§ 3.   Понятие доказательств в уголовном судопроизводстве. Относимость и допустимость доказательств

Согласно ч. 1 ст. 74 УПК доказательствами по уголовному делу признаются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в по­рядке, определенном данным Кодексом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Таким образом, содержанием доказательств являются любые сведения, с помо­щью которых могут быть установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовному делу (ст. 73), а также все иные обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Для характеристики доказательств закон

не случайно использует слово «сведения», а не выражение «фактические данные», употреблявшееся для определения доказательств в прежнем уголовно-процессу­альном законе (ст. 69 УПК РСФСР 1960 г.). Этим подчеркивается, что доказа­тельства изначально не рассматриваются как факты, т. е. безусловно достовер­ные сведения; они еще подлежат проверке и исследованию судом и сторонами и могут быть оценены ими иначе. Другими словами, достоверность указанных све­дений не является необходимым признаком доказательства — содержащаяся в до­казательстве информация может указывать на искомые по делу обстоятельства также и с вероятностью. Как правило, вывод о достоверности этих сведений мо­жет быть сделан лишь при окончательной (итоговой) оценке определенной сово­купности доказательств. Поэтому применительно к каждому отдельному доказа­тельству, рассматриваемому изолированно от других, следует говорить не о том, что оно устанавливает искомые по делу обстоятельства (это было бы слишком категоричным утверждением), а о том, что оно направлено на их установление и только в совокупности с другими доказательствами может их устанавливать.

Согласно приведенному выше законодательному определению доказательств обстоятельства, подлежащие доказыванию, посредством совокупности доказа­тельств устанавливает не только суд, но также прокурор, следователь и дознава­тель. Иначе говоря, сведения, полученные в ходе предварительного расследова­ния и в судебном разбирательстве, одинаково признаются доказательствами. Однако не следует полагать, что все доказательства, полученные прокурором, сле­дователем, дознавателем, т. е. стороной обвинения, имеют равный процессуаль­ный статус с доказательствами, полученными непосредственно в суде. Так, со­гласно ст. 276 и ст. 281 УПК РФ оглашение показаний подсудимого либо потерпевшего и свидетеля, данных, в частности, при производстве предваритель­ного расследования, может иметь место лишь в строго определенных случаях. Это означает, что протоколы допросов, полученные ранее, не могут оглашаться и ис­пользоваться в судебном разбирательстве наравне с показаниями подсудимых, по­терпевших и свидетелей, данных непосредственно в судебном разбирательстве. Таким образом, существуют, по крайней мере, два вида доказательств, обладаю­щих неодинаковым юридическим значением, а именно доказательства, собранные на досудебных стадиях процесса, и собственно судебные доказательства.

Способность доказательств устанавливать наличие или отсутствие искомых по делу обстоятельств получила в теории судопроизводства название относимости доказательств. Относимость — необходимое качество любого доказательства. Если сведения не имеют никакого значения для данного уголовного дела, они не должны признаваться доказательствами. Вместе с тем указанная способность доказательств не всегда несомненна, но может носить и предположительный, вероятностный ха­рактер. Так, например, при проведении осмотра места происшествия следователь детально отражает в протоколе этого следственного действия все обнаруженное при осмотре, хотя многие из описанных в протоколе обстоятельств в дальнейшем могут оказаться не имеющими значения для дела. Однако на момент проведения осмотра имеется вероятность того, что любое из обнаруженных следователем обстоятельств может иметь для дела то или иное значение, поэтому они признаются относимыми. Если в ходе дальнейшего производства выяснится, что, на взгляд следователя, со­бранные сведения отношения к делу не имеют, они, тем ие менее, продолжают оставаться в материалах этого дела, поскольку оценка доказательств осуществляется и другими участниками судопроизводства, которые могут иметь на этот счет иное мнение. Кроме того, не исключено, что в свете вновь собранных по делу доказа­тельств эти сведения могут оказаться все же значимыми для дела.

Согласно указанному определению доказательства должны быть получены лишь в порядке, определенном Уголовно-процессуальным кодексом. Соответ­ствие доказательства требованиям норм уголовно-процессуального права назы­вают допустимостью доказательства. Вместе со свойством относимости она со­здает достаточные условия для признания сведений доказательством по делу. Отступление от установленной правовой формы может привести к недопустимо­сти доказательства, лишению его юридической силы и невозможности использо­вания в процессе доказывания. По буквальному смыслу ч. 1 ст. 75 недопустимость доказательства связывается с нарушением лишь требований самого Кодекса, однако, согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федераль­ного закона». Конституция, таким образом, признает недопустимыми доказатель­ства, собранные субъектами доказывания с нарушением любого федерального за­кона, а не только УПК. Конституционная норма в случае коллизии имеет преимущество перед отраслевой, поэтому ч. 1 ст. 75 УПК следует, на наш взгляд, толковать расширительно — в соответствии с текстом Конституции РФ. В про­тивном случае доказательства, полученные органом дознания, например, в ре­зультате незаконных оперативно-розыскных мероприятий и приобщенные к делу с внешним соблюдением уголовно-процессуальной формы могли бы считаться допустимыми. Например, оперативными сотрудниками органа дознания была проведена проверочная закупка наркотического вещества с последующим про­никновением в жилище против воли проживающих в нем лиц без получения на то предварительного разрешения суда, несмотря на то что этого требует ч. 2 ст. 8 Фе­дерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Если изъятые или выданные в ходе такой закупки наркотическое вещество и денежные купюры были осмотрены с соблюдением процессуальных правил, то по прямому смыслу ч. 1 ст. 75 УПК они должны были бы признаваться допустимыми доказательства­ми, ибо требования Кодекса формально нарушены не были. Однако это противо­речит Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» и Консти­туции РФ, поэтому собранные таким способом доказательства на самом деле недопустимы. Иное может привести к подмене процессуальных действий опера­тивно-розыскными в целях незаконного добывания будущих доказательств, ко­гда процессуальная форма используется в качестве «ширмы» для нарушения кон­ституционных прав личности.

Закон устанавливает перечень случаев, когда доказательство должно быть при­знано недопустимым. Так, к недопустимым доказательствам отнесены показания подозреваемого или обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Это положение служит важной гарантией против самооговора и при­знания вины обвиняемым и подозреваемым под воздействием физического или психического насилия. Обращает на себя внимание то, что условие отсутствия за­щитника включает в себя и отказ от защитника самим обвиняемым или подозре-

Глава 7. Доказательства и доказывание        189

ваемым. Таким образом ставится преграда попыткам недобросовестных следова­телей и работников органов дознания склонить обвиняемого и подозреваемого к формально добровольному отказу от защитника, за которым обычно стоит вы­нужденный отказ от защитника либо незаконная попытка «обменять» призна­тельные показания на облегчение положения обвиняемого, подозреваемого (обе­щание не применять в качестве меры пресечения заключение под стражу, содействовать прекращению уголовного преследования и т. п.).

В пункте 2 ч. 2 ст. 75 содержится также запрет на использование так называе­мых показаний «по слуху», т. е. показаний потерпевшего, свидетеля, основанных на догадке, предположении, слухе, а также показаний свидетеля, который не мо­жет указать источник своей осведомленности. Основанием данной нормы являет­ся, во-первых, то соображение, что доказательством могут служить лишь сведе­ния о конкретных обстоятельствах дела, но не предположения и догадки, и, во-вторых, то, что сведения, основанные па слухах или полученные из неизвест­ных источников, весьма ненадежны, а их проверка часто бывает крайне затрудни­тельна. В то же время, в отличие от показаний свидетеля, законодатель не счел необходимым объявить недопустимыми показания потерпевшего, если тот не мо­жет указать источник своей осведомленности. Предполагается, что потерпевший, как правило, сам является первоисточником данных о совершенном преступле­нии и редко может давать показания по слуху.

Недопустимыми, согласно п. 3 ч. 2 ст. 75, являются и все иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК.

В целом, требования допустимости доказательств, установленные уголовно-процессуальным законом или вытекающие из его содержания, следующие.

1. Правило о надлежащем источнике доказательств.

Источники доказательств — это лица, от которых исходят доказательственные сведения: обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, свидетель, эксперт, специа­лист, гражданский истец, ответчик и их представители; государственные органы, физические и юридические лица, от которых исходят документы; лица, участво­вавшие в составлении протокола следственного действия (следователь, дознава­тель, понятые и т. д.); лица, представившие вещественные доказательства. В про­цессуальной литературе была высказана и другая точка зрения, состоящая в.том, что источниками доказательств являются не лица, а процессуальная форма, в ко­торой зафиксирована доказательственная информация: показания, заключения экспертов, протоколы следственных действий, иные документы, предметы, обла­дающие признаками вещественных доказательств.1 Однако такая позиция не со­ответствует закону. Как сказано в п. 2 ч. 2 ст. 75, к недопустимым доказательствам относятся показания свидетеля, который не может указать источник своей осве­домленности. В данной норме под источниками осведомленности подразумева­ются именно лица, от которых свидетель получил относящиеся к делу сведения.

Определение лиц как источников доказательств позволяет предъявлять к ним соответствующие процессуальные требования допустимости, отличные от тех, которые установлены для процессуальной формы исходящей от этих лиц информа­ции (показаний, протоколов, заключений, документов и т. д.). Первым из них явля­ется требование известности и проверяемости первоисточника сведений. Под пер­воисточником следует понимать лицо, которое непосредственно воспринимало искомые события и обстоятельства. Если такое лицо неизвестно, то проверка досто­верности полученных от него сведений, как правило, невозможна либо представля­ет большую сложность. Именно поэтому закон, как было отмечено выше, требует отвергать показания свидетеля, не могущего указать источник своей осведомленно­сти. Не могут служить доказательствами оперативно-розыскные данные (даже если они изложены в рапорте, подписанном сотрудником оперативно-розыскного орга­на), первоисточником которых является неназванное лицо, оказывающее содей­ствие правоохранительным органам на конфиденциальной (негласной) основе.

Требования к источникам доказательств не ограничиваются необходимостью знания первоисточника. Кроме этого, закон устанавливает определенные условия для ряда источников доказательств, которым они должны соответствовать. Это условия правосубъектности (т. е. способности лица иметь в уголовном процессе права и обязанности и осуществлять их своими действиями), в том числе как ис­точника доказательств. Так, свидетелями не могут быть судья, присяжный заседа­тель — об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу; адвокат, защитник подо­зреваемого и обвиняемого по данному делу — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с обращением к ним за юридической помощью и в связи с ее оказанием); адвокат — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи; священнослужитель — об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди; член Совета Федерации, депутат Государ­ственной Думы без их согласия — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий (ст. 56). Условия правосубъект­ности, имеющие значение для допустимости их как специфических источников доказательств, предусмотрены законом также для подозреваемого и обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, эксперта, специалиста и т. д. (более подробно об этом см. гл. 5 учебника).

2. Правило о надлежащем субъекте доказывания.

К числу субъектов, правомочных проводить действия по собиранию доказа­тельств, относятся: следователь, дознаватель, орган дознания, прокурор, защит­ник, суд (ч. 1,3 ст. 86). Все они вправе не только участвовать в исследовании дока­зательств, но и собирать их. Причем результатом этой деятельности являются именно доказательства, в то время как другие участники (подозреваемый, обви­няемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их предста­вители), принадлежащие к категории источников доказательств, в лучшем случае могут представлять лишь предметы и документы, которые становятся доказа­тельствами только после приобщения их к материалам дела органами предвари­тельного расследования или судом (ч. 2 ст. 86).

Следователь может выполнять роль надлежащего субъекта действий по соби­ранию доказательств при соблюдении следующих условий: а) отсутствуют ос­нования для его отвода (ст. 61); б) соблюдены правила, касающиеся подследствен­ности (ч. 4 ст. 150, ст. 151); в) уголовное дело принято им к своему производству,

о чем имеется запись в постановлении о возбуждении уголовного дела либо в отдельном постановлении (ст. 156), либо г) имеется отдельное поручение следо­вателя другой территориальной подследственности (ч. 1 ст. 152), или д) имеется решение прокурора о производстве предварительного следствия группой следо­вателей, в которую включен и данный следователь (ст. 163). Аналогичные усло­вия в основном предусмотрены и для дознавателя при производстве им дозна­ния как самостоятельной формы предварительного расследования (гл. 32). Однако, не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оператив­но-розыскные мероприятия (ч. 2 ст. 41).

Иные сотрудники органа дознания могут быть надлежащими субъектами дей­ствий по собиранию доказательств, если: а) отсутствуют основания для их отвода (ст. 61); б) имеются основания для проведения неотложных следственных дей­ствий (ст. 157) либо в) имеется письменное поручение прокурора или следовате­ля о производстве органом дознания отдельных следственных действий (п. 11 ч. 2 ст. 37, п. 4 ч. 2 ст. 38), или г) имеется отметка в протоколе следственного действия о привлечении к участию в следственном действии должностного лица органа доз­нания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 7 ст. 164).

Прокурор является субъектом действий по собиранию доказательств, когда: а) отсутствуют основания для его отвода (ст. 61); б) принимает уголовное дело к своему производству (п. 2 ч. 2 ст. 37); в) участвует в производстве предваритель­ного расследования и лично производит отдельные следственные действия (п. 3 ч. 2 ст. 37),

Защитник также вправе собирать доказательства путем: а) получения предме­тов, документов и иных сведений; б) опроса лиц с их согласия; в) истребования справок, характеристик, иных документов (ч. 3 ст. 86). Он приобретает соответ­ствующие полномочия сразу после своего назначения или заключения соглаше­ния о защите (ч. 1 ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» от 31.05.02 г.).

Суд становится надлежащим субъектом действий по собиранию доказательств при соблюдении следующих условий: а) отсутствуют основания для отвода судьи или судей (ст. 61 УПК), б) соблюдены правила подсудности (ст. 31), в) дело рас­пределено данному судье председателем суда, либо данные судьи назначены для рассмотрения дела коллегиальным составом.

3. Правило о надлежащем виде способа собирания доказательств (о способах собирания доказательств см. § 5 настоящей главы).

Для того, чтобы полученное доказательство могло быть допустимым, должен быть избран лишь тот способ собирания доказательств, который по своему содер­жанию предназначен законом для данной ситуации. Произвольная подмена над­лежащего способа доказывания каким-либо другим незаконна. Так, недопустимо проведение допроса или очной ставки, если необходимо предъявление лица или предмета для опознания; осмотра вместо обыска; наложения ареста на имущество вместо выемки; производство допроса эксперта вместо проведения дополнитель­ной экспертизы и т. д. Каждое следственное действие построено таким образом, что в соответствующих условиях в максимальной степени обеспечивает достовер­ность информации данного вида. Поэтому подмена его неприспособленным для

этого действием может оставлять неустранимые сомнения в соответствии полу­ченных результатов действительности. Пригодность того или иного следственно­го действия для извлечения доказательственной информации определяется, прежде всего, целями, установленными для него законом.

4.             Правило законной процессуальной формы собирания доказательств.

Уголовно-процессуальный закон устанавливает определенные условия, проце­дуру и гарантии (процессуальную форму) проведения действий по собиранию доказательств. Если эти требования не соблюдены, полученное доказательство может вызывать неустранимые сомнения в своей достоверности, а нрава и закон­ные интересы участников таких процессуальных действий могут быть существен­но и необратимо нарушены. Результатом этого часто является недопустимость полученных сведений в качестве доказательств даже при условии законности ис­точника и вида способа собирания доказательств. Так, например, проведение обыска до возбуждения уголовного дела, без вынесения соответствующего поста­новления и т. д. влечет за собой недопустимость всех полученных в результате этого следственного действия сведений.

5.             Правило законной процедуры проверки доказательств. Иногда закон предпо­

лагает или прямо устанавливает определенную последовательность действий по

проверке доказательств (см. об этом § 5 настоящей главы).

В процессуальной литературе высказана точка зрения, что любое процессуаль­ное нарушение, т. е. отступление буквально от всякого предписания, содержаще­гося в нормах закона, касающихся собирания и проверки доказательств, ведет к утрате полученных таким путем сведений качества допустимости.1 Следует, од­нако, учесть, что речь идет о нарушении требований Кодекса в целом, а не отдель­ных его предписаний. Если закон предусматривает средства и способы, с помо­щью которых можно нейтрализовать последствия нарушения отдельных его предписаний, доказав, что они не повлияли на соблюдение основных начал уго­ловного судопроизводства (прежде всего, принципов равенства сторон и незави­симости суда как основополагающих принципов-максим состязательного процес­са — см. § 4 гл. 4), то при успешном применении таких средств и способов уже нельзя сказать, что такое доказательство использовано для доказывания в нару­шение закона. Так, например, непредупреждение свидетеля о его праве не давать показания против себя и своих близких несомненно является весьма серьезным процессуальным нарушением. Однако, если будет доказано (в том числе, и объяс­нениями самого свидетеля), что это никак не повлияло на добровольность данных им показаний, а значит, и на сохранение равенства сторон, суд, как нам представ­ляется, вправе признать полученные показания допустимыми. Нельзя утверж­дать, что такое доказательство использовано судом в нарушение закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмотренных законом, процессуаль­ного нарушения было нейтрализовано. Нарушения, поддающиеся подобному «из­лечению», следует считать опровержимыми, или устранимыми. Напротив, если установлено, что искажение процедуры привело к реальному ущербу для принципов состязательного судопроизводства, ее результаты в любом случае должны считаться юридически ничтожными, а допущенные нарушения неустранимыми. Нельзя устранить, например, такое нарушение, как получение от обвиняемого признательных показаний путем применения к нему пыток или жестоких, бес­человечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения. В результате такого нарушения процесс перестал отвечать требованиям спра­ведливой судебной процедуры, где стороны должны находиться в равном поло­жении.

Вместе с тем не все процессуальные нарушения (даже неустранимые), допу­щенные в ходе производства по делу, являются существенными для получения доказательств. Так, присутствие в зале, где происходит судебное следствие, лица, в возрасте до 16 лет, есть процессуальное нарушение (ч. 6 ст. 241), но оно является несущественным для получения в судебном заседании доказательств, а потому не должно приводить к их недопустимости. То же самое можно сказать о нарушении порядка вызова свидетеля (ст. 188), когда свидетель вызван на допрос не повест­кой, а, например, по телефону; военнослужащий (офицер) — не через командова­ние воинской части, а повесткой, доставленной но месту его жительства и т. д. Это, конечно, не означает, что подобные нарушения не влекут никаких юридических последствий. Однако санкцией за них является не признание полученных доказа­тельств недопустимыми, а применение других правовых средств: например, выне­сение судами частных постановлений или определений, принятие мер дисципли­нарного воздействия к нарушителям.

В УПК РФ предусмотрены гарантии своевременного выявления и блокирова­ния недопустимых доказательств.

Согласно ч. 3, 4 ст. 88, при наличии на то оснований прокурор, следователь,

дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подо­

зреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, при­

знанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение

или обвинительный акт. Суд вправе признать доказательство недопустимым по

ходатайству сторон или по собственной инициативе.

В соответствии с ч. 1 ст. 125 постановления дознавателя, следователя, проку­

рора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а

равно иные их действия (бездействие) и решения, которые способны причинить

ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроиз­

водства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в

суд по месту проведения предварительного расследования. В соответствии с ч. 2

ст. 50 гл. 2 («Права и свободы человека и гражданина») Конституции РФ консти­

туционным правом является, в частности, исключение из процесса доказательств,

полученных с нарушением закона. Следовательно, незаконные действия или без­

действие органов расследования и прокурора, а также их решения при получении

доказательств, принятые с нарушением закона (о приобщении к делу, о принуди­

тельном освидетельствовании, осмотре против воли лиц и т. д.), могут быть обжа­

лованы в суд с требованием об исключении соответствующих незаконно получен­

ных доказательств. Представляется, что отказ в удовлетворении ходатайств о

собирании относящихся к делу доказательств также можно обжаловать, посколь­

ку это нарушает, во-первых, конституционное право (ч. 4 ст. 29 Конституции) свободно искать информацию, а во-вторых, международные нормы и стандарты, на­пример право иметь достаточные возможности для подготовки своей защиты; пра­во на очную ставку (подпункты «Ь» и «d» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав чело­века и основных свобод от 04.11.50 г.).

Особого рассмотрения требует проблема так называемой асимметрии примене­ния правил допустимости доказательств. Смысл ее состоит в различных правовых последствиях нарушений, допущенных при получении доказательств для стороны обвинения и стороны защиты. На наш взгляд, при решении этого вопроса следует исходить из правил о преимуществе защиты и толковании сомнений в пользу об­виняемого (подозреваемого). Согласно ч. 3 ст. 14 все сомнения в виновности обви­няемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК, толку­ются в пользу обвиняемого. Это правило распространяется и на толкование сомнений в отношении допустимости доказательств. Так, если следователь, проку­рор, дознаватель, суд получили оправдывающее обвиняемого доказательство с на­рушением законного порядка, оно по ходатайству стороны защиты должно быть признано допустимым, ибо в любом случае порождает определенные сомнения в виновности обвиняемого. Бремя доказывания при ошибках обвинения не может быть возложено на обвиняемого. Однако принятие судом подобных доказательств не исключает оценки с точки зрения достоверности, в том числе с учетом наруше­ний, допущенных при их получении. Иначе должен решаться вопрос, когда сама сторона защиты представила доказательства, полученные ею самой с нарушением закона. В этих случаях доказательства могут быть признаны недопустимыми при условии, если факт нарушения закона стороной защиты доказан обвинителем, а само нарушение является существенным и неустранимым. Основанием для этого вывода может служить не только ч. 1 ст. 75, но и конституционная норма, устанав­ливающая, что каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, произ­водить и распространять информацию только законным способом (ч. 4 ст. 29 Кон­ституции РФ). Так, например, если защитник при собирании доказательств путем опроса (п. 2 ч. 3 ст. 86) применил к опрашиваемому лицу незаконные меры — запу­гивание и угрозы, добившись от него подтверждения алиби обвиняемого, то полу­ченные письменные объяснения лица не могут считаться допустимым доказатель­ством.