б". Общество "Б" перестанет быть дочерним обществом "А", поскольку общество "А" полностью или частично лишается акций общества "Б". Приобретенные обществом "А" собственные акции могут быть размещены лояльным инвесторам, или погашены с последующим уменьшением его уставного капитала.

При осуществлении предусмотренного выше движения акций следует четко соблюдать требования законодательства к приобретению размещенных акций общества. В силу п.13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33*(157) сделки по приобретению размещенных акций, совершенные с нарушением требований ст.72 Закона об АО, являются ничтожными. В частности, надзорной инстанцией арбитражного суда указывается на необходимость принятия надлежащего решения одним из органов управления акционерного общества, определения рыночной стоимости приобретаемых акций в порядке, предусмотренном ст.77 Закона об АО, направления предложения (оферты) о приобретении размещенных акций всем акционерам общества, являющимся владельцами приобретаемых акций.

Осуществление схемы создания холдинговой компании в два этапа, когда основное общество становится дочерним, а дочернее основным на базе общества с ограниченной ответственностью или товарищества также возможно, но существенно затруднено в связи с необходимостью достижения единогласия по ряду вопросов, связанных с движением долей участия (паев).

Правовое регулирование процедуры учреждения акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью осуществляется ГК РФ (ст.89, 98), Федеральными законами об АО (ст.9-11, 34 и другие), об ООО (ст.11-13 и другие). Выпуск и размещение акций при учреждении акционерного общества регулируется Стандартами эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии, утвержденными Постановлением ФКЦБ от 11 ноября 1998 г. N 47*(158), далее Стандарты эмиссии при учреждении.

Решение об учреждении хозяйственного общества согласно п.16 ст.65 Закона об АО отнесено к исключительной компетенции совета директоров общества, принимаемого простым большинством его членов, присутствующих на соответствующем заседании. Общий подход имеет отдельные изъятия, в частности, в случае, если на акционерное общество распространяется специальный правовой режим, установленный п.5 ст.1 Закона об АО как на общество, созданное в процессе приватизации, в уставном капитале которого более 25% акций принадлежит государству и срок продажи этих акций, определенный планом приватизации, пока не истек. Решение об учреждении дочернего общества такого общества должно быть принято квалифицированным большинством голосов на общем собрании акционеров*(159).

Решение общества с ограниченной ответственностью об учреждении дочернего общества в зависимости от структуры его органов управления (имеется или отсутствует совет директоров), а также от распределения между ними компетенции может быть принято общим собранием участников большинством голосов от общего числа голосов участников общества или советом директоров или единоличным исполнительным органом общества в соответствии с уставом и внутренними документами общества (ст.33, п.8 ст.37, п.3 ст.40, п.2 ст.32 Закона об ООО).

Учредители акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью заключают соответственно договор о создании АО или учредительный договор ООО и утверждают устав общества. Если общество учреждается одним лицом, как это очень часто бывает при создании холдинговой компании на базе имущества существующего общества, то его решением утверждается устав общества, назначаются его органы управления, а при внесении вклада в уставный капитал неденежными средствами утверждается их денежная оценка.

Денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций (долей участия) при учреждении общества, производится по соглашению между учредителями. Определяемая стоимость имущества не обязательно должна соответствовать значению его балансовой стоимости у общества-учредителя. По общему принципу стоимость имущества должна соответствовать его рыночной стоимости, что, по понятным причинам, не тождественно значению балансовой стоимости.

Закон об ООО с полной ясностью определяется, что, если номинальная стоимость доли участника общества в его уставном капитале, оплачиваемая неденежным вкладом, составляет более 200 минимальных размеров оплаты труда на дату государственной регистрации общества, то такой вклад подлежит обязательной оценке независимым оценщиком. Более того, в случае внесения в уставный капитал общества неденежных вкладов участники общества и независимый оценщик в течение трех лет с момента государственной регистрации общества солидарно несут при недостаточности имущества общества субсидиарную ответственность по его обязательствам в размере завышения стоимости неденежных вкладов (п.2 ст.15 Закона об ООО).

В правовом регулировании процедуры оценки неденежных вкладов в уставный капитал акционерного общества при его учреждении такая однозначность не наблюдается. При прочтении ст.34 Закона об АО, регулирующей этот вопрос, непонятно, относится ли требование о привлечении оценщика только к случаю неденежной оплаты дополнительных акций или распространяется и на случай неденежной оплаты уставного капитала при учреждении общества.

Ответ на данный вопрос мог бы дать законодатель путем внесения соответствующих уточнений в анализируемую статью Закона об АО. До этого момента, очевидно, следует исходить из аналогии норм Закона об ООО, а также из требований п.12.6 Стандартов эмиссии акций при учреждении (в ред. от 11 ноября 1998 г.), которым предусмотрена необходимость предоставления заключения независимого оценщика (аудитора) в случае оплаты акций неденежными средствами при учреждении общества.

Интересным представляется вопрос о совершении в процессе учреждения дочерних обществ крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Крупной, в частности, признается сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением или отчуждением либо возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о заключении таких сделок, за исключением сделок, совершаемых в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности (п.1 ст.78 Закона об АО, ст.46 Закона об АО). Закон об ООО содержит диспозитивную норму, позволяющую предусмотреть уставом общества более высокий размер крупной сделки. Стоимость отчуждаемого обществом с ограниченной ответственностью в результате крупной сделки имущества в силу п.2 ст.46 Закона об ООО определяется на основании данных его бухгалтерского учета. Стоимость отчуждаемого акционерным обществом имущества, если сделка по отчуждению подпадает под признаки крупной сделки, определяется как рыночная стоимость в соответствии с требованиями ст.77 Закона об АО. Поскольку совершение крупной сделки в соответствии со ст.76 Закона об АО влечет за собой возможность требования акционерами выкупа принадлежащих им акций, для определения рыночной стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, обязательным является привлечение независимого оценщика (аудитора). В случае, когда какое-либо количество акций находится в государственной (муниципальной) собственности, необходимо привлечение государственного финансового контрольного органа (п.3 ст.77 Закона об АО). Пунктом 12 Указа Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1210 установлено, что государственным финансовым контрольным органом в данном случае является Федеральная служба России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению. Следует иметь ввиду, что несоблюдение требования об определении рыночной стоимости имущества может являться основанием для признания в судебном порядке недействительным соответствующего решения совета директоров (п.12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций").

Процедура совершения крупных сделок предусмотрена соответственно ст.79 Закона об АО и ст.46 Закона об ООО. Решение по сделке, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов акционерного общества на дату принятия решения о совершении такой сделки принимает совет директоров общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров.

Решение по сделке, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет свыше 50% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки, а также по крупной сделке, по которой не достигнуто единогласие членов совета директоров акционерного общества принимает общее собрание акционеров акционерного общества большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, присутствующих на собрании.

Акционерные общества, на которые распространяется специальный правовой режим, установленный п.5 ст.1 Закона об АО, имеют более жесткие ограничения на отчуждение имущества. В частности, в силу п.6.3 Типового устава, утвержденного Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721, к исключительной компетенции общего собрания акционеров отнесен вопрос отчуждения имущества стоимостью, превышающей 10 процентов активов общества.

Решение о совершении крупной сделки по приобретению, отчуждению или возможности отчуждения имущества общества с ограниченной ответственностью принимается общим собранием участников, а если уставом общества предусмотрено образование совета директоров, то принятие решений о совершении крупных сделок стоимостью от 25 до 50% стоимости имущества общества, может быть отнесено к его компетенции. Уставом общества с ограниченной ответственностью может быть предусмотрено, что для совершения крупных сделок не требуется специальных решений общего собрания или совета директоров. Однако, если такое положение отсутствует, крупная сделка, совершенная с нарушением требований по ее согласованию, может быть признана недействительной по иску общества или участника (акционера) (п.5 ст.46 Закона об ООО). В Законе об АО правовые последствия несоблюдения процедуры согласования крупной сделки отсутствуют, однако здесь вступают общие правила признания недействительными сделок, не соответствующих требованиям закона*(160). Это означает, что при внесении в уставный капитал учреждаемого общества имущества стоимостью свыше 25% балансовой стоимости активов материнского общества, необходимо строгое соблюдение процедуры совершения крупной сделки. Например, несмотря на то, что вопрос об учреждении дочернего общества акционерного общества находится в компетенции его совета директоров, если стоимость предполагаемого к внесению в уставный капитал учреждаемого общества имущества превышает 50% балансовых активов общества, решение о внесении такого вклада в уставный капитал должно принимать общее собрание акционеров материнского общества.

Сделка по внесению имущества в уставный капитал учреждаемого общества сама по себе не подлежит квалификации как сделка с заинтересованностью (ст.88, 82 Закона об АО, ст.45 Закона об ООО)*(161). Но возможность признания решения общества об учреждении дочернего общества как сделки с заинтересованностью может основываться на иных критериях, например, в силу избрания в состав органов управления дочернего общества членов органов управления материнского общества. Так, если член совета директоров основного общества решением об учреждении дочернего общества будет назначен его генеральным директором, то такая сделка может быть признана сделкой с заинтересованностью по следующему критерию: "член совета директоров общества занимает должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки". Конечно, факт занятия должности до государственной регистрации общества еще не состоялся, но основания для заинтересованности, в данном случае в назначении на должность, налицо. Таким образом, если возможность избежать "перекрестного назначения" на должности в материнском и дочернем обществе отсутствует, то при его учреждении следует исполнять требования, предъявляемые законодательством к совершению сделок с заинтересованностью.

В последующем после учреждения общества во взаимоотношениях участников холдинговых компаний сделки с заинтересованностью являются весьма распространенным явлением. Для защиты интересов хозяйственного общества и его акционеров (участников) заинтересованные лица обязаны доводить со сведения органов управления общества информацию о своих дочерних и зависимых обществах, о наличии должностей в органах управления других обществ, об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в совершении которых они могут быть признаны заинтересованными.

Решение о согласии на заключение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров акционерного общества с числом владельцев голосующих акций менее тысячи - большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении.

При этом в соответствии с п.2 ст.83 Закона об АО независимым директором признается член совета директоров, не являющийся единоличным исполнительным органом этого акционерного общества (директором, генеральным директором) или членом коллегиального исполнительного органа этого акционерного общества (правления, дирекции), если при этом его супруг (супруга), родители, дети, братья, сестры не являются лицами, занимающими должности в органах управления акционерного общества.

Решение о заключении обществом с числом акционеров - владельцев голосующих акций одна тысяча и более сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров акционерного общества большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении. Для принятия решения советом директоров о заключении сделки с заинтересованностью должно быть установлено, что стоимость, которую общество получит за отчуждаемое имущество (для случая учреждения дочернего общества это означает стоимость приобретаемого пакета акций (долей участия), не ниже его рыночной стоимости, определяемой в соответствии со ст.77 Закона об АО. Понятно, насколько трудно определить рыночную стоимость акций вновь создаваемого общества и здесь, на наш взгляд, следует ориентироваться на оценку имущественных вкладов учредителей создаваемого общества.

Решение о согласии на заключение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров-владельцев голосующих акций большинством голосов акционеров, незаинтересованных в сделке, в следующих случаях:

если сумма оплаты по сделке и стоимость имущества, являющегося предметом сделки, определяемая в соответствии со статьей 77 Закона об АО, превышают 2 процента активов общества;

если сделка и (или) несколько взаимосвязанных между собой сделок являются размещением голосующих акций общества или иных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции, в количестве, превышающем 2 процента ранее размещенных обществом голосующих акций.

Сделки общества с ограниченной ответственностью, в совершении которых имеется заинтересованность, не могут совершаться обществом без согласия общего собрания участников общества. Решение общего собрания принимается по этому вопросу большинством голосов от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в совершении этой сделки. В случае образования в обществе совета директоров принятие решения о совершении сделок с заинтересованностью может быть отнесено уставом общества к его компетенции, за исключением случаев, если сумма оплаты сделки или стоимость имущества, являющегося предметом сделки (в нашем случае вносимого в уставный капитал дочернего общества), превышает 2 процента стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период.

Интересно отметить, что Закон об ООО, принятый по времени позже, чем Закон об АО, учел особенности обществ с ограниченной ответственностью с одним участником, установив, что положения о процедуре согласования сделок с заинтересованностью не применяются к обществам, состоящим из одного участника, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа данного общества (п.6 ст.45).

В практической деятельности, в том числе при создании холдинговых компаний в результате учреждения дочерних обществ, часто возникают ситуации, когда одна и та же сделка является сделкой с заинтересованностью и крупной сделкой. Закон об ООО обходит этот вопрос молчанием, акционерный Закон определяет, что в случае, если сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, одновременно является крупной сделкой, связанной с приобретением или передачей обществом имущества, к порядку ее совершения применяются положения Закона о крупных сделках.

Важным для рассмотрения является вопрос о квалификации сделок с заинтересованностью и крупных сделок с точки зрения их недействительности. Указанная квалификация имеет существенное правовое значение. Различие между оспоримыми и ничтожными сделками проявляется в различных правовых последствиях их недействительности, разном определении круга лиц, имеющих право предъявлять требования по поводу таких сделок, а также в различных сроках исковой давности, установленных для требований, предъявляемых в связи с недействительностью сделок*(162). Согласно ст.166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным Гражданским кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). По общему правилу сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна. Исключением являются случаи, когда закон специально устанавливает ее оспоримость или предусматривает иные последствия ее нарушения. Пленум Высшего Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.96 г. N 6/8 указал, что Гражданский кодекс не исключает возможности предъявления иска о признании недействительной ничтожной сделки*(163).

По общим нормам гражданского законодательства требование о применении последствий недействительности ничтожных сделок может быть предъявлено всяким заинтересованным лицом в защиту своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Последствия недействительности ничтожной сделки может применить суд по собственной инициативе. Круг лиц, которые имеют право обратиться в суд с требованием о применении последствий недействительности оспоримой сделки значительно уже: согласно п.2 ст.166 ГК РФ это могут быть лица, указанные в Гражданском Кодексе. Применяя аналогию ст.179 ГК РФ, можно толковать этих лиц как потерпевших и тогда возникает возможность отнести к этой категории хозяйственное общество, его органы управления, акционеров, которым причинен ущерб в результате совершения сделки. Однако в случае квалификации сделок с заинтересованностью и крупных сделок как оспоримых, лицам, обращающимся с иском в суд, придется доказывать статус потерпевшего, то есть то, что им конкретной сделкой причинен конкретный ущерб, а это в определенной ситуации может оказаться делом непростым. Если квалифицировать сделки с заинтересованностью и крупные сделки, совершенные с нарушением установленного законом порядка как ничтожные, это дает право любому акционеру предъявить иск, доказав при этом лишь сам факт нарушения закона.

В отношении обществ с ограниченной ответственностью рассматриваемый вопрос решается просто: из самих норм Закона об ООО следует оспоримость сделок с заинтересованностью и крупных сделок, совершенных в нарушение Закона. Согласно п.5 ст.45, п.5 ст.46 Закона об ООО сделка с заинтересованностью и крупная сделка могут быть признаны недействительными по иску общества или его участника. Здесь мы имеем, во-первых, признание недействительности сделки судом; во-вторых, строго очерченный круг лиц, имеющих право заявлять исковые требования. Исходя из критериев классификации недействительности сделок, такие сделки следует признать оспоримыми.

Сложнее обстоит дело с квалификацией сделок с заинтересованностью и крупных сделок, совершенных в акционерном обществе. Закон об АО вообще не содержит нормы о признании недействительной крупной сделки, а в отношении сделки с заинтересованностью определяет возможность признания ее недействительной по иску любого заинтересованного лица (ст.84 Закона об АО). Таким образом, установленная в Законе возможность признания сделки недействительной в судебном порядке по общему правилу позволяет расценивать ее как оспоримую. С другой стороны, круг лиц, имеющих право ее оспорить характерен для ничтожных сделок.

Такая неопределенность способствовала дискуссионности рассматриваемого вопроса. Одни авторы считают, что сделка, совершенная акционерным обществом без учета требований, установленных ст.79 (крупная сделка) или ст.83 (сделка с заинтересованностью) Закона об АО является ничтожной в силу ст.168 ГК РФ*(164). Другие специалисты рассматривают эти сделки как оспоримые с применением правил ст.174 ГК РФ*(165). М.И.Брагинский и В.В.Витрянский не отрицают аргументов судебной практики в пользу применения ст.168 о последствиях ничтожной сделки, но считают, что с точки зрения признания роли договора и обеспечения стабильности договорных отношений предпочтительнее другой подход, суть которого заключается в возможности применения в этих случаях оснований недействительности сделок, предусмотренных ст.174 ГК РФ*(166).

В судебной практике крупные сделки оцениваются в ряде случаев как ничтожные в силу ст.168 ГК РФ. Так, Высший Арбитражный Суд РФ поддержал позицию Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-23305/97-34-354 о ничтожности соглашения о залоге ввиду несоответствия требованиям ст.79 Закона об АО (постановление Президиума ВАС РФ от 23.02.99 N 6115/98). Аналогичным образом признан недействительным в силу ст.168 ГК РФ договор гарантии, подписанный коммерческим директором АООТ "ЛУКойл-Пермнефтеоргсинтез" (постановление Президиума ВАС РФ от 18.06.96 N 753/96).

В постановлениях судебных инстанций отмечено, что по сделкам, подписанным органом акционерного общества, вышедшим за пределы своих полномочий, компетентный в соответствии с уставом по таким вопросам совет директоров решение не принимал и впоследствии эту сделку не одобрял. Заметим, что интересной представляется в этом случае позиция Президиума Верховного Суда о возможности последующего одобрения крупной сделки при квалификации ее как ничтожной.

В обобщении судебной практики по применению последствий недействительности к крупным сделкам, совершенным с нарушением закона, приведенном в Постановлении Пленума Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда N 4/8 от 2 апреля 1997 г.*(167) (п.п.14) такая сделка может быть признана судом имеющей юридическую силу и создающей для общества вытекающие из нее права и обязанности, если при рассмотрении спора будет установлено, что в последующем данная сделка была одобрена соответственно советом директоров либо общим собранием акционеров общества.

Вряд ли ничтожную сделку даже при последующем одобрении компетентными органами управления можно признать имеющей юридическую силу, ведь ничтожная сделка не порождает юридических последствий с момента ее совершения.

Анализируя недействительность сделок, совершенных органами хозяйственных обществ, Н.Коршакова*(168) обращает внимание, что признание сделок недействительными является одним из способов защиты гражданских прав (ст.12 ГК РФ). Применение последствий недействительности крупных сделок и сделок с заинтересованностью имеет целью защиту прав акционеров и членов совета директоров соответственно участвовать в общем собрании акционеров и заседании совета директоров по вопросу, отнесенному к их компетенции. "Являются ли всегда указанные нарушения достаточным основанием для признания сделки недействительной или применения последствий недействительности ничтожной сделки", - задает вопрос автор и приводит другие нормы законодательства, защищающие права акционеров и общества в случае их нарушения. Так, согласно п.3 ст.53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов выступает от имени юридического лица, должно действовать добросовестно и разумно. Такое лицо обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. Данной статье ГК РФ соответствуют положения ст.71 Закона об АО и ст.44 Закона об ООО. Кроме того, ст.84 Закона об АО устанавливает ответственность заинтересованного лица перед обществом. Ответственность указанных лиц, совершивших сделки с нарушением требований, которые к этим сделкам предъявляются, состоит в праве общества требовать возмещения нанесенных ему убытков, включая упущенную выгоду, которую общество могло бы получить при определенных условиях сделки, но не получило, поскольку лица, заключавшие договор, нарушили интересы общества. В случае если ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед обществом является солидарной.

В споре о признании крупной сделки и сделки с заинтересованностью недействительной помимо акционеров (участников) хозяйственного общества, его органов управления также участвуют контрагенты по сделкам, чьи права и законные интересы также не должны быть ущемлены.

Рассматривая поставленный вопрос, представляется возможным в соответствии со ст.6 ГК РФ применить аналогию норм Законов об АО и об ООО, регулирующих правовые последствия недействительности крупных сделок и сделок с заинтересованностью. При том, что подход указанных законов к определению понятий и квалифицирующих признаков крупных сделок и сделок с заинтересованностью, к порядку совершения этих сделок, распределению компетенции органов хозяйственного общества идентичен, соответственно идентичны должны быть также правовые последствия недействительности этих сделок, совершенных как обществом с ограниченной ответственностью, так и акционерным обществом.

Исходя из изложенного, мы разделяем точку зрения тех специалистов, которые относят сделки с заинтересованностью и крупные сделки, совершенные акционерным обществом в нарушение закона, к числу оспоримых.

Такая точка зрения обеспечивает стабильность гражданского оборота, возможность при признании сделок недействительными учитывать интересы добросовестных контрагентов, неосведомленных о нарушении акционерным обществом положений закона. Вопреки положению постановления Пленума высшего Арбитражного Суда РФ от 14 мая 1998 г. N 9*(169) (п.1) "О некоторых вопросах применения ст.174 ГК РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок"*(170) о том, что в случае, если орган юридического лица действовал с превышением полномочий, установленных законом, надлежит руководствоваться ст.168 ГК РФ о ничтожности такой сделки и не применять последствия ст.174 ГК РФ следует, на наш взгляд, согласиться с изложенным выше мнением М.И. Брагинского, В.В.Витрянского о целесообразности применения в отношении третьих лиц в крупной сделке и сделке с заинтересованностью последствий недействительности оспоримых сделок, предусмотренных ст.174 ГК РФ, в соответствии с которой сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

Учреждение дочерних хозяйственных обществ является объектом антимонопольного правового регулирования*(171).

Государственная регистрация хозяйственного общества осуществляется регистрирующими органами Министерства юстиции РФ в соответствии с Указом Президента РФ N 1482 от 08.07.1994 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории РФ"*(172), действие которого продлено до принятия Федерального Закона о государственной регистрации юридических лиц.

Государственная регистрация выпуска акций дочернего общества является необходимым этапом учреждения акционерного общества. В случаях, когда выпускаемые акции при учреждении размещаются среди владельцев, число которых превышает 500, а также если размер уставного капитала учреждаемого общества превышает 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда, то появляется необходимость подготовки и регистрации проспекта эмиссии акций (п.8.1.1 Стандартов эмиссии акций при учреждении).

После реорганизации хозяйственного общества путем выделения или учреждения дочерних обществ, входящих в структуру холдинговой компании, между ними и материнским обществом может быть заключен договор, регулирующий взаимоотношения при осуществлении материнским обществом управленческого контроля, разграничивающий полномочия и ответственность органов управления материнского и дочерних обществ. Предметом указанного договора могут быть как организационно-управленческие, так и иные взаимоотношения, возникающие между дочерними и материнским обществами. Договором могут быть предусмотрены обязательства сторон по порядку формирования органов управления (количественное представительство дочернего и основного общества в советах директоров), определена компетенция совета директоров, исполнительных органов материнского общества в части управления дочерним обществом, согласована дивидендная политика дочернего общества.

В договоре между материнским и дочерним обществом могут быть предусмотрены обязательства сторон в производственной и социальной сферах, особенно это важно в случае, если дочернее общество образуется на базе имущественного комплекса филиала или иного обособленного подразделения. Договор может предусматривать правопреемство дочернего общества по коллективному договору, обязательства по выплате заработной платы, сохранению численности работающих и пр. В рамках указанного договора, который можно именовать генеральным договором, между основным и дочерним обществом может заключаться множество иных гражданско-правовых договоров.

В заключение этого параграфа хотелось бы привести слова Л.Эшвеге, цитируемые В.И.Лениным в работе "Империализм, как высшая стадия капитализма"*(173). Эти слова свидетельствуют о том, что формирование холдинговых компаний на основе крупных предприятий является не особенностью российского национального корпоративного развития, а общей тенденцией рыночной экономики. Вот что писал немецкий экономист в книгах "Дочерние общества", "Банк", изданных в 1914 году: "Самое простое и поэтому всего чаще употребляемое средство делать балансы непроницаемыми состоит в том, чтобы разделить единое предприятие на несколько частей посредством учреждения "обществ-дочерей" или посредством присоединения таковых. Выгоды этой системы с точки зрения различных целей - законных и незаконных - до того очевидны, что в настоящее время прямо-таки исключением являются крупные общества, которые бы не приняли этой системы".

Краткие выводы:

Актуальными для юридических лиц, имеющих диверсифицированное производство, многочисленные обособленные подразделения, в том числе территориально удаленные филиалы, являются структурные преобразования, направленные на создание на базе существующего имущественного комплекса холдинговых компаний.

Целями создания холдинговых компаний на базе имущества единой коммерческой организации, в частности, являются: обособление отдельных видов деятельности для повышения их эффективности, индивидуализация налоговой и гражданско-правовой ответственности дочерних хозяйственных обществ, разрешение конфликта интересов владельцев конкурирующих пакетов акций (долей участия) и др..

Существуют два варианта создания холдинговых компаний на имущественной базе существующего хозяйственного общества (товарищества):

реорганизация в форме выделения отдельных структурных единиц в самостоятельные хозяйственные общества;

учреждение новых дочерних хозяйственных обществ путем внесения в их уставный капитал части движимого и недвижимого имущества существующей коммерческой организации.

Выделением хозяйственного общества признается создание одного или нескольких обществ с передачей ему (им) части прав и обязанностей реорганизуемого общества без прекращения последнего.

Выделение хозяйственного общества предполагает следующую процедуру:

1) Принятие решения общим собранием акционеров (участников) о реорганизации в форме выделения, об условиях выделения, об утверждении разделительного баланса и иных сопутствующих этому решению вопросах. В обществе с ограниченной ответственностью, за исключением случая, если единственным участником выделяемого общества является реорганизуемое общество, проводится два общих собрания участников: реорганизуемого и выделяемого общества. Общее собрание участников выделяемого общества утверждает его устав и органы управления.

В акционерном обществе проводится одно общее собрание акционеров реорганизуемого общества, которое наряду с указанными выше вопросами также утверждает устав и персональный состав органов управления выделяемого общества.

Голосование по всем вопросам, касающимся реорганизации хозяйственного общества в форме выделения, осуществляется одним бюллетенем для голосования, поскольку решение должно быть принято не о реорганизации вообще, а о реорганизации на определенных существенных условиях, включающих, например, для акционерных обществ также условия и порядок конвертации акций.

2) Уведомление налоговых органов в трехдневный срок с момента принятия решения о реорганизации согласно п.2 ст.23 Налогового кодекса РФ. Как правило, в случае реорганизации общества путем выделения налоговые органы проводят комплексную проверку реорганизуемого общества, целью которой является установление факта наличия или отсутствия задолженности перед бюджетом и целевыми внебюджетными фондами по налогам, обязательным платежам и сборам.

3) Составление разделительного баланса, данные которого одновременно являются данными вступительного баланса, созданного в результате выделения нового юридического лица, осуществляется после проведения полной инвентаризации имущества и обязательств общества, подлежащего реорганизации. Проведение инвентаризации осуществляется в соответствии с Методическими рекомендациями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными приказом Минфина РФ от 13 июня 1995 г. N 49 "Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств"*(174).

4) Письменное уведомление о предстоящей реорганизации путем выделения кредиторов общества, которые приобретают право в течение 60 дней с даты направления уведомления потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательств.

5) Государственная регистрация выделившегося в результате реорганизации общества и государственная регистрация изменений в учредительных документах реорганизованного общества, в части изменения размера уставного капитала и других, если таковые имеются. Для государственной регистрации нового общества в регистрирующий орган представляются документы:

решение общего собрания акционеров (участников) о реорганизации общества в форме выделения (для ООО также решение общего собрания участников выделившегося общества об утверждении его устава и избрании органов управления);

учредительные документы выделившегося общества;

разделительный баланс.

Государственной регистрации выделившегося акционерного общества предшествуют государственная регистрация выпущенных акций, размещение этих акций путем конвертации и утверждение итогов об их размещении.

Важнейшими принципами размещения акций при реорганизации акционерного общества в форме выделения в акционерное общество должны быть:

всеобщность (все акционеры реорганизуемого общества могут участвовать в конвертации);

равенство (все акционеры реорганизуемого общества участвуют в конвертации на одинаковых условиях);

добровольность (участие в конвертации - право, а не обязанность каждого акционера реорганизуемого общества).

Разделительный баланс реорганизуемого в форме выделения общества должен содержать положения о правопреемстве по всем его гражданско-правовым обязательствам, в отношении всех его кредиторов и должников, включая оспариваемые обязательства. Если разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника гражданско-правового обязательства, то вновь возникшие хозяйственные общества несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного юридического лица перед его кредиторами.

Налоговые обязательства реорганизованного общества при реорганизации в форме выделения не могут быть переданы в порядке правопреемства. Если после реорганизации в форме выделения реорганизованное общество не имеет возможности исполнить обязанность по уплате налогов и сборов и, если в судебном порядке будет установлено, что отсутствие такой возможности является производной от состоявшейся реорганизации, то выделившиеся хозяйственные общества могут быть привлечены к солидарной ответственности по уплате налогов (сборов) реорганизованного лица.

Учреждение хозяйственных обществ на имущественной основе существующей организации - способ создания холдинговой компании, не влекущий за собой правопреемства вновь созданных обществ по долгам материнского. Все гражданско-правовые и налоговые обязательства остаются у материнского общества. В этом случае велика вероятность обращения взыскания на ликвидные акции (доли участия) дочернего общества, находящиеся в собственности основного общества.

Следует распространить практику Верховного Суда РФ на все холдинговые компании (а не только на созданные в процессе приватизации, в которых контрольный пакет акций принадлежит государству) в части обращения взыскания на пакеты принадлежащих им акций дочерних обществ в третью очередь, если эти холдинговые компании существуют как единые экономические комплексы и пакеты акций используются основным обществом в целях координации и кооперации производственно-хозяйственной деятельности входящих в состав холдинговой компании дочерних обществ.

Учреждение материнским обществом дочерних хозяйственных обществ предполагает следующую процедуру:

1) решение об учреждении, принимаемое компетентным органом управления общества;

2) заключение договора о создании акционерного общества или учредительного договора об учреждении общества с ограниченной ответственностью или принятие решения единственным учредителем об учреждении общества;

3) денежная оценка имущества, вносимого в качестве вклада в уставный капитал при учреждении общества, которая осуществляется по соглашению между учредителями, а при номинальной стоимости оплачиваемых акций (долей участия) более 200 минимальных размеров оплаты труда на дату государственной регистрации общества с обязательным привлечением независимого оценщика;

4) проведение учредительного собрания, которое принимает решение об учреждении общества, утверждении его устава, денежной оценке неденежных вкладов, избрании органов управления общества;

5) оплата 50% вклада уставного капитала до государственной регистрации общества (при внесении вклада имуществом или имущественными правами составляется акт приема-передачи; денежные средства перечисляются на специально открываемый для этих целей счет в учреждении банка);

6) государственная регистрация учрежденного общества.

При учреждении дочернего акционерного общества обязательными этапами являются государственная регистрация выпуска акций, размещение этих акций и утверждение итогов об их размещении.

При создании холдинговых компаний путем учреждения хозяйственных обществ необходимо строго соблюдать правовой режим совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, а также требования, установленные антимонопольным законодательством.

Сделки с заинтересованностью и крупные сделки, совершенные с нарушением требования законодательства, могут быть судом признаны недействительными. Правовая природа недействительности этих сделок, на наш взгляд, - оспоримость.