Статья 28.2. Гарантии сотрудникам милиции, избранным (назначенным) в законодательные (представительные) или исполнительные органы государственной власти либо органы местного самоуправления

(введена Федеральным законом от 26 июля 2001 г. N 104-ФЗ)

1. Комментируемая статья включена в Закон о милиции Федеральным законом от 26 июля 2001 г. "О внесении дополнения в Закон Российской Федерации "О милиции"*(256). Она предусматривает гарантии правовой и социальной защиты сотрудников милиции, действующие в сфере реализации последними избирательных прав.

С введением данной нормы институт приостановления сотрудниками милиции службы в органах внутренних дел в связи с их избранием (назначением) в законодательные (представительные) или исполнительные органы государственной власти либо органы местного самоуправления получил законодательную "прописку".

Ранее указанные правоотношения регулировались Указом Президента Российской Федерации от 30 мая 1997 г. N 535 "Об обеспечении избирательных прав военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации, федеральных органов налоговой полиции и работников органов прокуратуры Российской Федерации"*(257), который продолжает действовать в части, не противоречащей рассматриваемому федеральному закону.

Появление новой статьи устранило пробел в законодательном определении статуса сотрудников милиции. Действительно, сотрудники милиции являются гражданами Российской Федерации, а значит, обладают всем объемом прав и свобод, установленных Конституцией и законодательством. Они свободно могут реализовать основные права, в том числе избирательные.

Согласно ч. 2 ст. 32 Конституции Российской Федерации граждане Российской Федерации имеют право избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также участвовать в референдуме.

Различают активное и пассивное избирательное право.

Активное избирательное право - это право граждан обладать решающим голосом в избрании органов государственной власти и органов местного самоуправления. Оно реализуется путем голосования на выборах.

Пассивное избирательное право есть право граждан быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления. Оно реализуется путем выдвижения своей кандидатуры на различных выборах и участия в таком качестве в избирательных кампаниях.

Комментируемая статья установила гарантии, связанные с реализацией сотрудниками милиции пассивного избирательного права.

Поскольку в связи с избранием в органы государственной власти или органы местного самоуправления у сотрудников милиции появляются новые права и обязанности, которые, как правило, требуют их реализации на постоянной и оплачиваемой основе, вступает в силу принцип запрета на совмещение должностей.

Данный принцип закрепляется как в Конституции и законах о статусе выборных органов (должностных лиц), так и в Законе о милиции. Например, ст. 97 Конституции Российской Федерации гласит, что депутаты Государственной Думы работают на профессиональной постоянной основе. Они не могут находиться на государственной службе, заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности.

Часть 6 ст. 20 Закона о милиции имеет аналогичный смысл: сотрудникам милиции запрещается заниматься любыми видами предпринимательской деятельности, работать по совместительству в организациях, но данный запрет не распространяется на творческую, научную и преподавательскую деятельность.

Статья 28.2 Закона о милиции конкретизировала пределы действия указанного принципа в сфере реализации сотрудниками милиции избирательных прав, а также сняла неопределенность в отношении их правового положения как сотрудников органов внутренних дел в период исполнения полномочий, связанных с выборной должностью.

2. В ч. 1 комментируемой статьи дается перечень органов, в которые могут быть избраны (назначены) сотрудники милиции. К ним относятся: на федеральном уровне - Совет Федерации и Государственная Дума; на региональном - законодательные (представительные) органы субъектов Российской Федерации и руководители исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации; на местном - представительные органы местного самоуправления и главы муниципальных образований.

Учитывая, что почти все из указанных органов формируются путем всенародного голосования, а также то, что их перечень является исчерпывающим, следует сделать вывод: приостановление сотрудниками милиции службы в органах внутренних дел может быть связано только с институтом выборов. Служба не приостанавливается, если сотрудники милиции назначаются (замещают должности иными способами) либо избираются на другие, не предусмотренные анализируемой нормой, должности.

Вместе с тем особенностью является то, что законодатель включил в рассматриваемый перечень один орган, который не избирается напрямую населением Российской Федерации. Это - Совет Федерации.

Представляется, что упоминание его среди иных выборных органов полностью уместно и оправданно. Во-первых, Совет Федерации является палатой Федерального Собрания - парламента Российской Федерации (т.е. федерального органа государственной власти). Во-вторых, с 2000 г. изменился порядок его формирования, и замещение должности члена Совета Федерации перестало быть обусловлено замещением должности главы исполнительной власти субъекта Российской Федерации или главы законодательного органа государственной власти субъекта Российской Федерации (Федеральный закон от 5 августа 2000 г. "О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации")*(258).

С указанного периода палата стала формироваться непосредственно, и у сотрудников милиции появилось больше шансов быть избранными (назначенными) в нее.

Именно в отношении Совета Федерации в ст. 28.2 делается оговорка о том, что сотрудники милиции могут быть назначены в него (главами исполнительной власти субъектов Российской Федерации) либо избраны (но не всенародно, а законодательными (представительными) органами государственной власти субъектов Российской Федерации).

В перечень не включены Президент Российской Федерации, а также не указанные в ст. 28.2 выборные должностные лица местного самоуправления. Причины, по которым законодатель не сделал этого, не ясны. Очевидно, что в данной части Закон о милиции не учитывает положений Конституции Российской Федерации и избирательного законодательства, которые предоставляют любому гражданину Российской Федерации (при соблюдении определенных требований) право занять указанные должности.

3. Действие комментируемой статьи в отношении конкретного сотрудника милиции ограничивается периодом осуществления им полномочий в том органе, в который данный сотрудник был избран (назначен). Срок полномочий указанных органов, в свою очередь, закрепляется в Конституции Российской Федерации, федеральном и региональном законодательстве. Так, в соответствии с ст. 96 Конституции Российской Федерации Государственная Дума избирается сроком на четыре года. Срок полномочий членов Совета Федерации приравнивается к сроку полномочий законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, избравших (назначивших) данных представителей (ст. 2 и 4 Федерального закона от 5 августа 2000 г. "О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации"). В свою очередь, срок полномочий упомянутых органов устанавливается конституциями (уставами) субъектов Российской Федерации и не может превышать пяти лет (ст. 4 и 18 Федерального закона от 6 октября 1999 г. "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации")*(259).

Срок полномочий выборных органов местного самоуправления определяется уставами муниципальных образований, принятыми в соответствии с законами субъектов Российской Федерации, и не может быть менее двух и более четырех лет (ст. 16 и 18 Федерального закона от 28 августа 1995 г. "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации")*(260).

Вместе с тем следует подчеркнуть, что применительно к институту приостановления службы в органах внутренних дел понятие "на период осуществления указанных полномочий" необходимо рассматривать в широком смысле. Этот срок не может быть ровно 4 или 5 лет, так как согласно комментируемому Закону начало приостановления службы связывается не с моментом начала исполнения сотрудником милиции полномочий в качестве депутата или выборного должностного лица, а с моментом избрания его на данную должность. Не следует считать, что в данной части Закон о милиции вступает в противоречие с избирательным законодательством, поскольку в избирательной практике срок выборности какого-либо органа (должностного лица) всегда превышает срок исполнения им полномочий. Подобного требует технология проведения выборов.

По указанной причине законодатель счел необходимым дополнительно гарантировать права сотрудников милиции и взял за основу максимальный из обозначенных сроков. Сотрудники милиции приостанавливают службу в органах внутренних дел на 15-30 (иногда на 40-50) дней раньше того дня, с которого они начнут исполнять полномочия, связанные с выборной должностью. При этом конкретная дата начала приостановления службы в органах внутренних дел будет определяться произвольно в период семи дней со дня официального опубликования результатов выборов, в течение которых избранный кандидат обязан представить в соответствующую избирательную комиссию копию приказа (распоряжения) об освобождении от обязанностей, несовместимых со статусом депутата, выборного должностного лица (ст. 58 Федерального закона от 19 сентября 1997 г. "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации")*(261).

4. Поскольку факт избрания сотрудника милиции можно рассматривать только в контексте предшествующего этому избирательного процесса, начало реализации им пассивного избирательного права следует исчислять с момента регистрации данного лица в качестве кандидата на выборную должность. Уже на этой стадии возникает необходимость в освобождении сотрудника милиции от исполнения своих обязанностей по службе.

К сожалению, комментируемая статья не охватывает данный этап избирательной кампании, и поэтому необходимо обращаться к положениям, закрепленным упомянутым выше Указом Президента Российской Федерации от 30 мая 1997 г.

Согласно его п. 1 со дня регистрации сотрудников органов внутренних дел в качестве кандидатов и до дня официального опубликования результатов выборов им должен быть предоставлен отпуск без сохранения денежного довольствия. Подобная норма почти дословно дублирует положение ст. 35 Федерального закона от 19 сентября 1997 г. "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", в которой говорится, что с момента регистрации кандидата до дня официального опубликования общих итогов выборов администрация предприятия, учреждения, организации, командир воинской части, руководитель органа внутренних дел, в которых работает, служит зарегистрированный кандидат, обязаны по заявлению, рапорту зарегистрированного кандидата освободить его от работы, службы в любой день и на любое время в течение этого срока.

В целом рассматриваемое предписание Указа соответствует Закону о милиции, поскольку в такого рода случаях сотрудник милиции может реализовать свое право на отпуск на общих основаниях. Вместе с тем следует обратить внимание на некоторую рассогласованность п. 1 и 2 Указа, связанную с определенным "наложением" сроков: со дня избрания (т.е. со дня голосования на выборах) и до дня официального опубликования результатов выборов сотрудник милиции должен находиться и в положении отпускника, и в положении лица, приостановившего службу в органах внутренних дел. По причине того, что два этих положения взаимно исключают друг друга, очевидно, требуется известная корректировка соответствующих правовых норм.

5. Комментируемая статья (равно как и Указ Президента Российской Федерации от 30 мая 1997 г.) не распространяет свое действие на случаи реализации сотрудниками милиции избирательных прав в иных формах. Речь, в частности, идет об участии последних в избирательных кампаниях в качестве членов избирательных комиссий (в том числе с правом совещательного голоса), доверенных лиц кандидатов, наблюдателей и иных субъектов. Всесторонний анализ законодательства позволяет сделать вывод о том, что сотрудники милиции могут реализовать свои избирательные права подобным образом, но только в полном соответствии с Законом о милиции, который, как уже отмечалось, запрещает, по общему правилу, совмещать службу в милиции с какой-либо иной оплачиваемой деятельностью. Другими словами, они могут работать в избирательных комиссиях (участвовать в ином качестве в выборах) только во внерабочее время (во время отпуска) и на непостоянной и неоплачиваемой основе. При этом факт реализации ими избирательных прав иными не предусмотренными Законом о милиции способами не влечет за собой приостановления службы в органах внутренних дел.

Указ Президента Российской Федерации от 30 мая 1997 г. N 535 предоставлял сотрудникам милиции возможность, оставаясь на службе, осуществлять работу на выборной должности, если последняя не предусматривала осуществление полномочий на постоянной и оплачиваемой основе (работа в представительных органах государственной власти субъектов Российской Федерации и местного самоуправления). Такое положение не заключало в себе нарушения ст. 20 Закона о милиции, так как с юридической точки зрения совмещение отсутствовало. Депутаты могли оставаться на службе в милиции, одновременно исполняя депутатские полномочия на непрофессиональной и неоплачиваемой основе в свободное от службы время.

Статья 28.2 Закона о милиции исключила такую возможность. Из ее содержания однозначно следует, что при избрании (назначении) сотрудников милиции в перечисленные в ней органы эти сотрудники во всех случаях обязаны приостановить службу в органах внутренних дел или уволиться со службы по собственному желанию.

6. С момента избрания (назначения) сотрудника милиции он приобретает иной статус - статус выборного лица и одновременно утрачивает статус сотрудника милиции.

Приостановление службы - это временный выход данного лица из-под юрисдикции Министерства внутренних дел Российской Федерации со всеми вытекающими последствиями (например, сотрудник уже не вправе носить форменную одежду, табельное огнестрельное оружие и т.д.). Лицо, приостановившее службу в милиции, освобождается от исполнения предписаний Закона о милиции об общих служебных обязанностях, которые сотрудники милиции должны выполнять независимо от занимаемой должности, места нахождения и времени (ст. 18). С момента избрания указанные обязанности теряют для него свой юридический характер и принимают форму морально-нравственных требований.

7. Комментируемая статья обязывает сотрудников милиции либо приостановить службу в органах внутренних дел, либо уволиться со службы по собственному желанию. Поскольку иных вариантов законодатель не предусматривает, можно сделать два вывода: во-первых, право увольнения сотрудники милиции реализуют на общих основаниях (см. комментарий к ст. 19), и во-вторых, во время исполнения сотрудниками милиции полномочий, связанных с выборной должностью, они не могут быть уволены по другим основаниям либо увольнение не может быть проведено без их согласия.

8. Часть 2 анализируемой статьи устанавливает, что после прекращения полномочий, связанных с выборной должностью, сотрудникам милиции по их желанию предоставляется ранее занимаемая должность, а при ее отсутствии - другая равноценная должность по прежнему либо с их согласия иному месту службы.

Прекращение указанных полномочий обусловливается вступлением в должность нового кандидата, избранного по итогам очередных выборов, либо досрочным прекращением полномочий выборного органа (должностного лица).

В случаях, когда переизбирается сам сотрудник милиции, положения, предусмотренные ч. 1 комментируемой статьи, сохраняют свое действие. В иных случаях применяются правила, установленные ч. 2 ст. 28.2 Закона о милиции.

По смыслу Закона ранее занимаемая должность предоставляется только тому лицу, которое приостановило свою службу в милиции. Лицо, занявшее выборную должность и уволившееся со службы в милиции по собственному желанию, подобным правом не пользуется. Оно может восстановиться на службе в милиции, т.е. быть принято на службу в общеустановленном порядке.

Понятие "отсутствие ранее занимаемой должности" охватывает собой не только ее фактическое отсутствие в штатном расписании органа (учреждения) внутренних дел (вследствие сокращения, реорганизации или ликвидации органа и т.п.), но и отсутствие соответствующей вакансии.

Равноценная должность - это такая должность, оклад денежного содержания и предельное специальное звание по которой соответствуют или превышают аналогичные характеристики ранее занимаемой должности.

Прежним местом службы следует считать тот орган, учреждение (подразделение) внутренних дел, в котором лицо состояло на службе до момента своего избрания (назначения). Все другие организационные структуры органов внутренних дел независимо от их местонахождения, с точки зрения Закона, являются для лица, прекратившего исполнение полномочий по выборной должности, иным местом службы.

Если ранее занимаемая должность отсутствует, сотруднику милиции, приостановившему службу, соответствующим руководителем органа внутренних дел должна быть предложена другая равноценная должность по прежнему месту службы. При наличии не одной, а нескольких равноценных должностей сотрудник милиции вправе претендовать только на одну из тех, которые ему предложены руководством. В случае когда по прежнему месту службы равноценной должности нет или сотрудник милиции от нее отказался, с его согласия такая должность предоставляется ему по иному месту службы. Однако и здесь сотрудник милиции не имеет права требовать предоставления какой-то конкретной должности, если она ему не предложена в числе других соответствующим руководителем органа внутренних дел. Закон не запрещает сотруднику милиции, приостановившему службу, возобновить ее на нижестоящей должности. Подобное возможно исключительно по его собственному желанию. Срок предоставления другой равноценной должности Законом не оговорен, что несколько ущемляет права соответствующей категории сотрудников милиции. Вместе с тем отказ в предоставлении должности сотруднику милиции, прекратившему исполнение полномочий по выборной должности, может быть обжалован им в суд.

9. Часть 3 комментируемой статьи закрепляет некоторые дополнительные гарантии социальной защиты сотрудников милиции, осуществлявших полномочия, связанные с замещением выборных должностей. Речь, в частности, идет о зачете им периода осуществления указанных полномочий в календарном исчислении в общий трудовой стаж и выслугу лет, дающую право на присвоение очередного звания, доплату за выслугу лет, дополнительный отпуск и назначение пенсии за выслугу лет. Указанные гарантии реализуются в порядке, предусмотренном ст. 17.1, 19, 20 Закона о милиции, Положением о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, другими нормативными правовыми актами.