§ 1. Вопросы уголовно-правового обеспечения ограждения от необоснованного осуждения невиновного

Как отмечалось в предшествующей главе нашей работы, задаче ограждения невиновного от необоснованного осуждения должно придаваться особое значение. Сознательное же игнорирование этой задачи, совершение деяний, препятствующих ее решению, следует рассматривать и как одно из вопиющих нарушений прав человека и гражданина, и как деяние, обладающее повышенной общественной опасностью, характерной для преступления, ибо «нет той ценности, которая могла бы выкупить душевные страдания, начавшиеся для человека после того, как за ним закрылись тюремные запоры; позор судимости, отчаяние семьи привлеченного к суду, душевные тревоги его близких и его самого никогда и ничем не могут быть вполне искуплены»1.

Правовое обеспечение выполнения задачи ограждения от необоснованного осуждения невиновного лица по действующему УК в основном сводится к следующему:

1) установлению ответственности за привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 299 УК );

2) признанию наказуемым такого проявления искусственного создания доказательств совершения преступления, как провокация взятки или коммерческого подкупа (ст. 304 УК);

3) повышению ответственности за некоторые посягательства против правосудия, если они соединены с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления либо с искусственным созданием доказательств обвинения (ч. 2 ст. 306,

65

ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 298 УК).

Однако для решения вышеназванной задачи обозначенные средства представляются недостаточными и в определенном смысле несовершенными.

1

Обратимся прежде всего к положениям ст. 299 УК. Часть первая указанной статьи фактически воспроизводит положения ст. 176 УК РСФСР 1960 г. (с небольшими изменениями), как представляется, со всеми ее недостатками. Одним из недостатков видится неудачное употребление в ст. 299 УК термина «привлечение к уголовной ответственности». Указанным термином широко пользуется теория уголовно-процессуального права. Некоторые процессуалисты приравнивают его содержание к содержанию понятия «привлечение в качестве обвиняемого»2. Именно в этом смысле, думается, употреблен рассматриваемый термин в ч. 1 ст. 2 и ч. 1 ст. 256 УПК. Подобным же образом названный термин ранее толковался на практике применительно к статье, где содержались предписания о давности совершения преступления. Так, в определении судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РСФСР от 6 сентября 1972 г. по делу У. значилось: «Под привлечением к уголовной ответственности, о котором говорится в ст. 48 УК РСФСР, следует понимать процессуальный акт о привлечении лица, совершившего преступление, в качестве обвиняемого, а не момент вынесения обвинительного приговора»3.

Имеется, однако, и иное толкование данного понятия. Под привлечением к уголовной ответственности отдельные авторы понимают растянутый во времени процесс, начинающийся с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого и завершающийся судебным приговором4. Наконец, представители третьей позиции подчеркивают, что «привлечь к уголовной ответственности должно означать: осудить поведение лица путем вынесения обвинительного приговора»5. Использование в уголовном законе термина, толкуемого столь неоднозначно, следует признать неудачным. В результате употребления данного термина в ст. 299 УК признаки объективной стороны сформулированного здесь состава преступления представляются не совсем четкими.

66

Но дело не только в неоднозначной трактовке данного термина. В конечном итоге путем толкования уголовного закона названные трудности могут быть преодолены.

Наличие в Уголовном кодексе такого состава преступления, как вынесение заведомо неправосудного приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305), помещение состава привлечения заведомо невиновного к уголовной ответственности не рядом с названным составом, а непосредственно перед составом незаконного освобождения от уголовной ответственности, в качестве субъектов которого законодатель называет прокурора, следователя, лицо, производящее дознание, свидетельствуют, на наш взгляд, о том, что, во-первых, ст. 299 УК не имеет в виду действий, связанных с вынесением обвинительного приговора, во-вторых, что этой статьей охватываются деяния, совершаемые лицами, осуществляющими расследование по делу. Причем речь идет о деянии, которое существенно изменяет процессуальный статус гражданина, а именно о привлечении в качестве обвиняемого, а применительно к анализируемому составу — заведомо невиновного лица. Ни предшествующие, ни последующие действия производящих расследование лиц состава преступления, предусмотренного ст. 299 УК, не образуют.

На наш взгляд, акценты в оценке общественной опасности действий, выражающихся в уголовном преследовании заведомо невиновных лиц, расставлены законодателем неправильно. Отчасти мы солидарны с И.Л. Петрухиным в том, что «само привлечение к уголовной ответственности, если его понимать как привлечение в качестве обвиняемого, для невиновного не опасно: оно обеспечивает ему возможность использовать право на защиту и в то же время само по себе не является мерой принуждения или публичной компрометацией обвиняемого»6.

Данное мнение не разделяется нами полностью лишь потому, что как бы ни были немногочисленны обязанности обвиняемого, положение последнего, мягко выражаясь, тягостное. Достаточно указать на то, что с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого к гражданину, по общему правилу, может быть применена мера пресечения. Но И.Л. Петрухин прав в том, что постановление о привлечении в качестве обвиняемого призвано служить обеспечению права на

67

защиту, ибо «истинное предназначение указанного постановления — документально отразить вывод следователя о существовании инкриминируемых лицу фактов преступной деятельности для последующего предъявления его обвиняемому с тем, чтобы последний имел возможность защищаться от предъявленного обвинения»7. В этой связи представляется, что опасность вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого заведомо невиновного лица заключается не столько в том, что соответствующий тезис был официально сформулирован, сколько в том, что компетентное должностное лицо при наличии указанных в законе оснований для прекращения дела не выполнило требуемых действий8.

Но если вредно продолжение уголовного преследования заведомо невиновного лица, то столь же опасно и само его возбуждение. Видимо, это было учтено в УК Германии, ст. 344 которого предусматривает ответственность за преследование невиновных (Verfolgung Unschuldiger). С объективной стороны составом данного преступления может охватываться любой способ поведения компетентного лица в рамках уголовного или других видов процесса, который направлен на наказание невиновного, применение к нему принудительных мер или который способствует развитию процесса в этом направлении9. На наш взгляд, законодательный опыт Германии в данном отношении заслуживает самого пристального внимания.

В уголовно-процессуальной теории постепенно утверждается термин «уголовное преследование», хотя и имеются различные его трактовки. Так, по мнению М.С. Строговича, уголовное преследование осуществляется в форме обвинения и включает в себя: 1) собирание доказательств, уличающих обвиняемого и устанавливающих отягчающие его ответственность обстоятельства; 2) применение к обвиняемому различных принудительных мер: мер пресечения, обысков, освидетельствований и др.; 3) обоснование обвинения перед судом, усилия, направленные на то, чтобы убедить суд в виновности обвиняемого и в необходимости применить к нему наказание10. Более широкое содержание в указанное понятие вкладывал A.M. Ларин, который исходил из того, что обвинение хотя и является основной формой уголовного преследования, но не исчерпывает его. Под таковым автор понимал систему действий, состо-

68

ящих в формулировании и обосновании вывода о совершении определенным лицом общественно опасного деяния. При этом ученый обращал внимание на то, что протокол задержания или постановление о применении меры пресечения до предъявления обвинения является первым документом, в котором формулируется и сообщается подозреваемому вывод (еще предположительный) о совершении данным лицом расследуемого преступления. «В этой части, — писал автор, — постановление о применении меры пресечения или протокол задержания по своему назначению аналогичны постановлению о привлечении в качестве обвиняемого, они служат актами возбуждения уголовного преследования и обусловливают возникновение права на защиту»11.

Широкое употребление упомянутого термина характерно для судебно-следственной практики. Так, одним из наиболее часто выносимых следователями процессуальных документов является «постановление о прекращении уголовного преследования».

Знаком был этот термин и дореволюционному процессуальному законодательству (ст. 542 Устава уголовного судопроизводства)12. В контексте с другими статьями УУС он (термин) обозначал деятельность, выражающуюся в возбуждении уголовного дела и последующем изобличении лиц, обвиняемых в совершении преступлений.

То же самое понималось под уголовным преследованием в УПК РСФСР 1923 г. (ст. 4)13.

Действующий УПК понятием «уголовное преследование» не оперирует. Оно, однако, известно как обозначающее одно из основных направлений деятельности прокуратуры (ст. ст. 1, 35 Закона «О прокуратуре Российской Федерации»). В Проекте же УПК РФ, принятом в первом чтении Государственной Думой Российской Федерации, указанное понятие употребляется как одна из важнейших категорий уголовного процесса. Глава 3 названного проекта именуется «Уголовное преследование». А в п. 17 ст. 5 дается определение последнему: «"Уголовное преследование" — деятельность, осуществляемая прокурором, следователем, органом дознания, дознавателем с целью изобличения на основе собранных доказательств подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления». На наш взгляд, понима-

69

емый таким образом термин «уголовное преследование» вполне может быть использован в названии состава преступления, который необходимо сконструировать для защиты от необоснованного осуждения невиновных лиц. В самой же статье с учетом содержания положений главы 3 Проекта УПК следует, на наш взгляд, предусмотреть ответственность за возбуждение уголовного дела в отношении заведомо невиновного лица, а равно за продолжение производства по делу в случаях, когда закон предписывает его прекращение по реабилитирующим основаниям. Если сущность состава преступления, ныне предусмотренного в ст. 299 УК, будет определена подобным образом, объяснимыми, на наш взгляд, окажутся и достаточно высокие санкции, сопоставимые с санкциями за вынесение неправосудного судебного акта, ибо уголовное преследование заведомо невиновных может рассматриваться и в качестве деяния, создающего необходимые условия для неправосудия. Прав был, представляется, И.Я. Фойницкий, который писал, что «не только окончательный судебный приговор имеет способность причинять вред: то же свойство, несмотря на все последовавшие улучшения в законодательствах и практике, принадлежит и более ранним актам судебно-уголовной деятельности. В большей или меньшей степени, всякое привлечение к суду, особенно же если оно обращается к столь решительным мерам принуждения, как подследственное задержание, создает на стороне привлекаемого к суду и вред идеальный, нравственный, и даже вред имущественный»14.

2

В ряде составов преступлений против правосудия в качестве квалифицирующего признака законодатель включил указание на соединение деяния с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Такой признак фигурирует в составе заведомо ложного доноса (ч. 2 ст. 306), лжесвидетельства15 (ч. 2 ст. 307), клеветы в отношении должностных лиц, связанных с осуществлением правосудия (ч. 3 ст. 298). Обвинение в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления предполагает сообщение информации о совершении преступления, отнесенного законодателем к категории тяжкого или особо тяжкого. Но нельзя не заметить отличия степени обще-

70

ственной опасности ложной информации о преступном посягательстве определенного реально существующего лица от степени общественной опасности ложного доноса о преступлении неизвестного лица или без указания на последнее. Не случайно в ряде зарубежных стран законодатель дифференцирует ответственность за заведомо ложный донос с обвинением кого-либо в совершении преступления и за ложное заявление о преступном деянии без указания на лицо, его совершившее. Так, УК Франции предусмотрено наказание в виде 6 месяцев тюремного заключения и штрафа в 50 000 франков за ложное сообщение органам судебной или административной власти о фактах, образующих преступление или проступок, заставившее судебные власти проводить бесполезное расследование (ст. 434-26). Клеветнический же донос карается более сурово — пятью годами тюремного заключения и штрафом в 300 000 франков (ст. 226-10). Различает подобные деяния и УК ФРГ. Так, § 145 «Vortauschen einer Straftat» действует в том случае, когда подозрения падают на неизвестного, а § 164 «Falsche Verdachtigung» предполагает подозрения против конкретного лица16.

Думается, что подобное различие в степени общественной опасности деяния следовало бы учитывать и нашему законодателю, существует необходимость в разведении подобных составов по разным статьям Уголовного кодекса, поскольку они существенно различаются по тем нарушаемым общественным благам, которые в наибольшей степени нуждаются в защите. Деяние, сопряженное с ложным обвинением в совершении преступления, препятствует прежде всего осуществлению такой задачи правосудия, как ограждение невиновного от необоснованного осуждения. Не связанный с этим ложный донос затрудняет отправление функций правоохранительных органов, осуществляющих уголовное преследование.

Такой же перепад общественной опасности имеет место между простым лжесвидетельством и лжесвидетельством, обремененным обвинением в совершении преступления конкретного лица. И если в обычном лжесвидетельстве на первый план выдвигается нарушение правосудия как познавательной деятельности, то лжесвидетельство с обвинением лица в совершении преступления может рассматриваться как посягательство на правосудие как охранительную деятельность.

71

На наш взгляд, учет природы названных видов ложного доноса и лжесвидетельства должен быть осуществлен законодателем путем конструирования состава ложного обвинения (оговора) заведомо невиновного лица. В рамках данного состава представляется целесообразным решить проблему юридической оценки ложных заявлений о совершении преступления другими лицами, сделанных подозреваемым, обвиняемым, подсудимым17.

Из того, что обвиняемый (подозреваемый, подсудимый, осужденный) не несет уголовной ответственности за лжесвидетельство, вовсе не следует, что его ложные заявления, сделанные в ходе процесса, вообще не должны приниматься во внимание. Не может оставаться без должного реагирования такое злоупотребление обвиняемым своими процессуальными правами, которое может повлечь необоснованное осуждение лица, невиновного в совершении преступления. На наш взгляд, юридическая оценка подобного злоупотребления должна быть дифференцированной. На общих основаниях, как и ложное обвинение заведомо невиновного лица в совершении преступления, совершенного любым другим субъектом преступления, должен расцениваться учиненный обвиняемым оговор, если он продиктован иными мотивами, нежели побуждения защиты от предъявленного обвинения. В настоящее время подобные действия обоснованно квалифицируются как заведомо ложный донос. Так, в постановлении Президиума Верховного суда РСФСР по делу Симонова подчеркивается: «Заявление же Симонова, содержащее ложный донос, не было продиктовано соображениями защиты по поводу предъявленного обвинения и не имело отношения к установлению обстоятельств по расследуемому в отношении его делу об автотранспортном преступлении. Симонов совершил ложный донос, желая отомстить следователям. При этом его действия были направлены не только против охраняемых прав и законных интересов К. и Т., но и против деятельности предварительного следствия. Субъектом заведомо ложного доноса может быть любое лицо, в том числе подозреваемый или обвиняемый в совершении другого преступления. Поэтому ложное сообщение Симоновым в соответствующие органы о якобы имевшем место избиении его следователями образует состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 180 УК РСФСР»18.

72

Вывод о том, что подобные действия обвиняемого (подозреваемого, подсудимого, осужденного) содержат признаки именно состава заведомо ложного доноса подробно аргументирован в статье А. Прошлякова и 3. Николаевой19.

Но иначе следует, на наш взгляд, оценивать оговор, совершенный в целях защиты от предъявленного обвинения или в целях отклонения от себя подозрения в совершении преступления. Судебная практика высших судебных инстанций последовательно идет по пути признания подобных деяний непреступными, не подпадающими под действие статьи о заведомо ложном доносе. Так, в определении № 1-Д97-16 по делу Незна-мова судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ подчеркнула, что заведомо ложные показания подозреваемого о совершении преступления другим лицом заведомо ложного доноса не образуют, поскольку были даны с целью уклониться от уголовной ответственности и являлись способом защиты от обвинения. Приговор по ч. 2 ст. 306 УК на этом основании был отменен, и дело прекращено за отсутствием состава преступления20.

Закономерен, однако, вопрос следующего порядка. Не слишком ли беззащитны перед ложными заявлениями обвиняемого те лица, которых он в целях своей защиты решил оговорить в инкриминируемом ему преступлении?

В комментарии редакции «Вестника Верховного суда СССР» к упомянутому делу Симонова отмечается: «В том случае, когда обвиняемый дает заведомо ложные показания, касающиеся других лиц, заявляя, например, что преступление совершил не он, или он указывает на другое лицо как на преступника, или принижает свою роль в совершении преступления за счет соучастников, его действия следует рассматривать как допустимый метод защиты»21. Правильность подобного суждения представляется сомнительной. Можно исключить уголовную ответственность обвиняемого в подобной ситуации за заведомо ложный донос на том основании, что деяние, относительно которого сделано ложное заявление, уже является предметом рассмотрения компетентных органов, которые обязаны проверить все возможные версии по делу, в том числе и о совершении преступления другим лицом. Одна из особенностей доносительства состоит в том, что инициатива представления информа-

73

ции исходит от лица, ее представляющего, а сама эта информация касается деяний, которые еще не были предметом процессуального рассмотрения. Но вряд ли следует исключать уголовную ответственность вообще. Честь и достоинство гражданина должны быть надежно защищены и от посягательства тех лиц, чьи показания не могут быть расценены как лжесвидетельство. Думается, что Уголовный кодекс не исключает применения в подобной ситуации ст. 129 «Клевета». Однако квалификация оговора заведомо невиновного лица в совершении преступления как клеветы вряд ли полностью отражает общественную опасность и специфику совершенного обвиняемым (подсудимым, подозреваемым, осужденным) преступления, ибо потерпевший от его действия становится объектом внимания правоохранительных органов или оказывается в более затруднительном положении, чем находился ранее. Так, С., обвиняемый в краже, стремясь уменьшить свою роль в преступлении, поочередно оговаривал то одно, то другое лицо, указывая на них как на соучастников. На основе показаний С. был задержан, а затем заключен под стражу гражданин В. Лишь по окончании расследования С. признался, что В. не принимал участия в краже, что он оговорил его22. В приведенном примере никакой реакции государства на действия С., выразившиеся в оговоре заведомо невиновного лица, не было, хотя УК РСФСР 1960 г. возможность учета подобного поведения обвиняемого предоставлял, так как п. 11 ст. 39 предусматривал в качестве отягчающего ответственность обстоятельства «оговор заведомо невиновного лица».

В судебной практике случаи учета судами названного отягчающего обстоятельства почти не встречались, на что указывали некоторые исследователи. Так, М. Селезнев пишет, что ему ни в одном приговоре не приходилось встречать ссылок на такое отягчающее обстоятельство, как оговор заведомо невиновного лица23. Почти не отличаются в этом отношении и наши исследования. Ссылка на данное обстоятельство встретилась нам лишь в одном деле, да и то в обвинительном заключении. Причем вряд ли эта ссылка была правильной. Обратимся к обстоятельствам дела.

С., будучи предупрежденным об уголовной ответственности за заведомо ложное показание, скрыл на допросе в каче-

74

стве потерпевшего, что его сожительница Ч. во время ссоры нанесла ему удар ножом в грудь, и пояснил, что тяжкое телесное повреждение ему причинили двое незнакомых мужчин, встретившиеся на дороге у станции Лунка и отобравшие у него бутылку водки24.

В указанном примере об оговоре говорить нельзя по той простой причине, что С. не указал на конкретных лиц и, следовательно, опасности для последних быть заподозренными в совершении преступления не было.

Российские ученые по-разному объясняли факт неприменения или нецелесообразности применения п. 11 ст. 39 УК РСФСР. Так, А.П. Козлов приводил следующие причины для этого: «Во-первых, оговор имеет место после совершения преступления и отягчать ответственность за данное преступление не может. Во-вторых, оговор заведомо невиновного лица является защитой, средством избежания наказания, которое обусловлено стремлением человека к самосохранению и не может быть исправлено мерами уголовного наказания. В-третьих, оговор заведомо невиновного лица всеми объективными и субъективными признаками тождественен ложному показанию (ст. 181 УК). За ложные же показания преступник ответственности не несет, хотя согласно ст. 181 УК в принципе возможно ложное обвинение (оговор) в совершении того или иного преступления. В-четвертых, учет оговора заведомо невиновного лица при назначении наказания является скрытой формой уголовной ответственности за ложные показания, что входит в противоречие с законом (ст. 181 УК)»25. На наш взгляд, нельзя согласиться с автором в том, что оговор заведомо невиновного лица может быть как-то оправдан и в связи с этим неблагоприятных последствий для гражданина не должен повлечь, ибо при оговоре «нарушается еще один (помимо интересов правосудия) объект уголовно-правовой охраны — интересы лица, невиновного в совершении преступления»26. Следует обратить далее внимание и на то, что А.П. Козлов слишком узко толкует понятие «оговор», рассматривая его только как средство защиты обвиняемого27. Весьма распространены в судебной практике случаи, когда оговор был проявлением мести раскаявшемуся соучастнику или дающему правдивые показания свидетелю, потерпевшему.

75

Мотив мести был установлен в 12,5 % случаев, выявленных нами по материалам изученных уголовных дел оговоров обвиняемым других лиц. Сходные данные (14,17 %) получены в результате опроса практических работников, которым приходилось сталкиваться с подобными ситуациями.

На наш взгляд, верный аргумент в пользу исключения п. 11 из ст. 39 УК РСФСР приводил в 1984 г. Г.П. Новоселов. Автор отмечал, что «факт оговора может быть выявлен после вынесения приговора и, следовательно, не будет учтен при назначении наказания»28. Ученым при этом делался вывод, что оговор должен рассматриваться законодателем как обстоятельство, не отягчающее, а обусловливающее самостоятельную ответственность29. Предложение о конструировании самостоятельного состава оговора заведомо невиновного лица высказывали и другие ученые30. В настоящее время, когда в ст. 63 УК указание на соответствующее отягчающее обстоятельство отсутствует, подобное предложение требует более пристального внимания правотворческих органов. Отказ законодателя дать названному общественно опасному явлению соответствующую оценку представляется неоправданным. Аргументы, лежащие в основе исключения ответственности обвиняемого за дачу заведомо ложных показаний, здесь не работают. Во имя интересов обеспечения обвиняемому его защиты можно еще принести в жертву иные интересы правосудия, но отказываться от стремления оградить от необоснованного осуждения невиновного и привлечения его в качестве обвиняемого нельзя ни под каким предлогом.

Несостоятельными, в частности, представляются доводы ученых, возражающих против установления уголовной ответственности за оговор заведомо невиновного лица на основании того, что это противоречило бы обеспечению права на защиту31.

Однако к конструированию состава оговора заведомо невиновного лица следует, на наш взгляд, подойти несколько иначе, чем предлагается в литературе. Так, В. Никандров и С. Ворожцов пишут: «Поскольку оговор отличается от заведомо ложного доноса в основном по субъекту преступления (субъектом оговора может быть только обвиняемый или подозреваемый), постольку и ответственность за это преступление должна быть такой же, как за заведомо ложный донос»32.

76

Думается, что различие между заведомо ложным доносом и оговором заведомо невиновного лица следует проводить отнюдь не по субъекту преступления, ибо оговор может исходить как от обвиняемого, так и от потерпевших и свидетелей33. Ложное обвинение в совершении преступления определенного лица, источником которого является заявитель, также по своей сущности представляет оговор. Сущность оговора должна быть определена законодателем с учетом момента, что он создает реальную угрозу того, что недостижимой окажется наиважнейшая задача уголовного процесса — ограждение от необоснованного осуждения и привлечения в качестве обвиняемого невиновного лица. Поэтому кто бы ни был виновником оговора — подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, потерпевший, свидетель или заявитель, — ответственность должна наступать по одной и той же статье Уголовного кодекса. Именно таков подход к регламентации ответственности за оговор у немецкого законодателя. В литературе Германии в этой связи подчеркивается, что действие § 164 УК распространяется и на обвиняемого. Йоганес Вессельс (Johanes Wessels), например, отмечает, что запретительные нормы уголовного закона не претерпевают в уголовном процессе ущерба, что обвиняемый может наказываться за введение в заблуждение органов уголовного преследования, если он через ложные объяснения вмешивается в охраняемые законом интересы34.

Другое дело, что в рамках одной и той же статьи УК, посвященной оговору, следовало бы сконструировать не один, а несколько составов преступлений, отличающихся между собой целями совершения. За оговор, продиктованный стремлением защитить себя от предъявленного обвинения или отвратить возможное или существующее подозрение в преступлении, санкция должна быть более мягкой, чем за то же деяние, вызванное другими причинами.

А какая оценка в связи с конструированием состава оговора заведомо невиновного лица должна даваться самооговору? Как должно оцениваться ложное заявление лица о якобы совершенном им преступлении или признание обвиняемого в преступлении, которого он не совершал?

На основе действующего законодательства, так же как и на основе УК РСФСР 1960 г., оценка подобных ситуаций не

77

может быть одной и той же. Так, оценивая первую ситуацию, следует ответить на вопрос, имеются ли в действиях заявляющего на себя гражданина признаки заведомо ложного доноса, а характеризуя вторую, важно обратить внимание на проблему возможности ее оценки как лжесвидетельства. Следует при этом заметить, что в юридической литературе единства в решении данных вопросов не обнаруживается. Хотя большинство ученых и признают, что так называемая «ложная явка с повинной» может расцениваться как заведомо ложный донос35, в то же время встречается и прямо противоположный в указанном отношении ответ. При этом авторы, разделяющие данное мнение, обычно отрицательно решают и вторую проблему. Так, И. Быховский и С. Кузьмина не соглашаются с А.А. Закатовым в том, будто бы самооговор в совершении преступления должен квалифицироваться как заведомо ложный донос, а самооговор при допросе или при проведении иных следственных действий — как заведомо ложное показание36. Авторы подчеркивают, что показания самоуличающего характера не должны рассматриваться как свидетельские, ибо нельзя считать свидетелем лицо, которое по данному делу может быть привлечено к уголовной ответственности37. Сходную оценку самооговору дает В.А. Блинников, утверждая, что «ненаказуемость самооговора в современный период обусловлена конституционным положением о свидетельском иммунитете»38. Думается, что как бы широко ни понимался свидетельский иммунитет, в его содержание может входить лишь освобождение от обязанности изобличать себя или близких родственников, а также супругов, ибо подобное освобождение может быть объяснено интересами защиты от обвинения или отвращения от себя или близких подозрения в совершении преступления. Но вряд ли может быть обоснована необходимостью реализации конституционной нормы допустимость самооговора, совершенного по иным причинам. Важно подчеркнуть, что самооговор причиняет вред интересам правосудия, по сути дела подобный тому вреду, который причиняется оговором заведомо невиновного лица. Ведь и в этом случае авторитет правосудия может пострадать от того, что останется нерешенной его важнейшая задача — ограждения от уголовной ответственности невиновных лиц. Прав немецкий ученый Шредер Хорст (Schroder Horst), который о составе ложного обвине-

78

ния, предусмотренного § 164 УК ФРГ (Falsche Verdachtigung), пишет, что это как раз тот случай, когда не собственно честь охраняется, а сам гражданин предохраняется от несправедливого применения властных мер39. В настоящее время, думается, нет никаких препятствий для преследования за самооговор как лиц, ложно заявляющих на себя (по ст. 306 УК), так и лиц, допрашиваемых в качестве свидетеля или потерпевшего и при этом оговоривших себя (по ст. 307 УК). На наш взгляд, ничего не меняет то обстоятельство, что позднее указанное лицо может превратиться в обвиняемого, ведь причиной такого превращения явился сам свидетель или потерпевший. Безусловно, ситуация, когда оговор себя в совершении преступления осуществлен под влиянием принуждения, должна оцениваться с учетом того значения, которое придается принуждению в решении вопроса об уголовной ответственности уголовным законом. А вот самооговор, совершенный лицом, допрашиваемым в качестве обвиняемого (подозреваемого) по действующему УК, равно как и по УК РСФСР 1960 г., не может быть расценен как преступное деяние, ибо законодатель, ограничив круг лжесвидетелей, никакого исключения для самооговора не сделал. Поэтому вряд ли можно согласиться с В. Фельдблюмом, который пишет, что «дача заведомо ложных самообвинительных показаний лицом непричастным к преступлению должна расцениваться как лжесвидетельство, независимо от того, в качестве кого им даны такие показания в процессе»40. Обосновывая свой вывод, автор утверждает, что если «такое лицо было допрошено в качестве обвиняемого, то оно фактически не может рассматриваться в качестве такового из-за отсутствия уголовно-правовых отношений и в силу того, что положение обвиняемого используется не в целях защиты, а в целях самообвинения. Не являясь обвиняемым, такое лицо несет правовую обязанность дачи правдивых показаний»41. С автором нельзя согласиться потому, что им смешиваются угол овно-правовые и угол овно-процессуальные отношения. Обвиняемый является субъектом последних. Отсутствие же угол овно-правовых отношений само по себе еще не предопределяет правовое положение гражданина в уголовном процессе. Пока не вынесено постановление о прекращении уголовного дела (уголовного преследования) в отношении лица, которому предъявлено обвинение, обвиняемый продолжает ос-

79

таваться обвиняемым и пользуется всеми его правами. И коль скоро российский законодатель не предусмотрел ответственности за ложные показания обвиняемого даже для случаев отклонения его от своих функций, за самооговор обвиняемый ответственности нести не может.

Однако законодательная оценка самооговора, совершенного обвиняемым, представляется нам неправильной. Ведь, как уже было сказано, он столь же общественно опасен, как и оговор заведомо невиновного лица, а также самооговор, совершенный свидетелем или потерпевшим, и имеет с ними одну и ту же природу. Поэтому представляется целесообразным предусмотреть в одной статье Уголовного кодекса ответственность как за оговор, так и за самооговор. Последний, коль скоро чести и достоинству другого гражданина в этом случае ущерба не причиняется, может рассматриваться как состав, наказуемый более мягко, чем основной состав оговора.

3

Общественной опасностью обладает не только само ложное обвинение в совершении преступления, но еще в большей мере искусственное создание доказательств обвинения, под которым в процессуальной литературе понимается умышленное формирование недостоверных данных, которые при их соответствующем процессуальном оформлении могут быть приняты в качестве обвинительных доказательств. К последним же теорией доказательств относятся фактические данные, устанавливающие обстоятельства, свидетельствующие, что преступление совершено конкретным лицом, или отягчающие ответственность этого лица42. Подобные действия повышают опасность не только заведомо ложного доноса, но и других деяний, в частности укрывательства преступления. Искусственное создание доказательств обвинения конкретным реально существующим человеком опасно само по себе, независимо от того, сопровождает ли оно другие деяния, возведенные законом в ранг преступных, и поэтому должно, на наш взгляд, рассматриваться как самостоятельное преступление43. Оно имеет ту же природу, что и оговор заведомо невиновного лица, и поэтому не исключена возможность помещения данного состава в ту же статью Уголовного кодекса. Сама же указанная статья должна располагаться рядом со статьей об уголовном преследовании невинов-

80

ных лиц.

Разновидностью действий, направленных на искусственное создание доказательств обвинения, следует считать провокацию взятки или коммерческого подкупа, которой в УК ныне посвящена самостоятельная статья — ст. 304. Представляется, что данная норма создана для защиты общественных отношений, обеспечивающих выполнение такой задачи правосудия, как ограждение невиновного от необоснованного осуждения. В этой связи вряд ли точным следует признать утверждение, что конкретным объектом провокации взятки «является предусмотренный уголовно-процессуальным законом порядок сбора, проверки и оценки доказательств»44.

Деяние, составляющее объективную сторону данного состава преступления, обрисовано законодателем как попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера. В то же время подобная попытка является проявлением действий, направленных на искусственное создание доказательств совершения преступления или получения информации, которая может быть использована в качестве средства шантажа. Абстрагируемся от того, что провокация взятки может быть осуществлена в целях шантажа. Остановимся на проблемах, связанных с другой разновидностью данного преступления.

Один из вопросов, который необходимо выяснить для правильного применения ст. 304 УК, связан с уяснением содержания понятия «попытка передачи». В юридической литературе указанное понятие обычно толкуется буквально, т. е. под таковым понимаются действия, направленные на передачу предмета взятки. Мнения ученых расходятся лишь относительно того, могут ли квалифицироваться как провокация взятки подобные действия, если они увенчались успехом. Так, по мнению Б.В. Волженкина, «провокация взятки является оконченным преступлением независимо от того, удалось ли в провокационных целях склонить должностное лицо к принятию денег, ценных бумаг, иного имущества или услуг имущественного характера, передаваемых ему якобы в качестве взятки»45. Иной вывод сделан Н.А Егоровой, считающей, что «сущность провокации взят-

81

ки либо коммерческого подкупа состоит именно в неудавшейся попытке предоставить деньги, ценные бумаги и т. д., т. е. ничем не отличается от покушения на дачу взятки»46. Согласимся с мнением последнего автора в том, что применение ст. 304 УК исключается, когда провокатору удалось склонить должностное лицо к получению выгоды имущественного характера, ибо подобная ситуация возможна лишь при получении согласия «провоцируемого», но признак отсутствия согласия для содержащегося в анализируемой статье состава преступления является обязательным. Позволим себе, однако, высказать сомнения относительно того, что по ст. 304 УК должны квалифицироваться безуспешные действия, направленные на то, чтобы склонить должностное лицо к получению взятки. Ведь по смыслу закона «попытка передачи» есть действие, направленное на искусственное создание доказательств обвинения.

Сама Н.А. Егорова правильно пишет: «Доказательства являются искусственно созданными, лишь если у субъекта есть цель вызвать искаженные представления о действиях и событиях, привлечь к ответственности невиновного»47. Но представляется, что такой цели нет не только у лица, которое преуспело в передаче предмета взятки, но и у лица, чьи усилия в этом направлении не увенчались успехом. Думается, что понятие «попытка» в словосочетании «попытка передачи... с целью искусственного создания доказательств совершения преступления» не может толковаться буквально, как «опыть, проба, покушение, искусъ»48, ибо это несовместимо с целью предусмотренного в ст. 304 УК преступления. С подобным намерением может быть связано не покушение на передачу предмета взятки, а имитация, создание видимости такой передачи. Только с этих позиций можно, на наш взгляд, обосновать помещение состава провокации взятки среди преступлений против правосудия и установление за него более суровой санкции, чем санкция за простую дачу взятки (по ст. 304 УК максимальное наказание — до 5 лет лишения свободы, по ч. 1 ст. 291 УК — до 3 лет лишения свободы).

Следует вместе с тем отметить, что употребление термина «провокация» относительно продиктованной соответствующей целью имитации передачи предмета взятки вряд ли удачно. В «Словаре иностранных слов» провокация (латинское —

оо

о/

provocatio) определяется как предательское поведение, подстрекательство, побуждающее кого-либо к заведомо вредным для него действиям49. Более соответствовал смыслу анализируемого термина состав провокации взятки, сконструированный в УК 1922 и 1926 гг. Например, в ст. 119 УК 1926 г. провокация взятки определялась как заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку.

Опасность такого рода провокации заключается не в искусственном создании доказательств обвинения, а в том, что у лица формируется под влиянием действий провокатора желание получить или дать взятку. Можно предположить, что понимаемая в этом значении провокация взятки есть выделенная в отдельный состав преступления разновидность подстрекательства ко взяточничеству.

Сходный подход к оценке провокаторских действий, кстати сказать, имел место и в дореволюционной литературе. Так, Н.С. Таганцев подчеркивал, что «лицо, подговорившее другое совершить преступление для того, чтобы захватить его во время совершения и предать правосудию, совершает деяние, не только не совместное с представлением о нормальных функциях органов правительственной власти, но и подводящее учинившего под понятие подстрекателя, потому что в его деятельности совмещаются все существенные условия подстрекательства: он сознавал, что он подговаривает другое лицо, он сознавал, что он подговаривает к преступному деянию, он сознавал, что последствием его подговора будет или, по крайней мере, может быть преступная деятельность вовлеченного. Мало того, он не только сознавал последнее условие, но и желал его наступления»50. Подобная позиция была господствующей, хотя и не единственной в российской юридической литературе начала XX века51.

Сущность же провокации взятки по новому Уголовному кодексу заключается не в создании условий, обстановки, в которых взятка будет принята, как это иногда пытаются представить в уголовно-правовой теории52, а в создании видимости, формировании ложных данных о том, что взятка должностным

83

лицом принимается или была принята.

Некоторые исследователи достаточно пессимистично отнеслись к включению в Уголовный кодекс нормы об ответственности за провокацию взятки. Так, А. Аникин, называя ст. 304 УК самой загадочной статьей нового Уголовного кодекса, пишет о распространенности случаев, когда взяточники отрицают вину и настаивают именно на «милицейской провокации»53. Автор добавляет, что мировая практика не выработала более эффективных способов борьбы с этими преступлениями, чем задержание взяточников с поличным, и делает вывод, что «прокурорам теперь трудно будет объяснить оперативным работникам милиции и ФСБ, как все же организовать изобличение взяточников»54. Высказан в работе и другой аргумент, обосновывающий сомнения автора в целесообразности состава провокации взятки. «Новый УК, — пишет А. Аникин, — предусматривает более 250 составов преступлений, и только по двум из них (взятка и коммерческий подкуп) установлена ответственность за "провокацию преступлений"»55.

Подобные высказывания, на наш взгляд, должны заставить задуматься, но не о необходимости декриминализации такого деяния, которое в новом УК именуется провокацией взятки, а в первую очередь о важности определения четких критериев отграничения провокации от оперативного эксперимента.

Думается, что понятие «оперативный эксперимент» входит в объем содержания понятия «социальный эксперимент», а последнее, в свою очередь, в содержание понятия «эксперимент». В философской литературе под экспериментом понимается исследование каких-либо явлений путем активного воздействия на них при помощи создания новых условий, соответствующих целям исследования, или же через изменение течения процесса в нужном направлении. При этом эксперимент рассматривается как источник познания и критерий истинности гипотез и теорий56. Уже использование этого понятия позволяет сделать вывод о том, что оперативный эксперимент, в отличие от провокации взятки, является средством проверки выдвинутой версии. При этом, будучи разновидностью социального эксперимента, оперативный эксперимент должен осуществляться в соответствии с теми требованиями, которые предъявляются к социальным экспериментам. А будучи проведенным в

84

сфере оперативно-розыскной деятельности, социальный эксперимент должен оцениваться с точки зрения соответствия существующих в этой области правовых норм, прежде всего предусмотренных в Законе об оперативно-розыскной деятельности, принятом 18 августа 1995 г.57 В последнем определение оперативного эксперимента не дается, однако подчеркивается, что его проведение «допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжких преступлений, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших» (ч. 6 ст. 8), на что обращается особое внимание в юридической литературе58. Сказанное позволяет сформулировать следующие выводы:

1) Оперативный эксперимент по выявлению взяточничества является средством проверки выдвинутой оперативной версии.

2) Его проведение продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов и лиц, содействующих им, уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие.

3) Применение оперативного эксперимента возможно лишь в отношении тех видов взяточничества, которые относятся к тяжким и особо тяжким преступлениям.

Выдвижение оперативной версии и ее проверка путем оперативного эксперимента должны производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. Речь идет о принятом и зафиксированном в установленном законом порядке заявлении об имевшем место факте вымогательства взятки или предложении дать взятку59, подкрепленном опросом заявителя, выполнением иных проверочных действий. Представляется, что заслуживает поддержки мнение, выраженное в Модельном законе «О борьбе с организованной преступностью», принятом МПА СНГ 2 ноября 1996 г., о том, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают права граждан, а также проверочной закупки, контролируемой поставки, оперативного эксперимента и оперативного внедрения допускается только на основании судебного либо прокурорского решения или санкционированного прокурором постановления начальника органа, осуществляющего

85

оперативно-розыскную деятельность, с соблюдением определенных законодательством процедур. В указанном Модельном законе говорится и об отнесении к уголовно наказуемым деяниям незаконного проведения оперативно-розыскных мероприятий и фальсификации доказательств60.

Пока же названное требование о проведении эксперимента на основании соответствующего официального документа не нашло, к сожалению, своего отражения в национальном законодательстве. В соответствии с ч. 5 ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности указанное оперативно-розыскное мероприятие производится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность61.

При провокации взятки такая информация отсутствует. Совершаемые действия выполняются не с целью выявления, действительно ли у лица имеется намерение реализовать свой преступный умысел, а с целью формирования недоброкачественной доказательственной базы совершения преступления.

Необходимо задуматься и над тем, верно ли поступил законодатель, установив прямой запрет в отношении действий, направленных на искусственное создание доказательств совершения преступления по делам только о получении взятки, причем лишь таких, которые выразились в создании видимости передачи соответствующего предмета. Вполне мыслима, например, ситуация, когда «дар» действительно был передан и принят, но должностное лицо умышленно было введено в заблуждение относительно того, за что этот дар предоставляется. Некоторые исследователи высказывают, на наш взгляд, небеспочвенное недоумение в отношении такого законодательного решения. Так, не менее опасными, чем провокация взятки, считают провокационные действия, инициирующие поведение взяткодателя, Б.В. Волженкин62 и В.П. Котин63.

Мы же еще раз повторим наш вывод о том, что законодатель должен поставить надежный заслон на пути действий, направленных на формирование недостоверных данных о совершении любого преступления, кем бы эти действия ни осуществлялись. Как уже было сказано, кое-что для решения этой проблемы законодатель уже сделал, запретив под угрозой уголовной ответственности искусственное создание доказательств

86

обвинения автором заведомо ложного доноса. Следует упомянуть также и фальсификацию доказательств следователем, лицом, производящим дознание, прокурором и защитником (ч. 2 и 3 ст. 303 УК). Но осталась брешь, позволяющая фальсифицировать доказательства другим лицам, лишь частично прикрытая составом провокации взятки. Ведь поводом к возбуждению уголовного дела является и непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором или судом признаков преступления. Но указанные признаки могут быть обнаружены компетентными органами и в результате инсценировки преступления, иного создания недоброкачественных доказательств.