§ 2. Преступления против правосудия и проблемы уголовно-правового обеспечения процессуального доказывания

Вынесение заведомо неправосудного судебного акта, как правило, заключается в сознательном искажении результатов познавательной деятельности и (или) неправильном применении права. Но познавательная деятельность суда охраняется не только от этих деяний. Поскольку познание в процессуальной деятельности осуществляется путем доказывания, то и уголов-но-правовое обеспечение достижения задачи установления ис-

137

тины по делу ограничивается тем, чтобы, во-первых, свести к минимуму представление недоброкачественной доказательственной информации путем установления уголовно-правового запрета фальсификации доказательств (ст. 303 УК), дачи ложных показаний и заключения (ст. 307 УК), во-вторых, обеспечить получение доказательств посредством закрепления соответствующей угол овно-правовой обязанности — обязанности давать показания (ст. 308 УК).

1

Фальсификация доказательств как самостоятельный состав преступления в старом УК РСФСР не предусматривалась. Закрепление этого состава в новом УК опирается на следующее положение, возведенное в ранг конституционного: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона» (ст. 50 Конституции РФ).

В ст. 303 УК предусмотрено два самостоятельных основных состава преступления: в ч. 1 речь идет о фальсификации доказательств по гражданскому делу, а в ч. 2 — по уголовному.

Круг деяний, образующих объективную сторону и в том, и в другом составе, примерно один и тот же. Сам термин «фальсификация» (лат. falsificare — подделывать) обозначает подделывание чего-либо, искажение, подмену чего-либо подлинного ложным, мнимым17.

Употребление этого термина в ст. 303 УК позволяет предположить, что Уголовным кодексом предусматривается ответственность за подделывание, подмену доказательств.

Представляется, что применительно к анализируемой статье может быть вполне применим тот подход к определению сущности доказательства, который разделяется большинством ученых-процессуалистов, состоящий в понимании доказательств как неразрывного единства содержания (фактических данных) и процессуальной формы (источников, в которых такие данные содержатся)18. Высказанные в юридической литературе иные суждения, в частности С.А. Голунским19, вряд ли согласуются с содержанием ст. 69 УПК20.

Сказанное позволяет заключить, что о фальсификации доказательств можно говорить как о фальсификации фактических данных, имеющих существенное значение по делу, так и о

138

фальсификации источников доказательств, перечень которых дается в ч. 2 ст. 69 УПК.

Термином «фальсификация», однако, не охватывается такой способ изменения совокупности фактических данных, имеющихся в деле, как уничтожение или изъятие доказательств. Но такие действия способны привести к тем же общественно опасным последствиям, что и, скажем, замена одних доказательств другими. Ведь умышленное искажение истины может иметь место и при выявлении доказательственных фактов, и при их процессуальном закреплении, и при их исследовании21.

Трудности в установлении истины могут быть созданы и в результате отказа компетентного должностного лица в приобщении к делу имеющих значение данных. Но подобные действия не являются ни подменой, ни искажением, ни подделкой доказательств.

В свете сказанного представляется необходимым, чтобы в ст. 303 УК предусматривалась ответственность не только за применение тех способов искажения или сокрытия истины по делу, которые охватываются термином «фальсификация доказательств», но и за использование с той же целью других приемов воздействия на содержание или форму доказательств, а также за умышленное непринятие мер по процессуальному закреплению полученных фактических данных и неприобщение к делу существующих и имеющих доказательственное значение документов.

Фальсификация доказательств — преступление со специальным субъектом. В качестве субъекта фальсификации доказательств по гражданскому делу закон называет лицо, участвующее в деле, и его представителя, а по уголовному делу — лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или защитника.

Возникает, однако, вопрос: а почему вне круга лиц, являющихся субъектами фальсификации доказательств, остался судья? Далеко не вся деятельность судьи протекает в условиях гласности. Процессуальные правила, к сожалению, не исключают изменения вершителями правосудия содержания или формы доказательств. В практике имели место случаи подлога судьями документов, в частности протокола судебных заседаний22. Непонятно, почему судьи в этом случае должны наказываться менее строго, чем следователь или прокурор. Ведь даже если

139

учесть, что судья, сфальсифицировавший доказательство, может быть привлечен к ответственности за служебный подлог, все равно его действия влекут менее строгое наказание, ибо санкция статьи 292 УК ниже как по своему минимуму (штраф от 100 минимальных размеров оплаты труда), так и верхнему пределу (до двух лет лишения свободы), чем санкция ч. 2 ст. 303 УК (до 3 лет лишения свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3-х лет).

2

Новый Уголовный кодекс РФ, как и УК РСФСР 1960 г., устанавливает ответственность за заведомо ложные показание, заключение эксперта или неправильный перевод, но в нем уточнено название статьи, содержащей указанные составы преступления. Если ст. 181 УК РСФСР именовалась «Заведомо ложное показание», то название ст. 307 «Заведомо ложные показание, заключение эксперта или неправильный перевод» более точно передает ее содержание, охватывая все возможные виды предусмотренного здесь преступного деяния:

— заведомо ложное показание;

— заведомо ложное заключение эксперта;

— заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования.

Будучи разновидностями преступления против правосудия, названные деяния причиняют ущерб деятельности по осуществлению задач правосудия уполномоченных на то органов. Но вряд ли верно то, что «непосредственным объектом может быть деятельность по осуществлению задач правосудия того органа, функции которого нарушаются совершением заведомо ложного доноса или заведомо ложного показания (органа дознания или предварительного следствия либо суда)23.

Недостаточно конкретно, на наш взгляд, и утверждение, что «непосредственным объектом преступления являются отношения между судебно-следственными органами и свидетелем, потерпевшим, экспертом, переводчиком по поводу соблюдения законности при отправлении правосудия»24. Более точны в этом плане И.С. Власов и И.М. Тяжкова, которые, характеризуя преступления, предусмотренные ст. ст. 180—181,

140

183— 184 УК РСФСР 1960 г., отмечали, что они «всегда препятствуют поступлению от граждан в распоряжение правосудия доброкачественных сведений и доказательств, которые представляют собой важное условие осуществления задач правосудия»25 .

Подобный подход наблюдается и в работах зарубежных ученых. Так, в швейцарской литературе «Aussagedelikte» (криминальные показания) обозначаются обычно как «Delikte gegen den Beweis» (преступления в сфере доказывания)26.

Основным непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 307 УК, следует, видимо, считать урегулированные нормами процессуального права общественные отношения, исключающие получение органом дознания, следствия и судом недоброкачественной доказательственной информации. Редкое уголовное дело обходится без сведений о фактах, сообщаемых свидетелями, потерпевшими, изложенных в заключении эксперта. Указанные сведения, обладая признаками относимое™ и допустимости, являются доказательствами. «Ложное показание свидетелей и экспертов, — пишет немецкий ученый Юрген Герке (Jurgen Gerke), — решающим образом влияет на судебные решения. Посредством ложных или неполных показаний суд может быть введен в заблуждение в поисках истины»27.

О том, что норма о лжесвидетельстве направлена на исключение недоброкачественных доказательств, свидетельствует и тот факт, что законодатель, устанавливая ответственность за заведомо ложное заключение эксперта, не объявляет наказуемым действия специалиста, выразившиеся в даче ложных пояснений, хотя предложения о криминализации подобных деяний имели место в юридической литературе28.

Некоторых объяснений требует то, что ст. 307 УК (как и ст. 181 УК РСФСР) предусматривает ответственность и за заведомо неправильный перевод, сделанный переводчиком в суде или при расследовании уголовного дела. Переводчик не является источником доказательств. Однако правильность перевода не только обеспечивает гарантии прав лица, не владеющего языком, на котором ведется судопроизводство, глухого, немого, объясняющегося знаками, но и помогает получить от таких лиц истинную информацию.

141

В зарубежном законодательстве к регламентации ответственности за заведомо неправильный перевод имеется и иной подход. Так, Уголовный кодекс Франции 1992 г., предусматривая ответственность за ложные показания под присягой в ст. 434-13, ответственности за неправильный перевод посвящает иную статью — ст. 434-18.

В УК ФРГ прямо не указывается на возможность привлечения к уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод. В немецкой литературе, однако, дискутируется вопрос, может ли переводчик нести уголовную ответственность за «Aussagedelikte». Так, Ленкер (Lencker), давая утвердительный ответ, отмечает, что переводчик является экспертом, он дает ложные показания, если неправильно переводит29.

Обоснованная, на наш взгляд, критика подобного утверждения содержится в работах Формбаума (Vormbaum). Опираясь на определение, данное переводчику ВОН (Bundesgerichtshof)30, в соответствии с которым переводчик — лицо, знающее язык, чья задача сделать возможным процессуальное общение между судом и другими участвующими в процессе лицами, автор пришел к выводу, что переводчик не может быть субъектом ни преступления, предусмотренного параграфом 153, ни преступления, предусмотренного параграфом 154 УК ФРГ, так как это лицо, в отличие от свидетеля, эксперта или сторон в гражданском процессе, само не поставляет доказательственной информации, которая относится к предмету рассмотрения. Он всего лишь посредник в коммуникационном процессе31. Но Формбаум формулирует и другой, не менее правильный вывод, что отсутствие в УК ФРГ предписаний, предусматривающих уголовную ответственность за заведомо неправильный перевод, осуществленный в судебном процессе, ничем объективно не оправдывается32.

Уместен вопрос и о дополнительном объекте указанного преступления, ибо не исключены ситуации, когда именно в результате лжесвидетельства возможно осуждение невиновного человека, привлечение последнего в качестве обвиняемого, применение закона о более тяжком преступлении и т. д.

Приговором Апатитского городского народного суда Мурманской области Блездов осужден по ч. 2 ст. 206 УК РСФСР

142

к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в ИТК усиленного режима. Он признан виновным в совершении преступления при следующих обстоятельствах. Он вместе с несовершеннолетним Хмелининым, Кащенко и Ткачевым распивал спиртные напитки, после чего они пришли в общежитие и попытались пройти через вахту, но вахтер Морозова их не пускала. В это время мимо проходили Еремицкий и Седов. Еремицкий предложил Ткачеву уйти из общежития, на что Ткачев ответил ему нецензурной бранью. Еремицкий взял Ткачева за одежду, чтобы выдворить его из общежития, но Ткачев ударил его кулаком в лицо. Тут же Блездов и Хмелинин сняли с себя армейские ремни и стали ими избивать Еремицкого, а когда Седов вступился за товарища, то и его. После того как Седов и Еремицкий выбежали на улицу, Блездов и Хмелинин бросали им вдогонку камни. Еремицкому были причинены легкие телесные повреждения. Приговор был основан на показаниях самого Блез-дова, подтвердившего свое участие в драке, а также показаниях Хмелинина, Ткачева, Кащенко и свидетельницы Серегиной. Потерпевшие же Морозова, Седов и Еремицкий показали, что из хулиганов они запомнили в лицо Ткачева и Кащенко. Принимал ли участие в хулиганских действиях Блездов, они сказать не могли.

После вступления приговора в законную силу в прокуратуру Мурманской области обратилась Серегина с заявлением, что Блездов не мог принимать участия в драке, поскольку в это время находился в комнате, о драке они узнали одновременно от Хмелинина и Баданина, которые пришли и рассказали о происшедшем. Баданин высказал опасение, что его привлекут к строгой ответственности за хулиганство, поскольку он ранее судим. Блездов, Баданин, Хмелинин, Ткачев и Кащенко в присутствии Серегиной договорились, что вместо Баданина, фактически принимавшего участие в драке, они назовут Блездова, о чем они дали ложные показания. Проведенное прокуратурой расследование вновь открывшихся обстоятельств установило ложность показаний Серегиной в отношении Блездова. В отношении ее было возбуждено уголовное дело по ст. 181 УК РСФСР, а приговор в отношении Блездова был отменен в порядке ч. 1 ст. 384 УПК33. Вместе с тем многие исследователи подчеркивают, что обвинительные ложные показания — редкое явление34.

143

Следует поэтому признать, что общественные отношения, обеспечивающие различные интересы личности, являются лишь факультативными объектами лжесвидетельства.

Несмотря на значительные изменения уголовно-правовой регламентации ответственности за данное преступление, некоторые связанные с этим проблемы остались нерешенными.

Недостаточно полно, в частности, описаны в диспозиции ст. 307 УК общественно опасные деяния, которые могут быть совершены экспертом.

Указание закона на наказуемость ложного именно заключения эксперта должно исключать предположение о том, что эксперт может нести ответственность за заведомо ложное показание, данное им во время допроса, возможность которого предусмотрена ст. ст. 192, 289 УПК. Показания, данные в ходе допроса эксперта, не могут приравниваться к заключению эксперта, так как последнее, согласно ч. 2 ст. 191 УПК, «дается в письменном виде», а допрос эксперта, как правильно замечено в литературе, «осуществляется в иной процессуальной форме»35. Он может быть произведен также по сообщению о невозможности дать заключение36. О том, что ложные показания эксперта не наказуемы, свидетельствует и тот факт, что ни в ст. 192, ни в ст. 289 УПК не говорится о необходимости предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Думается, что в данном вопросе налицо пробел в законе. Эксперт, на наш взгляд, должен нести уголовную ответственность не только за данное им заведомо ложное заключение, но и за ложные показания, полученные в ходе его допроса.

Во-первых, законодатель придает показаниям эксперта важное значение, посвящая допросу данного субъекта процесса отдельную статью (ст. 289 УПК)37, в части второй которой даже определена последовательность, в какой задаются ему вопросы. Во-вторых, допрос эксперта производится «для разъяснения или дополнения данного им заключения». Вполне можно себе представить, какой вред способны причинить подобные разъяснения и особенно дополнения, окажись они ложными. Не случайно УК расценивает как преступное деяние подкуп эксперта в целях дачи им ложных показаний (ч. 1 ст. 309).

В некоторых зарубежных уголовных кодексах вероятность

144

такого рода общественно опасного поведения учтена. Например, ст. 434-20 УК Франции предусматривает ответственность за фальсификацию экспертом в его письменных отчетах или устных сообщениях данных экспертизы.

Свидетель, потерпевший, эксперт и переводчик должны быть предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного показания, заведомо ложного заключения или за заведомо неправильный перевод (ч. 2 ст. 158, ст. ст. 275, 269, 282 УПК).

На первый взгляд, может показаться, что и при отсутствии подобного предупреждения уголовная ответственность за лжесвидетельство не исключается, поскольку предупреждение названных лиц об ответственности не представляет собой признака состава лжесвидетельства, а играет лишь роль осведомления свидетеля или потерпевшего о противоправности деяния.

Но так ли это? Не является ли факт указанного предупреждения одним из основных признаков, отличающих показания свидетеля от данных, полученных в ходе опроса, и является ли доказательством показание свидетеля или заключение эксперта, не предупрежденных об ответственности за ложное показание или заключение? В судебной практике последних лет полученные подобным путем данные не признаются доказательствами. Так, судьей Саратовского областного суда В. Шиш-лянниковым в постановлении по делу Нестеренко от 2 февраля 1994 г. признано, что «не имеет доказательственной силы заключение эксперта, не предупрежденного при назначении экспертизы об ответственности по ст. ст. 181 и 182 УК РСФСР»38.

Но если свидетельство или документ лиц, не предупрежденных об уголовной ответственности за ложное показание или ложное заключение, не имеет доказательственной силы, то вряд ли они могут рассматриваться как показание или заключение.

Нами поэтому полностью разделяется мнение С. Улицко-го, высказанное еще в 1974 г., что свидетель, не предупрежденный об ответственности за дачу ложных показаний, не должен нести ответственности за это преступление, ибо такие показания не имеют доказательственной силы39.

Заслуживающим внимания представляется и предложение В. Шумихина и П. Борцова отразить в диспозиции статьи, устанавливающей ответственность за лжесвидетельство, такой признак объективной стороны, как предупреждение свидетеля и

145

потерпевшего об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и наличие подписи о таком предупреждении, хотя авторы и мотивируют свое предложение иначе, считая, что его учет законодателем позволит точнее определить момент окончания преступления в стадии предварительного расследования40.

Сохранил свою актуальность и вопрос о субъектах анализируемого состава преступления. Как явствует из закона, таковыми могут быть только свидетели, потерпевшие, эксперты и переводчики, именно в этом качестве совершившие предусмотренные ст. 307 УК общественно опасные деяния (специальные субъекты).

Признаками специального субъекта преступления, предусмотренного анализируемой статьей, не обладает ни обвиняемый, ни подозреваемый, ни подсудимый. К сожалению, в судебной практике это не всегда учитывается. Так, судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РСФСР, исправляя ошибку нижестоящего суда, допущенную по делу Ш., вынуждена была напомнить в своем определении от 15 ноября 1976 г.: «Лицо, задержанное в качестве подозреваемого, не несет ответственности за дачу ложных показаний»41.

Нельзя сказать, что подобный случай был исключительным42.

В некоторых странах, в отличие от России, ответственность обвиняемого, подсудимого за заведомо ложные показания не исключается. Например, такая ответственность предусмотрена уголовным законодательством Англии, поскольку в английских судах правом давать свидетельские показания наделены и обвиняемые43. Не исключается уголовная ответственность за лжесвидетельство под присягой для подсудимых и по своду законов Соединенных Штатов Америки (§ 1621, 1623)44.

В последние годы и в нашей юридической печати стали раздаваться голоса о необходимости заимствовать из англо-американского процесса уголовную ответственность подсудимых за дачу заведомо ложных показаний. Так, О. Туменко восклицает: «Почему у нас процессуальное положение подсудимого несопоставимо лучше, чем в США? А дело, я считаю, обстоит именно так, ведь главное для подследственного — наличие возможностей избежать разоблачения. Какими соображениями можно объяснить то, что человек, который утверждает, что он не совершал

146

преступлений, является добропорядочным гражданином, наделен правом лгать судье?»45.

Согласно ст. 51 Конституции РФ, обвиняемый не обязан изобличать себя самого в совершении преступления. Отсюда неизбежно вытекает право обвиняемого отказаться от показаний. О существовании такого права обвиняемого говорят как примечание к ст. 308 УК, исключающее ответственность за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников, так и положения ч. 3 ст. 446 УПК, касающиеся разъяснения подсудимому в суде присяжных права давать или не давать показания.

Исчерпывается ли смысл данных правовых норм только возможностью отказа обвиняемого от дачи показаний? Думается, не исчерпывается.

Во-первых, такой односторонний подход к определению смысла конституционного положения создал бы для обвиняемого психологические трудности в решении вопроса об использовании права на отказ от дачи показаний («откажусь давать показания, сочтут виновным»). Вряд ли подобные трудности устранимы в результате выполнения предписания, содержащегося в ч. 4 ст. 451 УПК: «В случае отказа подсудимого от дачи показаний или его молчания в суде, председательствующий обращает внимание коллегии присяжных заседателей на то, что данный факт не имеет юридического значения и не может быть истолкован как свидетельство виновности подсудимого», или разъяснения Постановления № 1 Пленума Верховного суда РФ от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре», гласящего: «Отказ подсудимого от дачи показаний не может служить подтверждением доказанности его вины и учитываться в качестве обстоятельства, отрицательно характеризующего личность подсудимого, при назначении ему вида и размера наказания»46. Думается, недалек от истины немецкий ученый Дегенер Вильгельм (Degener Wilhelm), назвавший наказание за ложь обвиняемого «суррогатом пытки»47.

Во-вторых, в отличие от свидетеля, обвиняемый привлекается к участию в процессе не для оказания помощи правосудию, а для защиты от предъявленного обвинения. Изначальное предназначение уголовного процесса, как уже говорилось, состоит в том, чтобы невиновный не был привлечен к уголовной

147

ответственности и осужден. «Не случайно, — пишет И.Л. Петру-хин, — с древнейших времен в судах соблюдался принцип благоприятствования защите. Главное в уголовном процессе — уберечь его центральную фигуру — обвиняемого — от насилия и произвола»48. Установление уголовной ответственности за дачу обвиняемым ложных показаний было бы, на наш взгляд, игнорированием особого положения человека, судьба которого решается судом.

Л.Е. Владимиров в защитительной речи по делу Кравцова, обвинявшегося в подлоге, предостерег присяжных: «Опыт показывает, что и невиновный человек, при первом к нему прикосновении страшного аппарата уголовной юстиции, может прибегать к самым предосудительным средствам для своего спасения. Но из этого нельзя еще сделать заключение, что спасающийся таким образом действительно виновен. Что делать, никто не хочет погибать: люди, спасаясь, лгут, запутываются в своей лжи и неповинно гибнут»49.

В-третьих, не исключена опасность, что установление уголовной ответственности обвиняемых за дачу ложных показаний повлечет за собой их повальный отказ от дачи показаний. Известно, однако, что даже ложные показания обвиняемого не лишены определенного значения, в частности криминалистического. «Нередко, — пишет Л.М. Карнеева, — даже когда обвиняемый, отрицая свою виновность, дает ложные показания, их проверка, расширяя рамки и объем производимого расследования, приводит к обнаружению новых ценных доказательств»50.

Зададим себе также следующий вопрос. Привело ли бы к ожидаемому эффекту установление уголовной ответственности за заведомо ложные показания обвиняемого? В большинстве случаев ложные показания обвиняемых, отрицающих свою вину, касаются отнюдь не преступлений небольшой тяжести, а тяжких и особо тяжких преступлений. Вряд ли что-то изменилось бы, если бы обвиняемым грозила при этом уголовная ответственность за преступление небольшой тяжести, каковым в настоящее время признается простое лжесвидетельство.

По указанным соображениям представляется неэтичным и нецелесообразным устанавливать уголовную ответственность за ложные показания обвиняемого.

В юридической литературе было высказано мнение о том,

148

что ответственности по ст. 181 УК РСФСР не подлежат также лица, которые допрашивались в качестве свидетелей или потерпевших, но с учетом совершенных ими действий должны быть в ином процессуальном положении, исключающем ответственность за ложные показания51.

К сожалению, одной из особенностей нашей следственной практики является то, что лица, фактически уже находящиеся под подозрением, допрашиваются первоначально не как подозреваемые, а как свидетели и предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и об ответственности за отказ от дачи показаний. Красноречивые данные об этом уже находили отражение в печати52. Поэтому не удивительны попытки привлечь лиц, давших в ходе подобных допросов ложные показания, к уголовной ответственности.

На недопустимость практики допроса фактически заподозренных лиц указывают следственным работникам суды различного значения. Так, в тезис определения военной коллегии Верховного суда СССР по делу Садыгова вынесено: «Допрос в качестве свидетеля подозреваемого в совершении преступления лишает его возможности осуществлять свое право на защиту и поэтому не может быть признан соответствующим требованиям процессуального закона»53. А судья Саратовского областного суда Царев в Постановлении от 8 февраля 1994 г. по делу Бурмистро-ва признал, что «не имеют доказательственной силы данные подсудимым на предварительном следствии показания, если он допрашивался в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности по ст. ст. 181 и 182 УК РСФСР»54.

Вряд ли указанная проблема может быть решена только лишь в результате совершенствования практики применения процессуального закона, как полагает, например, Ю. Щеглов, считающий, что основная причина подобной практики, когда лицо по одному и тому же делу допрашивается сначала как свидетель, а затем как подозреваемый либо обвиняемый, состоит в преждевременности возбуждения уголовных дел55. Многие авторы правильно, на наш взгляд, отмечают, что подобное положение во многом обусловлено несовершенством уголовно-процессуального законодательства. Так, Е. Нащекин подчеркивает: «Чтобы привести закон в соответствие со здравым смыслом и Конституцией, необходимо изменить определение подо-

149

зреваемого». Автор предлагает считать подозреваемым лицо, в отношении которого у прокурора, следователя и лица, производящего дознание, есть достаточные основания подозревать его в совершении преступления, и небезосновательно полагает, что подобная формулировка в интересах заподозренного лица, поскольку никаких существенных ограничений она за собой не влечет, а напротив, лицо приобретает соответствующие права56. С подобным предложением выступал и А. Гольд-ман57. Действительно, по меньшей мере нелогично то, что закон вместо того, чтобы указать на возможность применения определенных мер процессуального принуждения к подозреваемому, само понятие подозреваемого выводит на основе признака применения указанных мер. По указанным соображениям следует одобрительно отнестись к определению подозреваемого, нашедшему отражение в ч. 1 ст. 42 Проекта УПК РФ: «Подозреваемым признается лицо, в отношении которого, на основаниях и в порядке, установленных законом, в связи с подозрением в совершении преступления возбуждено уголовное дело, в соответствии со ст. 256 настоящего Кодекса, либо осуществлено задержание, либо применена мера пресечения до предъявления обвинения».

Вместе с тем изменение понятия подозреваемого не решит проблему, связанную с определением субъекта лжесвидетельства. Ничем не поможет такое законодательное изменение в тех случаях, когда уголовное дело возбуждается не в отношении отдельных лиц58, а по конкретному факту. Когда круг подозреваемых еще не очерчен, избежать допроса лица, которому суждено впоследствии стать обвиняемым, в качестве свидетеля практически невозможно59.

Сложности существуют и тогда, когда свидетель, допрашиваемый по делу о преступлении, совершенном другим лицом, был причастен к этому преступлению.

Отсутствие прямого указания закона на то, что подобные свидетели не несут уголовной ответственности, приводит в судебной практике к ошибкам. Это проявляется, в частности, в том, что к уголовной ответственности за лжесвидетельство иногда привлекаются лица, бывшие укрывателями преступления. Так, Копысова после убийства Рудометова, совершенного Сосни-ным, вырвала у последнего нож и спрятала его. Во время рас-

150

следования Копысова на первом допросе не сообщила следователю о том, что Рудометова убил Соснин, и скрыла орудие преступления. При последующих же допросах Копысова признала себя виновной в заранее не обещанном укрывательстве и выдала нож. Была осуждена по ч. 1 ст. 189 и ч. 2 ст. 181 УК РСФСР.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РСФСР признала осуждение Копысовой по ч. 2 ст. 181 УК РСФСР неправильным, указав, что лицо не несет ответственности за дачу ложных показаний о преступных действиях другого лица, если они являлись средством собственной защиты от обвинения в укрывательстве преступления. Копысова, не уличая при первом допросе Соснина в совершении убийства Рудометова, одновременно скрывала свои преступные действия, тесно связанные с убийством. Поэтому дача ею ложных показаний явилась средством собственной защиты от обвинения60. Таким же образом, на наш взгляд, должен решаться вопрос в том случае, когда допрашиваемый является виновным в заранее не обещанном приобретении или сбыте имущества, добытого преступным путем.

В сложном положении оказывается и соучастник преступления при рассмотрении дела другого соучастника (в случае выделения дела). Подобные соучастники, как показывает судебная практика, также допрашиваются как свидетели с предупреждением их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний61.

В этом плане важным представляется указание судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РСФСР по делу Бочарова и Галкина, привлеченных к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний при рассмотрении судом дела Тарарышкина, о том, что, согласно ст. 46 УПК, обвиняемым является не только лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, но и лицо, преданное суду, именуемое подсудимым, а также лицо, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, именуемое осужденным. Поскольку обвиняемый не несет уголовной ответственности за дачу ложных показаний, возбуждение судом уголовного дела по признакам ст. 181 УК в отношении Бочарова и Галкина нельзя признать правильным62.

Целесообразно согласиться и с позицией А. Гольдмана,

151

который показания осужденного по выделенным делам их соучастников совершения преступления предлагал считать самостоятельным источником доказательств. По мнению автора, это «исключит необходимость предупреждения их на допросе об уголовной ответственности и предупредит нарушение их прав на защиту, связанное с тем, что, допрашиваясь в качестве свидетеля, они под страхом уголовного наказания понуждаются к даче показаний, могущих не соответствовать их интересам»63.

Особо следует сказать о лицах, освобожденных от уголовной ответственности и допрашиваемых по делу, к которому они были причастны. Казалось бы, здесь совсем иная ситуация. Предметом расследования и судебного рассмотрения является деяние другого лица. Освобожденным же от уголовной ответственности уже не грозит обвинительный приговор и уголовное наказание. Их свидетельство должно оцениваться на общих основаниях.

Однако, во-первых, опасность осуждения для такого лица еще не исключена абсолютно. Постановление о прекращении уголовного дела может быть признано ошибочным и отменено. Кроме того, действие конституционной нормы об отсутствии обязанности изобличать себя в совершении преступления не имеет каких-либо ограничений рамками того процесса, где лицо фигурирует в качестве обвиняемого.

Полагаем, что многие из указанных сложностей были бы преодолены, если бы, помимо изменений УПК, о необходимости которых уже было сказано, было внесено дополнение и в Уголовный кодекс, связанное с определением статуса «свидетеля по собственному делу».

Статус «свидетеля по собственному делу», хотя и несколько иначе, чем предлагается нами, определен в УК ФРГ, в абз. 1 § 157 которого подчеркивается, что суд может по своему усмотрению уменьшить наказание (§ 49, абз. 2), а в случае ложных показаний без присяги — вообще освободить от наказания, если виновный сказал неправду, чтобы отвратить от своего близкого или от себя самого опасность подвергнуться наказанию или мерам исправления или обеспечения, влекущим лишение свободы64 .

Так называемый «свидетель по собственному делу» — лицо, дающее показания по фактам, имеющим непосредственное от-

152

ношение к его криминальному поведению. «Свидетель по собственному делу» уже не есть свидетель и поэтому не должен нести уголовную ответственность за лжесвидетельство.

Нашему Уголовному кодексу с учетом традиций судебной практики, а также положений Конституции России следует, на наш взгляд, пойти дальше в обеспечении гарантий лица, поставленного в положение «свидетеля по собственному делу».

В новом УК сохранено указание на одно квалифицирующее обстоятельство лжесвидетельства. В ч. 2 ст. 307 данного нормативного акта говорится о деянии, соединенном с обвинением в тяжком или особо тяжком преступлении. Санкция за подобное деяние — до 5 лет лишения свободы.

Думается, что ответственность за лжесвидетельство дифференцируется недостаточно. Не учтено, например, что результатом лжесвидетельства могут быть различные последствия, в том числе вынесение неправосудного приговора, длительное содержание под стражей, самоубийство, психическое расстройство лица, в отношении которого даны ложные показания, и т. д. Думается, что следует возвести в ранг квалифицирующих признаков причинение в результате данного преступления тяжких последствий.

Законодателю следовало бы принять во внимание и то, что опасность лжесвидетельства повышается, если ложные показания даются несколькими лицами по предварительному сговору между собой. «Если явное лжесвидетельство, — пишут Г. Пономарев и В. Никандров, — может повлечь постановление неправосудного приговора лишь при исключительных обстоятельствах, то тщательно организованная дача показаний рядом лиц или всеми допрошенными по делу лицами приведет к постановлению незаконного и необоснованного приговора в любом случае»65. В то же время при конструировании основного состава в целях учета повышенной опасности подобного объединения усилий вряд ли можно прибегнуть к использованию традиционно указываемого законодателем признака «совершение преступления по предварительному сговору группой лиц». Преступление в данном случае не приобретает характера группового деяния, каждый из свидетелей дает показание самостоятельно. Способствование друг другу при совершении преступления отсутствует. Полагаем, что целесообразно было бы в ка-

153

честве квалифицирующего признака этого преступления предусмотреть «те же действия, если они совершены свидетелями (потерпевшим, экспертом, переводчиком) по предварительному сговору о даче ложных показаний с другими лицами». Такая формулировка позволит учесть не только опасность сговора между свидетелями, но и, скажем, предварительную договоренность о даче ложных показаний свидетелей с обвиняемыми.

Интересным представляется и опыт зарубежных государств в плане дифференциации ответственности за лжесвидетельство. Так, в качестве квалифицированного вида дачи ложных показаний УК ФРГ называет ложную присягу (клятвопреступление). Ложное показание, не подтвержденное под присягой (Falsche uneidliche Aussage), наказывается лишением свободы на срок от 3 месяцев до 5 лет (§ 153 УК). Ложная присяга (Meineid) наказывается лишением свободы не ниже 1 года (§ 154, абз. 1 УК), и лишь в менее тяжелых случаях наказание может быть от 6 месяцев до 5 лет (§ 154, абз. 2).

В соответствии с УПК ФРГ перед допросом свидетели призываются говорить правду, и при этом им разъясняется, что они свои показания подтверждают клятвой, если нет определенных или допустимых в законе исключений. При этом свидетелям разъясняется значение присяги, возможность выбора между религиозным уверением и присягой без религиозного уверения, а также уголовно-правовые последствия неправильного или неполного показания (§ 57 УПК). Приведение к присяге происходит, если в законе не определено иное, в судебном разбирательстве (§ 19 УПК). Германский уголовно-процессуальный закон определяет и круг лиц, приведение к присяге которых запрещено. Таковыми являются: 1) лица, которые во время допроса еще не достигли возраста 16 лет или которые вследствие слабоумия или психического расстройства не имеют достаточного представления о сущности и значении присяги; 2) лица, которые подозреваются или уже осуждены за совершение преступления, которое образует предмет рассмотрения, а также за соучастие в нем или за покровительство ему, укрывательство и недонесение (§ 60 УПК). Приведение к присяге может не производиться по инициативе суда в следующих случаях: 1) в отношении лиц, которые во время допроса достигли 16, но не достигли 18 лет; 2) в отношении потерпевших, а также лиц,

154

которые по смыслу абз. 1 § 52 являются близкими родственниками потерпевшего или обвиняемого; 3) если суд не придает важного значения показанию или, по его убеждению, не ожидается под присягой существенных показаний; 4) в отношении лиц, которые были осуждены за клятвопреступление (§ 154— 155 УК); 5) если прокуратура, защитник или подсудимый отказываются от приведения к присяге (§ 61 УПК).

Германский законодатель предусмотрел не только возможность выбора между религиозной и нерелигиозной формами присяги, но и возможность употребления формы присяги религиозного общества, к которому принадлежит лицо, а также замены присяги подтверждением правдивости показаний в том случае, если по причинам верования или вероисповедания свидетель не может давать клятвы (§ 66 УПК). Особый порядок приведения к присяге установлен для немых и глухих свидетелей (там же).

За безосновательный отказ от присяги предусмотрено возложение на свидетеля возникающих в результате такого отказа издержек, а также применение административного ареста или штрафа (§ 70 УПК).

Серьезное отношение законодателя к институту присяги, выражающееся в установлении повышенной уголовной ответственности за клятвопреступление, существует и в других зарубежных странах (§ 204 УК Австрии; § 158 II УК Дании и др.).

Объяснение этому, как указывается в немецкой литературе, следует искать не в том, что в результате приведения к присяге более ложными становятся показания, а в том, что в результате подобного процессуального действия усиливается воздействие подтвержденных показаний на принятие решения66.

Для современного российского уголовного процесса, постулатами которого, в частности, является то, что никакие доказательства не должны иметь заранее установленной силы, что все они должны оцениваться в совокупности, вряд ли была бы приемлема мысль, что подтвержденное под присягой показание ценнее, чем неподтвержденное. Поэтому даже введение института присяги не повлекло бы за собой, на наш взгляд, конструирования квалифицированного состава, подобного рассматриваемому. Но о введении института присяги российскому законодателю стоило бы подумать, поскольку известен он мно-

155

гим государствам, в том числе и таким, как США, Франция, Англия67. Знаком этот институт был и дореволюционному российскому праву (ст. 263 УУС)68.

Не разделяем пессимизма тех ученых и практических работников, которые не видят в процедуре приведения к присяге никакого профилактического воздействия. Обращение к религиозной или гражданской совести свидетеля способно подчас сделать больше, чем напоминание об уголовно-правовых последствиях лжи. Может быть, все дело в форме присяги и, в частности, в необходимости сделать нерелигиозную присягу столь же торжественной, какой является присяга, сопряженная с обращением к Богу? Возможно, такой подход потребовал бы текстуального закрепления в Конституции РФ обязанности давать показания перед судом (разумеется, с соответствующими мировым стандартам исключениями)69, а равно признания присяги по общему правилу обязательной.

Если бы законодатель прямо исключил «свидетеля по собственному делу» из числа субъектов лжесвидетельства, это бы облегчило решение вопроса, касающегося определения соотношения анализируемого состава преступления с составом заведомо ложного доноса.

Информация, имеющаяся в заведомо ложном показании, всегда облечена в процессуальную форму, она обращена к органу дознания, следователю, прокурору и суду и касается обстоятельств, являющихся предметом расследования или судебного разбирательства при наличии возбужденного уголовного дела. Для заведомо ложного доноса эти признаки в совокупности не характерны, для данного преступления существенно то, что сообщение лжедоносчика обязывает компетентные органы решать вопрос о возбуждении уголовного дела. Нередко этот вопрос решается положительно, а автор ложного доноса допрашивается в качестве свидетеля (потерпевшего), подтверждая ранее сделанное сообщение. Имеется ли в подобной ситуации совокупность преступлений? В судебной практике такая совокупность в ряде случаев констатируется. Так, суд усмотрел последнюю в действиях М., по заявлению которого было возбуждено уголовное дело, а затем привлечены в качестве обвиняемых по ч. 2 ст. 145 УК РСФСР С. и К. В ходе предварительного расследования, предупрежденный об уголовной ответственности по

156

ст. 181 УК РСФСР за дачу заведомо ложных показаний и по ст. 182 УК РСФСР за отказ от дачи показаний, М. дал показания, что К. и С. против его воли отобрали у него продукты питания, т. е. совершили грабеж личного имущества граждан. В судебном заседании М., также предупрежденный об уголовной ответственности по ст. ст. 181 и 182 УК РСФСР, показал, что оговорил С. и К. и что в действительности они его не грабили, продукты он им отдал сам, а лжесвидетельствовал потому, что в милиции испугался друзей С. и К, которые видели, как их вместе забрали в милицию. Суд счел, что есть основания привлечь М. к уголовной ответственности и по ст. 180 УК РСФСР за заведомо ложный донос, и по ст. 181 УК РСФСР за заведомо ложное показание70.

Казалось бы, в подобной ситуации действительно налицо все признаки и заведомо ложного доноса, и заведомо ложного показания, ведь ложная информация содержится и в сообщении, служащем поводом к возбуждению уголовного дела, и в показаниях данного лица, являющихся доказательствами. Тем не менее оценка этой ситуации и как заведомо ложного доноса, и как заведомо ложного показания ошибочна, о чем в юридической литературе уже писалось. Аргументы, правда, при этом приводились разные. Так, авторы «Курса советского уголовного права» отмечают: «Представляется, что подтверждение виновным ложного доноса при допросах является реализацией того же замысла, осуществлением им своих намерений на стадии предварительного или судебного следствия. Тот факт, что преступление считается оконченным с момента получения доноса компетентным органом, не означает, что подтверждение виновным доноса при допросе образует новое умышленное преступление. Такое деяние остается в рамках состава, указанного в ст. 180 УК РСФСР, как по объективным, так и по субъективным признакам и не нуждается в дополнительной квалификации»71.

Думается, что приведенные аргументы не вполне удачны. Во-первых, дача заведомо ложных показаний не всегда является осуществлением того же замысла. Намерения лица к моменту дачи показаний могут измениться, однако ложные показания при этом даются лицом потому, что у последнего нет другого выхода.

157

Во-вторых, на наш взгляд, заведомо ложное показание по своим признакам не в полной мере вписывается в рамки заведомо ложного доноса. Думается, что представление недоброкачественной доказательственной информации лежит уже за этими рамками.

Полагаем, что лжедоносчик не может отвечать за лжесвидетельство ввиду того, что не может являться субъектом последнего преступления, ибо требовать от лжедоносчика правдивых показаний — значит ставить его в положение свидетеля по собственному делу. В этом мы полностью солидарны с С. Кокшаро-вым и А. Гореликом72.

Рядом недостатков обладает и примечание к ст. 307 УК, согласно которому «свидетель, потерпевший, эксперт или переводчик освобождаются от уголовной ответственности, если они добровольно в ходе дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства до вынесения приговора суда или решения суда заявили о ложности данных ими показаний, заключения или заведомо неправильном переводе». Законодатель, на наш взгляд, посредством данного примечания попытался закрепить в уголовном праве положение, способное послужить стимулом для дачи субъектами истинных показаний, а также для предотвращения причинения еще более тяжкого вреда правосудию.

Несовершенство формулировки упомянутого примечания, однако, может затруднить решение задачи, выполнение которой оно призвано облегчить.

Во-первых, основанием освобождения от уголовной ответственности уголовный закон называет добровольное заявление до вынесения приговора суда или решения суда о ложности данных показаний, заключения или заведомо неправильного перевода. Но ложным может оказаться и само заявление о даче ложных показаний, заключения.

Такие случаи встречаются на практике, что, в частности, имело место по делу Силантьева, рассмотренному Верховным судом Российской Федерации. Как видно из материалов дела, Силантьев 31 июля 1993 г. на предварительном следствии был допрошен в качестве свидетеля и показал, что видел, как 30 июля 1993 г. Долгих нанес удар в грудь Чуракову, и подробно описал все обстоятельства происшедшего. 27 августа 1993 г. на

158

предварительном следствии и 30 ноября 1993 года в судебном заседании Силантьев стал утверждать, что 31 июня 1993 г. дал ложные показания. Однако эти его доводы находились в противоречии с другими доказательствами, в результате исследования которых Долгих был признан виновным73.

Но даже если заявление о ложности ранее данных показаний является истинным, оно само по себе вряд ли (по крайней мере, в большинстве случаев) имеет ценность, если не сопряжено с заменой ложных показаний на соответствующие действительности. Категоричная формулировка закона «освобождаются» не позволяет принять во внимание этот нюанс. Иначе в § 158 УК ФРГ, где речь идет не просто о добровольном заявлении о ложности показаний, а о «Berichtigung einer falschen Angabe» (исправление ложных показаний).

Ценным в данном параграфе, на наш взгляд, является и то, что решение вопроса о своевременности исправления связывается не только с возможностью его учета в судебном решении и с тем, что против лица, дающего показание, еще не возбуждено преследование, но и с тем, что ложными показаниями не причинен вред другим лицам. Редакция же российского УК такова, что, какими бы ни были вредными последствия ложного показания, никакой роли в решении вопроса об освобождении от уголовной ответственности это играть не может, что вряд ли правильно. Несправедливо приносить в жертву интересам раскрытия преступления интересы невиновных граждан. Представляется, что примечание к ст. 307 должно быть дополнено указанием, во-первых, на то, в связи с каким преступлением лицо освобождается от уголовной ответственности; во-вторых, на такие условия освобождения от уголовной ответственности, как отсутствие вреда для других граждан или заглаживание подобного вреда и исполнение обязанности дать правдивые показания.

В то же время вряд ли можно согласиться с высказываемым в литературе предложением о целесообразности установления в качестве предела обращения с соответствующим заявлением момента окончания судебного следствия. Приводимые в пользу данного предложения аргументы представляются неубедительными. А.Д. Прошляков, например, отмечает, что если заявление о ложности показаний, заключения эксперта, заве-

159

домо неправильном переводе последовало после, то суду придется возобновить судебное следствие, установить причины дачи заведомо ложных показаний, заключения эксперта или заведомо неправильного перевода и вновь проводить судебные прения, поскольку их участники могут в связи с таким заявлением свидетеля, эксперта или переводчика изменить оценку доказательств и свою позицию по делу74. Но возобновление судебного следствия и связанные с этим затраты будут оправданы, если в итоге суд избежит опасности постановления неправосудного приговора или решения.

Не совсем ясным представляется соотношение анализируемого примечания с положением, содержащимся в ч. 2 ст. 75 УК. На наш взгляд, разрешить данную проблему нельзя, не осветив вопрос, следует ли предусмотренные в Особенной части Уголовного кодекса виды подобного освобождения рассматривать как варианты освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием за преступления иной категории, чем небольшой тяжести преступления, о котором идет речь в ч. 2 ст. 75 УК РФ.

Некоторые ученые на этот вопрос дают положительный ответ. Так, А. С. Молодцов и О. О. Фисун пишут: «Специальные виды освобождения связаны с общими видами освобождения. Эта взаимосвязь прослеживается через призму ч. 2 ст. 75 УК, где сказано, что при совершении лицом преступлений «иной категории» вопрос об освобождении решается при наличии условий, предусмотренных частью первой этой статьи»75. Различие между освобождением, предусмотренным Особенной частью УК и его Общей частью, авторы усматривают в том, что первое рассчитано на освобождение при совершении конкретного преступления, относящегося к преступлениям средней тяжести, тяжким или особо тяжким преступлениям, а второе — на все другие случаи, но при условии, что виновный совершил преступление небольшой или средней тяжести впервые. Такой вывод, по их мнению, проистекает из постановлений закона, содержащихся в ст. ст. 75—76 УК76.

Подобный подход нам представляется неверным. Между общими и специальными видами освобождения от уголовной ответственности такой жесткой зависимости, на наш взгляд, нет. Если бы такая зависимость существовала, то любое основа-

160

ние освобождения от уголовной ответственности, предусмотренное Особенной частью УК, следовало бы рассматривать как разновидность деятельного раскаяния77.

Сомнение в том, что предусмотренные в Особенной части Уголовного кодекса виды освобождения от уголовной ответственности имеют в своей основе деятельное раскаяние, высказывалось и ранее, до принятия нового УК РФ78. Многообразие специальных видов освобождения от уголовной ответственности, предоставляемое Уголовным кодексом 1996 г., позволяет подобным сомнениям перерасти в уверенность.

Обоснуем это. Само по себе словесное сочетание «деятельное раскаяние» предполагает, как представляется, во-первых, факт раскаяния, а во-вторых, деятельный характер его. В Толковом словаре В.И. Даля читаем: «Раскаиваться, раскаяться, каяться, сожалеть о поступке своем, сознавать, что следовало бы сделать не то, не говорить или не делать чего, убиваться совестью, казниться за прошлое... Раскаиванье, раскаянье, состояние того, кто кается в чем, сожалеет о своем дурном поступке...»79 Именно подобный смысл вкладывается в понятие «раскаяние» и в уголовно-правовой теории. Так, А. Гуляев о чистосердечном раскаянии как о смягчающем обстоятельстве писал, что оно «всегда означает перелом в сознании виновного, вызывает у него стремление загладить и искупить свою вину, решимость не совершать преступление в будущем»80.

Раскаяние, таким образом, это психическое состояние лица, имеющее место в том случае, когда отношение к совершенному посягательству в корне отличается от вины. Известно, однако, что «главная цель ответственности в том и состоит, чтобы изменить отношение лица к своему поведению, переоценить его»81. Поскольку на пути к достижению этой цели уже сделаны решающие шаги, становится возможным смягчение наказания, освобождение от наказания, освобождение от уголовной ответственности.

Применение любого специального вида освобождения от уголовной ответственности, будь то разновидность освобождения в связи с деятельным раскаянием, потребовало бы, следовательно, констатации такой фактической ситуации, при которой лицо «после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления,

161

возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления». Такое предположение не стыкуется, во-первых, с наличием в Особенной части УК таких оснований освобождения от уголовной ответственности, которые лежат в плоскости характеристики степени общественной опасности самого преступления, а точнее условий, при которых оно было совершено. Так, наличие стечения тяжелых обстоятельств может служить основанием освобождения от уголовной ответственности за совершенное впервые самовольное оставление части или места службы (примечание к ст. 337) или впервые совершенное дезертирство (примечание к ст. 338). Вряд ли прав А. Чувилев, полагающий, что «нормы примечаний к ст. ст. 337 и 338 УК полностью корреспондируют с правилами ст. 75 УК и образуют вместе с ними правовые основания освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием»82. Если бы такое корреспондирова-ние имело место, законодатель едва ли указал бы непосредственно в примечаниях на такое условие, как совершение преступления впервые, ибо о нем говорилось в ч. 1 ст. 75 УК. На наш взгляд, законодатель исходил из того, что при решении вопроса о реализации уголовной ответственности за предусмотренные в ст. ст. 337 и 338 УК преступления обязательному учету подлежат те условия, при которых это преступление было совершено. Если эти условия есть (стечение тяжелых обстоятельств), реакция государственных органов на данное преступление должна быть отличной от обычной, независимо от того, раскаялось ли лицо в последующем в его совершении. Не исключено, конечно, что законодательное решение в данном случае было и не совсем верным. Возможно, подобные обстоятельства должны рассматриваться в качестве основания освобождения не от ответственности, а от наказания.

Во-вторых, сведение специальных видов освобождения от уголовной ответственности к разновидности освобождения в связи с деятельным раскаянием привело бы к тому, что стимулирующая функция уголовного закона проявлялась бы односторонне. В действительности же, благодаря специальным видам освобождения от уголовной ответственности, уголовный закон поощряет не только вышеуказанные поступки, но и дру-

162

roe социально одобряемое поведение лица, хотя и не связанное с фактом деятельного раскаяния в совершении преступления, ибо среди указанных видов освобождения следует выделить и такие, основанием которых выступает поведение лица, свидетельствующее о выходе лица из преступного состояния, о прекращении им преступной деятельности83 (примечания к ст. ст. 126, 206, 208, 222—223 и др.) или содействующее предотвращению тяжких последствий преступления (примечания к ст. ст. 205, 275). Именно такое поведение лица призвано стимулировать названные статьи уголовного закона, а равно примечание к ст. 307 УК. Думается, что при наличии предусмотренных данными нормами обстоятельств освобождение от уголовной ответственности не должно ставиться в зависимость ни от каких-либо мотивов поведения лица, ни от других условий, указание на которые имеется в ч. 1 ст. 75 УК.

Предположение о том, что положения о специальных видах освобождения от уголовной ответственности являются конкретизацией предписаний, зафиксированных в ст. 75 УК, могло бы привести и к выводу о сужении сферы учета деятельного раскаяния за отдельные виды преступлений.

Не абсурдно ли предполагать, что освобождение от уголовной ответственности лжесвидетеля возможно только при всей совокупности условий, описанных и в ст. 75 УК РФ, и в примечании к ст. 307 УК РФ, что недостаточно того, что он явился с повинной, способствовал раскрытию преступления, загладил причиненный вред, что абсолютно исключено освобождение от уголовной ответственности, если продиктованное раскаянием гражданина заявление о ложности данных показаний поступило после вынесения приговора?

Думается, что норма о деятельном раскаянии и положение, содержащееся в примечании к ст. 307 Уголовного кодекса, должны дополнять друг друга в реализации стимулирующей функции, т. е. в данном случае в поощрении свидетеля к даче правдивых показаний, путем предоставления возможности учета в первом случае коренного изменения психического отношения гражданина к совершенному им преступлению, а во втором — своевременного признания в даче заведомо ложных показаний и замены последних на истинные.

163

В этой связи представляется, что неверно определено в Уголовном кодексе место нормы, содержащейся в ч. 2 ст. 75 УК РФ, в соответствии с которой лицо, совершившее преступление средней тяжести, тяжкое или особо тяжкое, может быть освобождено от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК. Принципиальную возможность освобождения от уголовной ответственности по нормам Особенной части Уголовного кодекса следовало бы предусмотреть в отдельной статье, а не в статье о деятельном раскаянии, ибо основанием специальных видов освобождения от уголовной ответственности может быть не только деятельное раскаяние, но и, в частности, добровольное заявление о совершении преступления, продиктованное иными мотивами. Одновременно в уголовно-про-цессуальном законе необходимо, на наш взгляд, в отдельной статье решить проблему регламентации процессуальной формы применения специальных видов освобождения от уголовной ответственности.

3

Сфера применения нормы об ответственности за невыполнение обязанности предоставлять доказательственную информацию существенно сужена в новом УК. Соответствующий уго-ловно-правовой запрет касается ныне только деяний свидетеля и потерпевшего и только одного вида поведения — отказа от дачи показаний84.

Основной объект предусмотренного в ст. 308 УК преступления, на наш взгляд, может быть определен как общественные отношения, обеспечивающие получение компетентными органами доказательственной информации в форме показаний свидетеля и потерпевшего.

Определяя признаки объективной стороны отказа от дачи показаний, некоторые ученые, думается, приходят к неверному выводу о том, что он выражается в активных действиях, заключающихся в нежелании давать показания, заключение85. Однако в этом случае стирается граница между уголовно наказуемым действием и уголовно наказуемым бездействием. Последнее «заключается в несовершении лицом тех действий, которые оно должно было и могло совершить в силу лежащих на

164

нем обязанностей. Пассивность поведения лица — это не физическая его (поведения) характеристика, а социальная. В физическом смысле лицо может вести себя очень активно, но если оно при этом не выполнило определенной обязанности, нарушив уголовно-правовой запрет, налицо уголовно-правовое бездействие»86 .

Сущность отказа от дачи показаний как раз и представляет собой подобное бездействие, ибо субъект не выполняет лежащей на нем обязанности дать показания. Как и для любого другого бездействия, для деяния, предусмотренного ст. 308 УК, характерно, что оно причиняет вред объекту уголовно-правовой охраны не непосредственно, а посредством создания условий для воздействия на данный объект других факторов.

Что же касается активного момента в поведении субъекта, свидетельствующего о явном нежелании его дать показания, то он должен рассматриваться с точки зрения способа совершения преступления, в качестве способа бездействия, являющегося обязательным признаком данного состава преступления. Будучи участником следственного или судебного действия (допроса, очной ставки, опознания), субъект демонстрирует должностному лицу свое нежелание выполнить лежащую на нем обязанность, прямо заявляя об этом или отвечая молчанием на предложение рассказать все известное по делу. Иные способы невыполнения обязанности свидетельствовать, в том числе и уклонение от явки в правоохранительные органы, с принятием нового УК оказались за пределами данного состава преступления и могут повлечь лишь административную ответственность.

Некоторые ученые высказывали сомнения в обоснованности исключения уголовной ответственности за уклонение от дачи показаний. Так, Э.Т. Борисов отмечал, что при уклонении от дачи показаний вред тот же, что и при отказе от дачи показаний87.

Действительно, вред не меньший. Институт привода способен лишь частично помочь в преодолении тех трудностей, которые создаются в связи с уклонением свидетеля или потерпевшего от явки в суд, ибо возможности данного института ограниченны. Уклонение от явки в суд может качественно измениться, перерасти в более серьезную форму противодействия правосудию — сокрытие от следствия и суда, преодолеть которое с помощью института привода затруднительно. Не всегда

165

результативным оказывается и розыск. Так, по делу С., обвиняемого по ст. 103 УК РСФСР, допрашивался его брат, который на предварительном следствии не воспользовался своим правом отказа от показаний. Однако в суд, куда дело поступило после повторного доследования, брат С. не явился. Дело неоднократно откладывалось слушанием. Однако местонахождение свидетеля так и не удалось установить. Приговор был вынесен без его участия в судебном заседании88.

Возможность такой ситуации, кстати сказать, не учтена уголовно-процессуальным законом. В отношении оснований оглашения показаний свидетеля УПК указывает на следующие обстоятельства:

1) наличие существенных противоречий между показаниями свидетеля, данными в суде, и ранее данными показаниями;

2) отсутствие в судебном заседании свидетеля по причинам, исключающим возможность его явки в суд;

3) наличие в деле показаний свидетеля, допрошенного в порядке ст. 277 УПК.

При оглашении показаний свидетеля, скрывшегося от следствия и суда, суды, видимо, ориентируются на второе из названных оснований. Но ведь явка-то такого свидетеля в суд не исключена, а лишь значительно затруднено ее обеспечение. Поэтому, на наш взгляд, необходимо внесение дополнения в УПК РСФСР, состоящего в указании на такое основание оглашения ранее данных свидетелем показаний, как сокрытие свидетеля от следствия и суда, невозможность установить место его пребывания.

Вместе с тем мы далеки от мысли о необходимости установления уголовной ответственности за уклонение от явки в правоохранительные органы для дачи показаний. В форме сокрытия от следствия и суда подобное уклонение встречается редко, а если и встречается, то не часто влечет серьезные последствия. Лишь 19,30 % опрошенных практических работников смогли припомнить такие факты, когда им самим или суду не удалось при помощи процессуальных средств обеспечить явку свидетелей для дачи показаний, и это негативно отразилось на развитии процессуальной деятельности.

Напротив, есть основания для сомнений в целесообразности сохранения в УК нормы об ответственности за отказ от

166

дачи показании.

Во-первых, сомнительно, что при возведении в ранг преступного деяния отказа от дачи показаний выдержаны критерии криминализации, одним из которых выступает его общественная опасность. Поскольку отказ от дачи показаний — это разновидность бездействия, то к нему должны предъявляться те же требования, что и вообще к уголовно наказуемому бездействию. По крайней мере, отказ от дачи показаний должен влечь за собой причинение существенного вреда интересам правосудия. Но в большинстве случаев задачи правосудия достигаются вопреки отказу свидетеля от дачи показаний.

Во-вторых, наличие в Уголовном кодексе запрета под страхом наказания отказываться от дачи показаний отчасти не соответствует нравственным критериям, поскольку российским государством, в отличие от некоторых других стран89, пока еще не создана целая система мер, обеспечивающих безопасность свидетелей и других субъектов процесса, хотя правовое обеспечение безопасности лиц, действующих в интересах правосудия, рассматривается международным сообществом в качестве необходимого элемента стратегии борьбы с преступностью90.

Многие российские исследователи с горечью отмечают, что жизнь убедительно показывает, что потерпевшие и свидетели нередко практически остаются один на один с преступниками после возбуждения уголовного дела, подвергаясь угрозам, шантажу, а порой и физическому воздействию91, что большинство граждан основательно запуганы и что боязнь мести со стороны преступников, их родственников, друзей берет верх над чувством гражданского долга92. Справедливым в этой связи представляется мнение Л.В. Брусницына, который пишет: «Включение индивида в уголовное судопроизводство не должно влечь снижения его безопасности. Если государство возлагает на индивида исполнение уголовно-процессуальных обязанностей, сопряженных с возникновением для него опасности, то оно в свою очередь обязано усилить правовые средства обеспечения его безопасности. Если оно не в состоянии это сделать, то в этом случае требование государства к индивиду выполнять уголовно-процессуальные обязанности (давать показания и т. д.) становится неправомерным»93.

В-третьих, предписание, устанавливающее уголовную от-

167

ветственность за отказ определенных лиц от дачи показании, почти не применяется на практике. При изучении материалов уголовных дел в ряде судов Волгоградской и Ярославской областей нам встретилось лишь одно уголовное дело об отказе свидетеля от дачи показаний, да и то оно было прекращено по амнистии94. Это объясняется отнюдь не загруженностью практических работников. Лишь 19,96 % следователей, адвокатов, прокурорских работников и судей, опрошенных нами, заявили, что в своей практике им приходилось (причем крайне редко) сталкиваться с проблемой отказа свидетелей (потерпевших) от дачи показаний, который мог бы быть расценен как преступное деяние. Отсутствие соответствующей реакции на случаи отказа от дачи показаний со стороны компетентных органов отчасти связано и с тем, что правоприменитель заинтересован в получении доказательств преступления в форме свидетельских показаний и уже в силу этого не стремится к превращению свидетеля в обвиняемого по статье об ответственности за отказ от дачи показаний95, а также с отношением к отказу от дачи показаний в ряде случаев как к малозначительному деянию.

В УК ряда зарубежных стран норма об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний отсутствует. Так, нет этой нормы в УК Австрии, Италии, Швейцарии. Нет ее и в УК ФРГ. Немецкий законодатель счел предпочтительным бороться с подобными деяниями иными методами (см. § 70, 77 УПК ФРГ)96. Более узкой является сфера применения уголовной ответственности за отказ от дачи показаний по УК Франции. Реализация подобной ответственности возможна лишь в отношении того, «кто, зная о доказательствах невиновности лица, временно задержанного или судимого за преступление или проступок, умышленно воздерживается от того, чтобы незамедлительно дать свидетельские показания судебным или административным властям» (ст. 434-11), а также в отношении того, кто, публично заявив, что ему известны исполнители преступления или проступка, отказывается отвечать на вопросы, которые ему задает в связи с этим судья (ст. 434-12). Ответственность за первое деяние при этом значительно выше (3 года тюремного заключения и штраф в 300 000 франков). Кроме того, французский законодатель предусматривает и возможность освобождения от уго-

168

лобного наказания для лиц, добровольно давших, хотя и с опозданием, в конечном итоге показания (ст. 434-11).

В юридической литературе было замечено, что уголовно наказуемым следует считать отказ без уважительной причины97. Замечание в принципе верное. Невыполнение той или иной обязанности может рассматриваться как преступление лишь в том случае, если имелась реальная возможность выполнять эту обязанность. Но вряд ли к законным основаниям отказа следует относить ссылку на недопустимость разглашения государственной тайны, как это делает, например, В.К. Глистин98, или какой-либо иной, охраняемой законом тайны. Как уже подчеркивалось учеными, перечень лиц, исключенных из круга субъектов, которые не могут являться свидетелями по уголовному делу, ограничен и к ним УПК не относит лиц, на которых возложена обязанность по сохранению государственной тайны, тайны усыновления, врачебной тайны и т. п". И дело не меняется от того, что за разглашение государственной тайны, а также тайны усыновления установлена уголовная ответственность, причем более суровая, чем за отказ от дачи показаний (ст. ст. 155, 283 УК).

Некоторые авторы полагают, что при сообщении сведений, составляющих государственную или иную тайну, органам следствия или суду состав преступления отсутствует. Так, М.И. Суворов утверждает, что сообщение сведений на допросе надлежащему правоохранительному органу нельзя рассматривать как виновное их разглашение100. Думается, что для подобного вывода нет оснований. Свидетель, делающий достоянием следствия и суда сведения, составляющие государственную тайну, сознает, что эти сведения становятся достоянием и других лиц, в частности лиц, участвующих в деле, в связи с чем создается реальная угроза для причинения вреда государственной безопасности. Разве это не виновное деяние?

Здесь мало что меняет то обстоятельство, что в подобных случаях следователь принимает меры к недопущению разглашения данных предварительного следствия на основании ст. 139 УПК и что судебное разбирательство носит закрытый характер (ст. 18 УПК). Не способна предотвратить опасность широкого распространения сведений такого характера и ст. 310 УК, содержащая не рассчитанную на данную ситуацию санкцию (мак-

169

симум — арест до 3-х месяцев).

Думается, что в данном случае налицо коллизия между нормами, предусматривающими уголовную ответственность, с одной стороны, за разглашение государственной тайны или тайны усыновления и, с другой стороны, за отказ от дачи показаний. При сохранении в уголовном законе последней нормы следует указанную коллизию устранить.

Частично такая коллизия могла бы быть сглажена путем реализации предложений по совершенствованию уголовно-процессуального закона, путем включения в него дополнительных гарантий охраны сведений, не подлежащих разглашению. Например, В.И. Смыслов предлагает установить, чтобы допрос свидетеля о сведениях, составляющих государственную тайну, допускался лишь с разрешения того органа, от которого такие сведения стали известны допрашиваемому. В этих случаях допрашиваемый должен предупреждаться, что без соответствующего разрешения он не вправе давать показания101. В самом деле, полное представление о важности разглашения государственной тайны имеют государственные органы, доверяющие работникам эти сведения102.

Однако полностью указанная проблема такими мерами решена, на наш взгляд, быть не может. Представляется необходимым внесение изменений и в уголовный закон, а именно в ст.283УК.

Во-первых, необходимо дополнить названную статью примечанием, исключающим из круга субъектов данного преступления лиц, предавших огласке сведения, составляющие государственную тайну, путем дачи показаний на следствии и в суде.

Во-вторых, круг субъектов данного преступления должен быть дополнен лицами, которым указанные сведения стали известны в связи с расследованием или рассмотрением в суде уголовного дела.

К субъектам преступления, предусмотренного в ст. 308 УК, законодатель относит лишь свидетелей и потерпевших. Речь идет о лицах, которые признаны в установленном законом порядке потерпевшими и приглашены в качестве таковых на допрос в органы следствия, прокуратуру или в суд, а также лицах, которые допрашиваются в качестве свидетелей, за исключением тех

170

случаев, когда допрос их в этом качестве запрещен законом (ч. 2 ст. 72 УПК) либо процессуальное положение определено неправильно.

Хочется в этой связи обратить внимание на проблему процессуальной регламентации круга лиц, которые не могут быть свидетелями по уголовному делу. Ст. 72 УПК к таким лицам относит следующих:

1) защитника обвиняемого — об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника;

2) лицо, которое в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;

3) адвоката, представителя профессионального союза или другой общественной организации — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя (ч. 2).

Что же касается священнослужителя, то он по замыслу законодателя может бьпь допрошен в качестве свидетеля. И коль скоро в числе лиц, исключенных из круга свидетелей, несущих уголовную ответственность за отказ от дачи показаний, такой священнослужитель не назван, он по логике вещей должен рассматриваться в качестве субъекта преступления, предусмотренного ст. 308 УК. Но как же тогда воспринимать предписание п. И ст. 5 УПК о том, что уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению в отношении священнослужителя за отказ от дачи показаний по обстоятельствам, известным ему из исповеди? К сожалению, не исключено предположение, что законодатель относит подобное обстоятельство к числу нереабилитирующих оснований для отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела. На наш взгляд, предпочтительнее был бы вариант, когда названное духовное лицо было бы включено в перечень лиц, не подлежащих ответственности за данное преступление (примечание к ст. 308 УК). Кстати, в этом случае надобность в предписании, заключенном в п. 11 ст. 5 УПК, отпала бы. Кроме того, не было бы повода для постановки вопроса о наличии коллизии между уголовным законом и Федеральным законом «О свободе совес-

171

ти и религиозных объединениях» от 26 сентября 1997 г., в соответствии с п. 7 ст. 3 которого не может быть привлечен к уголовной ответственности священнослужитель за отказ от дачи показаний по обстоятельствам, которые стали известны ему из исповеди103 . В настоящее же время такая постановка вопроса правомерна104 .

Назначение указанного примечания заключается в ограничении круга субъектов соответствующего преступления, а не в определении основания освобождения от уголовной ответственности, как это иногда представляется некоторым ученым105.

Содержащееся здесь положение следует рассматривать как составную часть так называемой привилегии от самообвинения или свидетельского иммунитета106, ибо ни о каком выборе между «давать» или «не давать показания» не может быть и речи, если за отказ от дачи показаний предусмотрена ответственность.

Перечень субъектов, о которых идет речь в примечании к ст. 308 УК, должен поэтому включать всех лиц, кому такой выбор предоставлен.

Краткие выводы

1. Сохранение е УК состава вынесения заведомо неправосудного приговора, решения или иного судебного акта представляется оправданным. Но поскольку содержание далеко не всех признаков данного состава преступления может быть понято однозначно, требуется совершенствование как уголовного, так и уголовно-про-цессуального законодательства.

Опасность причинения существенного вреда правосудию появляется раньше, чем оглашается неправосудный судебный акт, поэтому вынесение последнего завершено в момент его составления и подписания уполномоченными на то лицами. Б целях исключения иного толкования понятия «вынесение» следует уточнить некоторые положения УПК. В частности, требуется изменить наименование ст. 339, которую предлагается озаглавить «Вынесение и оглашение определения».

Перечень субъектов преступления, предусмотренного ст. 305 УК, должен быть точно определен в уголовном законе и включать всех лиц, участвующих в отправлении правосудия.

172

В УК нет должной четкости при описании квалифицирующих признаков состава вынесения заведомо неправосудного приговора, решения или иного судебного акта.

Следовало бы указать в ч. 2 ст. 305 формы судейских злоупотреблений, значительно повышающих степень общественной опасности данного преступления, в том числе и незаконное осуждение к наказанию более суровому, чем лишение свободы, а не рассматривать подобное осуждение в качестве тяжких последствий неправосудного акта.

Существует также потребность в конструировании такого квалифицированного вида вынесения заведомо неправосудного судебного акта, который выражается в осуждении заведомо невиновного лица.

2. В целях устранения препятствий для успешного решения познавательных задач правосудия представляется необходимым, чтобы в ст. 303 УК предусматривалась ответственность не только за применение тех способов искажения или сокрытия истины, которые охватываются термином «фальсификация доказательств», но и за использование с этой же целью иных приемов воздействия на содержание или форму доказательств, а также за умышленное непринятие мер по процессуальному закреплению полученных фактических данных и неприобщение к материалам дела имеющих доказательственное значение документов.

3. Наряду со следователем, прокурором, лицом, производящим дознание, ответственность за фальсификацию доказательств по уголовному делу должны нести и осуществляющие правосудие лица, в связи с чем представляется целесообразным внесение соответствующих изменений в ч. 2 ст. 303 УК.

4. Совершенствования требует и регламентация ответственности за лжесвидетельство. Как пробел в уголовном законе следует рассматривать отсутствие в ст. 307 указания на наказуемость заведомо ложного показания эксперта. Целесообразным было бы также дополнить УК положением, посредством которого из круга субъектов лжесвидетельства исключались бы все лица, дающие показания по фактам, имеющим непосредственное отношение к их преступному поведению, если ложное показание не было связано с оговором заведомо невиновного гражданина.

Дифференциация ответственности за лжесвидетельство

173

представляется недостаточной.Если законодатель не пойдет по пути частичной декриминализации данного деяния, то еранг квалифицирующих признаков такового следует возвести: 1) причинение тяжких последствии; 2) совершение тех же действий по предварительному сговору с другими лицами.

Примечание к ст. 307 следовало бы дополнить указанием, во-первых, на то, в связи с каким преступлением лицо освобождается от уголовной ответственности, во-вторых, на такие условия подобного освобождения, как отсутствие вреда для других граждан или заглаживание подобного вреда и исполнение обязанности дать правдивые показания. Предлагаемые нами изменения облегчили бы выполнение уголовным законом его стимулирующей функции.

В тех же целях необходимо определить иное место норме, содержащейся ныне в ч. 2 ст. 75 УК. Принципиальную возможность освобождения от уголовной ответственности по нормам Особенной части Уголовного кодекса следовало бы предусмотреть в отдельной статье, а не в статье о деятельном раскаянии, ибо не только последнее может служить основанием такого освобождения.

5. При объявлении преступным отказа от дачи показании учтены не все критерии криминализации. Если ответственность за данное преступление будет и впредь устанавливаться УК, ее регламентация должна измениться. Необходимо, во-первых, привести ст. 308 в соответствие со ст. 283 УК. Во-вторых, целесообразно дополнить примечание к ст. 308 с тем, чтобы перечень лиц, исключенных из круга субъектов предусмотренного в данной статье состава преступления, включал бы всех граждан, обладающих свидетельским иммунитетом или привилегией от самообвинения, за исключением обвиняемых и подозреваемых по делу.

Примечания

1 См.: Преступление и наказание. Комментарий к Проекту Уголовного кодекса России / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и АВ. Наумова. М., 1993. С. 253.

2 См., например: Советское уголовное право. Особенная часть / Под ред. П.И. Гришаеваи Б.В. Здравомыслова. М., 1988. С. 403; Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / Под ред. Ю.Д. Северина. М., 1984. С. 376; Практикум по уголовному пра-

174

ву: Учебное пособие / Под ред. Л.Л. Кругликова. М., 1997. С. 372— 373; и др.

3 Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 4. Л., 1978. С. 344.

4 Сборник постановлений Пленума Верховного суда СССР. 1924-1986. М., 1987. С. 564.

5 Не совсем ясно, что вкладывается в содержание вынесения судебного акта и Проектом УПК РФ. Так, ч. 2 ст. 448 «Постановление кассационного определения», согласно которой «суд может вынести резолютивную часть определения с соблюдением требований части первой настоящей статьи», заставляет предположить, что вынесение определения заканчивается оглашением его, так как в соответствии с ч. 1 «кассационное определение постановляется в совещательной комнате, подписывается всем составом судей и оглашается в зале судебного заседания после возвращения судей из совещательной комнаты». В то же время понятие «вынесение вердикта» по смыслу ст. 391 Проекта, где речь идет о вынесении вердикта присяжными заседателями, по своему объему ограничивается лишь принятием решения и подписанием опросного листа старшиной присяжных заседателей.

6 Российская юстиция. 1985. № 11. С. 56—63.

7 Следует согласиться с Н.И Пикуровым в том, что «допущение существования разных по содержанию терминов, но с одинаковым названием рождает больше проблем, чем их разрешает» (Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. Волгоград, 1998. С. 124).

8 См., например: Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов / Под ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамовой, Г.П. Новоселова. М.; Л., 1998. С. 640; Комментарий к уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. М., 1997. С. 481.

9 Никандров В., Пономарев Г. Уголовное судопроизводство в условиях демократии // Советская юстиция. 1989. № 19. СЮ.

10 См.: Лохвицкий А Курс русского уголовного права. СПб., 1867. С. 422; Неклюдов Н.А. Руководство по Особенной части русского уголовного права. СПб., 1887. С. 95; и др.

175

11 Вопрос о привлечении к уголовной ответственности за взяточничество присяжных заседателей действительно в ряде случаев был предметом судебного рассмотрения в прошлом веке (см., например: Дело о подкупе присяжных в Харькове. За месяц. Юридическая хроника // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. Кн. шестая. С. 124—127).

12 Проект Уголовного уложения Редакционной комиссии и объяснения к нему. Т. 8. СПб., 1897. С. 259. См. также: Российское законодательство X—XX веков. Т. 6: Законодательство первой половины XIX в. М., 1988. С. 387.

13 Еще в 1884 г. было сказано, что «закон допускает подачу письменных особых мнений не как критику одним судьей решения или приговора, постановленного большинством судей, вопреки его мнению, а только в ограждение судьи от нравственной и юридической ответственности за невольное участие в постановлении заведомо для него неправильной резолюции, которую он все-таки обязан подписать (786 ст. уст. уг. суд.)» (Вол-жин В. Особые мнения при постановлении приговоров и независимость судей // Журнал гражданского и уголовного права. 1884. Кн. восьмая. С. 11).

14 См., например: Практикум по уголовному праву. С. 372.

15 В немецкой литературе вопрос относительно формы вины в сходном с нашим составом вынесения заведомо неправосудного судебного акта составе «Rechtsbeugung» решается неоднозначно. Некоторые ученые считают достаточным для данного состава преступления косвенный умысел (см.: Seebode Manfred. Das Verbrechen der Rechtsbeugung. Berlin: Neuewiec, 1969. S. 127). А отдельные ученые даже поднимают вопрос о возможности совершения данного состава преступления с неосторожной формой вины (см.: Schmidt-Speicher, Ursula. Hauptprobleme der Rechtsbeugung. Neunter besonderer Berucksichtigung der historischen Entwicklung des Tatbestandes. Berlin, 1982. S. 65). Однако следует обратить внимание на то, что, в отличие от нашего УК, УК Германии не содержит указания на заведомость неправосудно-сти решения или руководства судьи (§ 336 StGB).

16ПетрухинИ.Л. Правосудие: времяреформ. М., 1991. С. 137.

17 См.: Словарь иностранных слов. 10-е изд., стер. М., 1983. С. 519.

18 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного про-

176

цесса. М., 1968. Т. 1. С. 288—289; Шейфер СА Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. М., 1972. С. 4; Его же. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С. 37; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 97-104; и др.

19 См.: Голунский С.А. Вопросы доказательственного права в основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик // Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. М., 1959. С. 131—135.

20 Обоснованную критику позиции, что доказательствами должны считаться достоверно установленные факты реальной действительности, содержит работа «Теория доказательств в советском уголовном процессе» (см.: Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н.В. Жогина. М., 1966. С. 197-228).

21 При установлении содержания признака «искусственное создание доказательств обвинения» применительно к составу привлечения заведомо невиновного к уголовной ответственности, предусмотренному ранее в ст. 176 УК РСФСР, некоторые ученые включали в объем данного понятия уничтожение или изъятие из дела документов (см., например: Комментарий к уголовному кодексу РСФСР / Под ред. Ю.Д. Северина. М., 1984. С. 375).

22 Как отмечает А. Жеребцов, по 16 регионам России квалификационные коллегии установили факты фальсификации судебных документов и грубых нарушений процессуального законодательства (см.: Жеребцов А. Повышение авторитета судебной власти — главное в работе квалификационных коллегий судей//Российская юстиция. 1997. № 8. С. 6). См. также: Полномочия судьи прекращены // Российская юстиция. 1998. № 3. С. 50-51.

23 Хабибуллин М.Х. Ответственность за заведомо ложный донос и заведомо ложное показание по советскому уголовному праву. Казань, 1975. С. И.

24 Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 4. С. 365.

25 Власов И.С., Тяжкова И.М. Ответственность за преступ-

177

ления против правосудия. М., 1968. С. 48.

26 Schwander Vital. Das Schweizerische Strafgesetzbuch. 2. Auflage. Zurich, 1964; Hafter Ernst. Schweizerisches Strafrecht. Besonderer Teil. 2 Halfte. Berlin, 1943. S. 497.

27 Jurgen Gerke. Verwaltimg in Praxis und Wissenschaft. Strafrecht. Koln, 1995. S. 233.

28 Махов В.Н. Совершенствование уголовно-процессуального законодательства об использовании знаний сведущих лиц в уголовном судопроизводстве // Развитие и применение уголовно-процессуального законодательства. К 25-летию УПК РСФСР. Воронеж, 1987. С. 123.

29 Lenker Teodor. Falsche uneidliche Aussage und Meineid // Schonke / Schroder. Strafgesetzbuch. Kommentar. 22. Auflage. Munchen, 1985. S. 1064.

30 Высшая судебная инстанция ФРГ.

31 Vormbaum Thomas. Der strafrechtliche Schutz des Strafurteiles. Untersuchungen zum Strafrechtsschutz des Strafprozessualen Verfahrenszieles. Berlin, 1987. S. 242-247.

32 Vormbaum Thomas. Reform der Aussagetatbestande (§ 153— 163 StGB). Reformuberlegungen und Gesetzentwurf. Heidelberg, 1992. S.26.

33 Практика прокурорского надзора при рассмотрении судами уголовных дел: Сборник документов. М., 1987. С. 391—392.

34 См.: Хабибуллин М.Х. Указ. соч. С. 13.

35 Уразгельдеев Л. Допрос эксперта в суде // Российская юстиция. 1997. № 6. С. 28.

36 Там же.

37 Возможность допроса эксперта сохраняется и по Проекту УПК РФ, хотя и ограничивается целями разъяснения данного экспертом заключения (ст. 223).

38 Прецедент судьи Саратовского областного суда В. Шиш-лянникова по делу Нестеренко от 2 февраля 1994 года // Российская юстиция. 1994. № 8. С. 4.

39 См.: Улицкий С. Уголовная ответственность за лжесвидетельство//Советская юстиция. 1974. № 17. С. 19.

40 Шумихин В., Борцов П. О правовом статусе свидетеля и потерпевшего // Советская юстиция. 1990. № 19. С. 18.

41 Бюллетень Верховного суда РСФСР. 1977. № 2. С. 10.

42 В определении судебной коллегии по уголовным делам

178

Верховного суда РСФСР от 12 мая 1962 г. по делу К. значится: «Обвиняемый не несет уголовной ответственности за дачу ложных показаний по поводу предъявленного ему обвинения» (Бюллетень Верховного суда РСФСР. 1962. № 8. С. 10).

43 Подробнее см.: Grunhut Max. Das englische Strafrecht // Das auslandische Strafrecht der Gegenwart / Hgg. von Mezger — Schonke - Jescheck. Bd. 3. Berlin, 1959. S. 215.

44 Уголовное право Соединенных Штатов Америки: Сборник нормативных актов. М., 1986. С. 54.

45 Туменко О. Почему не раскрываются преступления // Законность. 1993. № 1. С. 44. Аналогичная позиция высказана Ю. Золотовым (см.: золотое Ю. Какой быть прокуратуре // Законность. 1998. № 4. С. 4).

46 Бюллетень Верховного суда Российской Федерации. 1996. № 7. С. 4.

47 Degener Wilhelm. § 136а StPO und die Aussagefreicheit des Beschuldigten//GA 1992. S. 444.

48 Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие (к 100-летию М.С. Строговича) // Государство и право. 1994. № 10. С. 137.

49 Владимиров Л.Е. Защитительные речи и публичные лекции. М., 1892. С. 222.

50 Карнеева Л. Значение показаний обвиняемого (подсудимого) // Советская юстиция. 1971. № 23. С. 16.

51 См.: Кокшаров С., Горелик А. Субъект лжесвидетельства и недоносительства//Советская юстиция. 1979. № 17. С. 10.

52 По результатам исследований, проведенных Л.М. Кар-неевой, ситуации, когда заподозренные в совершении преступлений допрашивались в качестве свидетелей, составляли 45,70 % от числа дел, законченных производством (см.: Карнеева Л.М. Интересы расследования и правовое положение свидетеля//Социалистическая законность. 1974. № 10. С. 59).

53 Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного суда СССР по уголовным делам. 1971—1979. М., 1981. С. 725.

54 Прецедент судьи Саратовского областного суда по делу Бурмистрова от 8 февраля 1994 года // Российская юстиция. 1994. № 8. С. 4. Проблема допустимости доказательств активно обсуждается в последнее десятилетие на страницах юридической пе-

179

чати (см., например: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995; Очередин В.П. Допустимость и недопустимость по уголовным делам доказательств. Волгоград, 1998; Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. М., 1996; Пашин С. Основания оспаривания допустимости доказательств стороной защиты // Уголовное право. 1998. № 1. С. 62; Его же. Теоретические основы допустимости материалов в качестве доказательств // Уголовное право. 1998. № 2. С. 44—48; Некрасов С. Допустимость доказательств: вопросы и решения // Российская юстиция. 1998. № 1. С. 9; и

ДР-)-

55 Щеглов Ю. Соблюдать требования ст. 108 УПК РСФСР

// Советская юстиция. 1982. № 2. С. 30.

56 Нащекин Е. Свидетель или подозреваемый // Законность. 1996. № 2. С. 48.

57 Гольдман А. Право обвиняемого на защиту и обеспечение тайны следствия // Советская юстиция. 1992. № 23—24. С. 14-15.

58 Предложение признавать подозреваемыми тех лиц, против которых возбуждено уголовное дело, внес B.C. Афанасьев (см.: Афанасьев B.C. Процессуальная деятельность в стадии возбуждения уголовного дела: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1973. С. 13). См. также: Махов В. Возбуждение уголовного дела в отношении определенного лица // Российская юстиция. 1997. № 12. С. 25.

59 Подобной позиции придерживается и О.В. Синеокий (см.: Синеокий О.В. Исчисление процессуальных сроков в уголовном процессе: некоторые проблемы // Государство и право. 1996. № 1. С. 81).

60 Сборник постановлений Президиума и определений судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РСФСР. 1964-1972. М., 1974. С. 391.

61 См.: Архив Даниловского районного суда Ярославской области за 1990 год. Дело №1-92.

62 Практика прокурорского надзора... С. 558—560.

63 Гольдман А Указ. соч. С. 15.

64 Vormbaum Thomas. Reform der Aussagetatbestande... S. 89.

65 Пономарев Г., Никандров В. Лжесвидетельство — угроза правосудию//Советская юстиция. 1991. № 18. С. 8—9.

180

66 Vormbaum Thomas. Der strafrechtliche Schutz... S. 194—195.

67 См. об этом: Stoll Hans Albrecht. Die Aussagedelikte // Materialen zum Strafrechtsreform. Bd. 2. Rechtsvergleichende Arbeiten Bonn, 1955. S. 119, 145.

68 Подробнее об этом см.: Рустамов X. Возродить институт присягательства//Российская юстиция. 1996. № 12. С. 18.

69 В настоящее время о наличии конституционной обязанности давать показания может быть сделан вывод лишь логическим путем на основе предписаний ст. 51 Конституции, в которых находят отражение лишь исключения из общего правила.

70 Архив Даниловского районного суда Ярославской области за 1993 год. Дело № 1-21.

71 Курс советского уголовного права. Часть Особенная Т. 4. С. 363.

72 Кокшаров С., Горелик А. Указ. соч. С. 7—10.

73 Бюллетень Верховного суда РФ. 1995. № 4. С. 12.

74 Прошляков А.Д. Взаимосвязь материального и процессуального уголовного права: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 33.

75 МолодцовАС., Фисун О.О. Освобождение от уголовной ответственности в случаях, предусмотренных Особенной частью УК РФ // Вопросы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. Ярославль, 1997. С. 42.

76 Там же. С. 42-43.

77 Надо отметить, что именно такой подход наблюдается во многих современных источниках. См., например: Блинников В.А Уголовно-правовые и криминологические аспекты лжесвидетельства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1998. С. 12.; Михайлов В. Признаки деятельного раскаяния // Российская юстиция. 1998. № 4. С. 5—7; СавкинА Деятельное раскаяние — свобода от ответственности // Российская юстиция. 1997. №12. С. 36; и др.

78 См., например: Рябчук В.Н. Освобождение от ответственности в связи с социально одобряемым поведением правонарушителя//Правоведение. 1989. № 1. С. 33.

79 Даль Владимир. Толковый словарь в четырех томах. М., 1989. Т. 1.С. 59.

181

80 Гуляев А. Чистосердечное раскаяние лица, совершившего преступление // Советская юстиция. 1991. С.13. Сходное мнение высказывали и другие авторы (см.: Кругликов Л.Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. Часть Особенная. Ярославль, 1979. С 37; Марогулова И.Л. Юридическая природа поощрительных уголовно-правовых норм // Правоведение. 1992. № 4. С. 37; и др.).

81 Кудрявцев В.Н. Субъективные элементы ответственности // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 34. М., 1981. С. 7.

82 Чувилев А. Деятельное раскаяние // Российская юстиция. 1998. № 6. С. 11; Его же. Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием // Уголовное право. 1998. № 2. С. 14.

83 Строго говоря, ситуация, когда закон в качестве основания освобождения от уголовной ответственности называет прекращение преступной деятельности, не может получить однозначной оценки, поскольку в большинстве случаев прекращение преступной деятельности есть не что иное, как добровольный отказ от доведения преступления до конца.

84 Более подробно об изменениях уголовного закона в этой части см., в частности: Новое уголовное право России: Учебное пособие. Особенная часть. М., 1996. С. 333—334.

85 См., например: Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР/Подред. Ю.Д. Северина. М., 1984. С. 381.

86 Наумов АВ. Российское уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 161.

87 См.: Борисов Э.Т. Погрешности законодательной техники существенны // Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации). Ярославль, 1994. С. 17.

88 См.: Архив Ворошиловского районного суда г. Волгограда за 1997 год. Дело № 1-295.

89 См. об этом: Щерба С., Зайцев О. Защита свидетеля в США// Российская юстиция. 1994. № 8. С. 52-53; Riep Peter. Neue Gesetze zur Bekampfung der organisierten Kriminalitat // Neue Justiz. 1992. Heft U.S. 494. Проблему защиты свидетеля и потерпевшего в ФРГ поднимает Шарр (см.:8сЬагг Karl Heinz. Der Schutz des gefahrdeten Zeugen ins Strafverfahren // Neue juristiesche Wochenzeitschrieft. 1989. Heft 19. S. 1185-1192).

182

90 См.: Уголовная юстиция: проблемы международного сотрудничества. М., 1995. С. 14.

91 См.: Тихонов А. О процессуальной безопасности свидетеля и потерпевшего // Советская юстиция. 1993. № 20. С. 26.

92 Комиссаров В. Предъявление для опознания живых лиц //Законность. 1994. № 9. С. 33.

93 Брусницын Л.В. Международно-правовые и конституционные основы обеспечения безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию // Государство и право. 1996. № 3. С. 107-108.

94 См.: Архив Даниловского районного суда Ярославской области за 1998 год. Дело №1-12.

95 См.: Тихонов А. Указ. соч. С. 26.

96 Надо отметить, что некоторые из указанных методов также неадекватны. Так, применение административного ареста к свидетелю, не желающему давать показания, возможность которого предусмотрена ч. 2 § 70 УК ФРГ, вызывает вполне обоснованное критическое отношение российских ученых (см., например: Филимонов Б.А. Показания свидетелей в уголовном процессе ФРГ // Вестник МГУ. Серия 11: Право. 1974. № 5. С. 47-48).

97 См.: Комментарий к УК РСФСР 1960 г. Л., 1962. С. 326.

98 См.: Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 4. С. 369.

99 См.: Суворов М.И. К вопросу о процессуальном положении свидетеля в советском уголовном процессе // Уголовно-правовые и процессуальные гарантии защиты конституционных прав граждан. Калинин, 1980. С. 54—55.

100 См.: Суворов М.И. Указ. соч. С. 55.

101 См.: Смыслов В.И. Свидетель в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 37.

102 См.: Суворов М.И. Указ. соч. С. 56.

103 Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 39. Ст. 4465.

104 О необходимости внесения дополнений в примечание к ст. 308 УК упоминает и А.В. Наумов (см.: Наумов АВ. Иммунитет в уголовном праве // Уголовное право. 1998. № 2. С. 27.

105 См., например: Наумов АВ. Сближение правовых сис-

183

тем как итог развития уголовного права XX в. и его перспектива в XXI в. // Государство и право. 1998. № 6. С. 55—56.

106 О соотношении понятий «свидетельский иммунитет» и «привилегия от самообвинения» см.: Будников В.Л. Иммунитет свидетеля в уголовном процессе. Лекция. Волгоград, 1998. С. 21—29.

184