§ 6.   Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности

Оперативно-розыскные мероприятия (деятельность) — это вид деятельности осуществляемой гласно и негласно уполномоченными на то законом оператив­ными подразделениями соответствующих государственных органов. Исчерпы­вающий перечень оперативно-розыскных мероприятий установлен в ст. 6 Фе­дерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 05.07.95 г. Согласно ст. 89 УПК результаты оперативно-розыскной деятельности запреще­ны для использования в процессе доказывания, если они не отвечают требовани­ям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. Од­нако в ч. 2 ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» содержится формально противоположная норма, согласно которой результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным де­лам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодатель­ства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Однако следует иметь в виду, что сами данные, полученные оперативно-розыскным пу­тем, не всегда могут быть в дальнейшем «вторично» собраны в процессуальном

порядке и обычно являются лишь основой для формирования других сведений, могущих быть доказательствами по уголовному делу. Исключение может быть сделано, во-первых, для предметов, которые при определенных условиях спо­собны стать вещественными доказательствами после их собирания и проверки в уголовно-процессуальном порядке, и, во-вторых, для некоторых документов, полученных в результате отдельных оперативно-розыскных мероприятий.

К числу оперативно-розыскных мероприятий относятся: опрос, наведение спра­вок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, ис­следование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, об­следование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, про­слушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный экспери­мент. Рассмотрим некоторые варианты получения доказательств при получении от­носящихся к уголовному делу сведений в результате указанных мероприятий.

Если такие сведения были получены посредством негласного опроса лиц, ока­зывающих на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, либо непосредственного наблюдения об­стоятельств, имеющих значение для дела, этими лицами или оперативными со­трудниками, они могут послужить основой для получения показаний свидете­лей либо показаний подозреваемых или обвиняемых — участников преступных групп, согласившихся оказывать содействие оперативным органам. Однако по­добный способ легализации оперативно-розыскных данных имеет ограниченные возможности, поскольку согласно ч. 1 ст. 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» сведения о лицах, внедренных в организованные преступные груп­пы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-ро­зыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденци­альной основе, составляют государственную тайну. Предание гласности сведений о названных лицах допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случа­ях, предусмотренных федеральными законами. Представленные оперативными органами материалы (рапорты, письменные сообщения и т. п.), в которых инфор­мация, полученная от подобных лиц, в целях сохранения конспирации излагается без ссылки на первоисточник, не могут служить доказательствами, даже если под­линность сведений удостоверяет руководитель соответствующего оперативного подразделения. Результаты наблюдения могут фиксироваться в протоколе этого оперативно-розыскного мероприятия, если оно проводилось непосредственно со­трудниками оперативного органа. Такой документ не является процессуальным протоколом в смысле ст. 83 УПК и может быть в определенном порядке введен в уголовное судопроизводство в качестве иного документа (ст. 84 УПК). При этом он должен быть удостоверен сотрудниками, проводившими наблюдение, в нем указываются использованные при наблюдении технические средства, с описани­ем условий применения и технических характеристик последних.

Наведение справок, т. е. получение от органов государственной власти, местно­го самоуправления, организаций официальных документов (например, справок, содержащих-сведения о судимости подозреваемого, об имевшемся у него оружии, о месте его проживания, состоянии здоровья и т. д.), может привести к получению доказательств, подпадающих под определение иных документов.

Сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное ме­роприятие не следует смешивать с процессуальным действием, имеющим анало­гичное наименование (ст. 202 УПК). Процессуальное получение образцов произ­водится либо по постановлению следователя, либо (если оно является частью судебной экспертизы) экспертом. Образцы, собранные оперативно-розыскным путем, могут служить лишь для оперативно-розыскного исследования предметов и документов либо имеют ориентирующее значение для следователя, но сами дока­зательствами не являются.

Проверочная закупка проводится путем приобретения у объекта оперативно-ро­зыскной деятельности предметов и веществ, подтверждающих факт правонаруше­ния. Ее предметом могут быть вещи, как находящиеся в гражданском обороте, так ограниченные или изъятые из него (наркотики, оружие и т. п.). Данное действие проводится на основании оперативно-служебного постановления, утвержденного компетентным руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В результате проверочной закупки получают предметы и вещества, которые могут стать вещественными доказательствами при условии их осмотра органом дознания или следователем и приобщения к материалам уголовного дела путем вынесения специального процессуального постановления (ч. 2 ст. 81 УПК). Кроме того, в процессе проведения закупки может производиться негласная аудио-и видеозапись, которая после осмотра (сводящемуся к прослушиванию и отраже­нию в протоколе осмотра ее содержания) приобщается к делу в качестве веще­ственного доказательства. Для введения таких предметов в процесс в качестве ве­щественных доказательств необходимо также зафиксировать происхождение соответствующих вещей и обстоятельства их обнаружения. Это может осуществ­ляться посредством допроса лиц, обнаруживших эти вещи либо представивших их добровольно. Иногда на практике составляется документ, именуемый «актом (про­токолом) добровольной выдачи». Следует, однако, иметь в виду, что уголовно-про­цессуальный закон не знает такого вида доказательства, которое чаще всего факти­чески является не иным документом, как может показаться на первый взгляд, а суррогатом протокола выемки, производимой к тому же до возбуждения уголовно­го дела, без вынесения соответствующего постановления, и потому незаконной. Все следственные действия по закреплению указанных предметов в качестве дока­зательств (освидетельствование, назначение экспертизы) должны проводиться только после возбуждения уголовного дела, за исключением неотложного осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК). Если уголовное дело на момент проведе­ния проверочной закупки еще не возбуждено, производство выемки или обыска как завершающего этапа проверочной закупки неправомерно.

Сказанное справедливо и для введения в уголовный процесс в качестве доказа­тельств предметов, полученных при проведении таких оперативно-розыскных ме­роприятий, как оперативный эксперимент, оперативное внедрение и контролиру­емая поставка.

Прослушивание телефонных переговоров имеет своей целью получение звуко­записи (фонограммы), которая в определенном порядке может быть представле­на следователю, прокурору и суду и признана вещественным доказательством по делу. Вместе с тем следует иметь в виду, что это вещественное доказательство осо­бого рода — производное от устных переговоров, записанных на пленку. Поэтому, в силу принципа непосредственности исследования доказательств и для проверки обстоятельств получения звукозаписи, необходимо получить также показания хотя бы одного из лиц, участвовавших в телефонных переговорах, если этот ис­точник достижим. Для проверки звукозаписи может быть проведена фоно-скопическая (фонографическая) экспертиза.

Материалы, полученные в результате оперативно-розыскной звуко-, видеоза­писи, фотосъемки и введенные в уголовный процесс, па наш взгляд, всегда явля­ются вещественными доказательствами. В отличие от иных документов такие материалы незаменимы, поскольку не только несут в себе информацию о непо­средственно записанном на пленке или изображенном на фотографии, но тесней­шим образом связаны также с обстоятельствами их получения, которые имеют значение доказательственных фактов. Как и любое другое вещественное доказа­тельство, эти материалы должны быть осмотрены (включая прослушивание и фиксацию их содержания в протоколе следственного действия), при необходимо­сти проверены посредством судебной экспертизы и, в случае признания веще­ственными доказательствами, приобщены к делу особым постановлением.

Важное значение имеет вопрос, могут ли нарушения правового режима собира­ния оперативно-розыскных данных, установленные Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», повлечь за собой недопустимость сформи­рованных на их основе доказательств. В ст. 75 УПК недопустимость связывается лишь с нарушениями самого Кодекса, поэтому при буквальном толковании указан­ной статьи нарушения оперативно-розыскного закона в расчет как бы не принима­ются. Однако такой подход противоречил бы ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, в которой недопустимость доказательств ставится в зависимость от нарушения при их полу­чении любого федерального закона, в том числе, очевидно, и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Поэтому доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с существенными нарушениями названного закона, должны признаваться недопустимыми. Иное со­здавало бы возможность, формально не нарушая уголовно-процессуальных норм, в обход их, вовлекать в орбиту уголовного судопроизводства предметы и сведения, добытые в нарушение конституционных прав личности.

Условием допустимости полученных в результате оперативно-розыскных ме­роприятий доказательств является соблюдение в первую очередь следующих тре­бований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»:

в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий могут использовать­

ся только такие технические и иные средства, которые не наносят ущерб жиз­

ни и здоровью людей и не причиняют вред окружающей среде (ч. 3 ст. 6);

запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использова­

ние специальных и иных технических средств, предназначенных (разрабо­

танных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получе­

ния информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным

законом физическими и юридическими лицами (ч. 5 ст. 6);

проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают кон­

ституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных

переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по се­

тям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность

жилища, допускается лишь на основании судебного решения. В случаях, кото-

рые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого пре­ступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопас­ности Российской Федерации, допускается проведение указанных оператив­но-розыскных мероприятий на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного ме­роприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение (ч. 2 ст. 8 Закона);

проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и

продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых

ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение

должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную дея­

тельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основа­

нии постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляюще­

го оперативно-розыскную деятельность (ч. 5 ст. 8 Закона);

проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявле­

ния, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а так­

же в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, соверша­

ющих или совершивших (ч. 6 ст. 8);

при проведении оперативно-розыскных мероприятий по основаниям, преду­

смотренным пунктами 1-4 и 6 ч. 2 ст. 7 данного Закона (в частности, при нали­

чии признаков противоправного деяния, а также о лицах, его подготавлива­

ющих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для

решения вопроса о возбуждении уголовного дела), запрещается проводить: об­

следование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспорт­

ных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений,

прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических

каналов связи (ч. 7 ст. 8);

предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные пре­

ступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляю­

щих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих

или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается

лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных феде­

ральными законами (ч. 2 ст. 12).

Представляется, что нарушение названных условий делает недопустимыми все полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий доказательства. Например, вторжение сотрудников оперативного подразделения в жилище про­тив воли проживающих в нем лиц без судебного разрешения или (в неотложных случаях) без последующего уведомления суда при проведении проверочной закуп­ки или оперативного эксперимента с целью изъятия наркотиков, оружия и т. п. ли­шает доказательственной силы полученные таким путем вещественные доказа­тельства, показания свидетелей-очевидцев подобного изъятия, сделанную при. этом видеозапись, заключение эксперта.

Недопустимы провоцирующие действия сотрудников оперативных служб и лиц, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, подталкивающие лицо к совершению преступления (например, уговоры приобрести наркотик для лица, при­влеченного сотрудниками милиции к участию в оперативном эксперименте, обеща­ние «угостить?* наркозависимое лицо приобретенным таким образом наркотиком; навязывание взятки должностному лицу и т. п.)- Подобные действия игнорируют задачу предупреждения и пресечения преступлений (ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), подменяя ее незаконным (а иногда даже уголовно-про­тивоправным) склонением к совершению преступления, поэтому полученные в ре­зультате такого рода акций данные не могут служить доказательствами по делу.

Согласно действующим подзаконным нормативно-правовым актам представ­ление оперативными подразделениями результатов оперативно-розыскной дея­тельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и означает передачу в установленном законодатель­ством РФ и ведомственными нормативными актами порядке конкретных опера­тивно-служебных документов, которые после определения их относимости и допустимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголов­ному делу. Перечень руководителей (должностных лиц) органов, осуществляю­щих оперативно-розыскную деятельность, имеющих право выносить постановле­ния о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, соответствует перечню должност­ных лиц, имеющих право подписи постановлений и утверждения заданий на про­ведение оперативно-технических мероприятий. Перечень указанных лиц может дополняться ведомственными нормативными правовыми актами.

При подготовке материалов необходимо учитывать, что сведения об использу­емых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных ме­роприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оператив­но-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих (оказывавших) им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике про­ведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности включает в себя:

вынесение руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную

деятельность, постановления о представлении результатов оперативно-ро­

зыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд;

вынесение при необходимости постановления о рассекречивании отдельных

оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

оформление сопроводительных документов и фактическую передачу мате­

риалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т. п.).

В каждом конкретном случае возможность представления результатов опера­тивно-розыскной деятельности, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-технических мероприятий, используемых технических средствах, штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, должна в обязательном порядке согласовываться с исполнителями соответствующих мероприятий.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или в виде под­линников соответствующих оперативно-служебных документов.

Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, ме­сте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности пред­метов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков, должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов. Допускается представление материалов в ко­пиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных доку­ментах (протоколах). Оригиналы материалов в этом случае хранятся в оператив­ном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления при­говора в законную силу.