12.2. Необхідна оборона

Поняття необхідної оборони дається в ч. 1 ст. 36 КК: "Необ­хідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охо-ронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів дер­жави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обста­новці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної обо­рони".

Необхідна оборона — найбільш поширена на практиці об­ставина, що виключає злочинність діяння. Бо це дійовий засіб боротьби зі злочинністю, який закон дає можливість застосувати кожній людині, незалежно від її соціального статусу і спеціаль­ної підготовки. Ще стародавні юристи вказували на те, що само­захист є природним правом людини, яке вже потім було відби­то у праві писаному.

Згідно з ч. З ст. 27 Конституції "Кожен має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протип­равних посягань".

"Кожен має право будь-якими не забороненими законом спо­собами захищати свої права і свободи від порушень і протиправ­них посягань", — зазначається у ч. 5 ст. 55 Конституції).

"Закріплене ст. 36 КК право кожного на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання є важливою гарантією ре­алізації конституційних положень про непорушність прав та свобод людини і громадянина, про невід'ємне право кожної лю­дини на життя, недоторканість її житла й майна, а також забез­печує умови для захисту суспільних інтересів та інтересів дер­жави" — наголошується в преамбулі постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 1 "Про судо­ву практику у справах про необхідну оборону".

Необхідна оборона є суб'єктивним правом людини, а не її обов'язком. Людина може реалізувати його (право) у межах вимог закону, виходячи зі своєї оцінки реалій конкретної си­туації.

У частині 2 ст. 36 КК зазначено, що: "Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути сус-

189

пільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади".

У той же час для певних осіб необхідна оборона є обов'язком, ухилення від якого тягне відповідальність. Так, працівник міліції зобов'язаний захищати осіб, на яких чиниться напад, суспільні й державні інтереси, самого себе згідно із Законом України "Про міліцію", даною Присягою, Статутом патрульно-постової служби міліції. Військовослужбовець, який перебуває на варті, повинен захищати об'єкт, що охороняється, згідно зі Статутом гарнізонної і вартової служби Збройних Сил України, даною Присягою й отриманим наказом. При цьому, відповідно до вказаних нормативних актів, працівники міліції та військо­вослужбовці мають право у випадках, передбачених законом, застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вог­непальну зброю (дивись, наприклад, розділ Ш Закону України "Про міліцію").

Члени громадських формувань з охорони громадського по­рядку і державного кордону мають право застосовувати в уста­новленому порядку заходи фізичного впливу, спеціальні засоби індивідуального захисту та самооборони.1

Отже, необхідна оборона є вимушене заподіяння тому, хто посягає, шкоди для правомірного захисту особи, суспільних і державних інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Необхідна оборона є діянням, яке оцінюється як суспільно корисне, адже завдання шкоди тому, хто посягає компенсується запобіганням подальшої злочинної поведінки особи, а отже, відверненням шкоди, яку міг нанести закінчений злочин. Ви­падки застосування необхідної оборони мають також великий профілактичний вплив. Водночас частина випадків необхідної оборони знаходиться в межах суспільно прийнятних діянь, а отже, також правомірних. Так, позбавлення життя озброєного ножем нападника буде знаходитись в межах необхідної оборони. Якщо той, хто захищався, міг реально уникнути цього посягання, скажі­мо, зачинившись в квартирі, або покликавши на допомогу, то рівень вказаного правомірного діяння також можна оцінити як суспільно прийнятний.

П.  11 ст.  13 Закону України "Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону"

190

Теорія кримінального права, базуючись на законі й практиці його застосування судами, визначила певні умови правомірності необхідної оборони. Ці умови характеризують як посягання, так і захист від нього.

По-перше, посягання повинне бути суспільно небезпечним. Це означає, що за своїм характером і можливими наслідками воно відповідає ознакам певного злочину, передбаченого КК. Але подібні діяння можуть виходити і від особи, що не є суб'єктом злочину (людина, відома як божевільна, явно малолітня тощо). Від їх дій теж можлива необхідна оборона, та соціально схваль­ним тут буде намагання особи ухилитися від нападу.

Необхідна оборона можлива від очевидно неправомірних дій службових осіб.

В той же час не може бути необхідної оборони з боку особи, яку правомірно затримують за вчинення злочину без переви­щення заходів, необхідних для її затримання. Не може бути та­кож необхідної оборони, скажімо, при пред'явленні працівни­ками міліції винесеної відповідно із законом і санкціонованої суддею постанови про обшук приміщення тільки тому, що госпо­дар "не бачить за собою ніякої вини".

Не можна визнати наявність необхідної оборони в діях особи, яка спровокувала посягання, тобто з наміром викликала напад, щоб використати його як привід для вчинення протиправних дій, з метою розправитися з вимушеним нападником з мотивів помсти, ревнощів, заздрощів тощо.

Нарешті, не може бути необхідної оборони, коли посягання, хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаче­ного КК, але через малозначність не становить суспільної небез­пеки (ч. 2 ст. 11 КК). Як звичайне умисне вбивство або умисне нанесення тілесного ушкодження треба розглядати заподіяння такої шкоди особі, яка збирала яблука в чужому саду, їла чужу їжу на загальній кухні тощо.

По-друге, посягання повинно бути наявним. Це означає, що мають бути визначені початковий та кінцевий моменти здійснен­ня посягання, протягом часу між якими і можлива необхідна оборона. Закон визнає наявність необхідної оборони тоді, коли шкода наноситься для негайного відвернення посягання чи при­пинення посягання. Тобто, наявна ситуація, коли напад з очевид­ністю і неминучістю має статися в даний момент, або вже почав

191

вчинятися, і отже, наявний замах на злочин. Подібний стан речей визначає початковий момент посягання.

"Слід також мати на увазі, що стан необхідної оборони вини­кає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посяган­ня, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з'ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтен­сивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну" (ч. 2 п. 2 вказаної по­станови).

Згідно з ч. 2 ст. 15і Закону України "Про міліцію": "Спроба особи, яка затримується працівником міліції з вогнепальною зброєю в руках, наблизитись до нього, скоротивши при цьому визначену ним відстань, чи доторкнутись до зброї дає праців­никові міліції право застосовувати вогнепальну зброю".

Кінцевий момент посягання визначається тим, що загроза небезпеки минає повністю й остаточно: напад припинено самим посягаючим чи йому покладено край захистом (затримання, втеча нападника тощо). Але при цьому необхідно, щоб така си­туація адекватно оцінювалася тим, хто веде необхідну оборону. Він повинен усвідомлювати, що посягання дійсно закінчено.

При вирішенні питання, чи не із запізненням застосовано оборону, слід виходити з того, що для особи, яка обороняється, за обставинами повинно бути очевидним, що в застосуванні заходів захисту відпала необхідність. Якщо таке переконання було відсутнє і той, хто захищався, допустив помилку щодо необхідності продовжувати захист, то треба вважати, що він перебував у стані необхідної оборони. "Перехід використовуваних при нападі зна­рядь або інших предметів від нападника до особи, яка захища­ється, не завжди свідчить про закінчення посягання" (ч. З п. 2 постанови).

Передчасна і запізніла "оборона" не може розглядатись як обставина, що виключає злочинність діяння. Відповідальність за нанесену в таких умовах шкоду настає на загальних підставах. Адже подібні дії носять характер самочинної розправи, бо є оче­видним, що посягання можливе тільки у майбутньому або оста­точно закінчилось.

Тому різні "охоронні" дії запобіжного характеру (закладання мін, застосування електроструму, встановлення самострілів тощо)

192

визнаються незаконними (тим більше, що потерпшими можуть стати абсолютно сторонні люди) і залежно від обставин справи, відповідальність настає за умисне або необережне нанесення шкоди.

По-третє, при необхідній обороні заподіяння шкоди мож­ливе тільки тому, хто посягає. Тільки в разі суспільно небез­печного посягання виникає право на необхідну оборону. Шкода, що наноситься посягаючому, може характеризуватися позбав­ленням його життя, нанесенням тілесного ушкодження, знищен­ням або пошкодженням його майна. На практиці абсолютна більшість випадків нанесеної нападникові шкоди становить шко­да фізична.

Шкода, нанесена посягаючому під час необхідної оборони, може бути рівною очікуваній від нього шкоді, а може бути і більшою. Реальні наміри посягаючого в багатьох випадках можуть бути встановлені тільки після закінчення нападу. Ось чому правомір­ним буде позбавлення життя посягаючого під час катування ним потерпілого, його зґвалтування, захоплення як заручника, терорис­тичного акту.

"Якщо при необхідній обороні випадково заподіяно шкоду не причетній до нападу особі, відповідальність може настати за­лежно від наслідків за заподіяння шкоди через необережність" (ч. З п. З постанови).

По-четверте, шляхом необхідної оборони можливий захист охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захища­ється, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інте­ресів держави. Тобто громадянин має право захищати не тільки власні інтереси, але й інтереси інших громадян, суспільства та держави, а відповідні службові особи повинні це робити в межах своїх повноважень. Отже, у стані необхідної оборони можна діяти, захищаючи дуже широке коло охоронюваних кримінальним законом суспільних  відносин.

Деякі злочини за своєю суттю й спрямованістю не можуть припинятися шляхом необхідної оборони (обман покупців та за­мовників, давання хабара тощо).

По-п'яте, в ході необхідної оборони не повинно бути ексцесу оборони, тобто перевищення її меж.

Згідно з ч. З ст. 36: "Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди,

193

яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту".

"Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищен­ня меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалась, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, 'їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров'я) та інпгі обставини" (п. 5 поста­нови).

"При розгляді справ даної категорії суди повинні з'ясувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із за­подіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конк­ретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання" (ч. З п. 2 постанови).

Отже, при вирішенні питання про наявність ексцесу оборони необхідно:

встановити  наявність  необхідної  оборони  як   такої.   Від­

сутність необхідної оборони знаменує відсутність можливості її

ексцесу;

ексцес оборони може бути вчинений тільки умисно, необе­

режне перевищення меж необхідної оборони не тягне криміналь­

ної відповідальності;

згідно з ч. З ст. 36 КК ексцес оборони тягне кримінальну

відповідальність   тільки   при   нанесенні   посягаючому   тяжкої

шкоди: смерті або тяжкого тілесного ушкодження (ст. ст. 118,

124 КК). За нанесення іншої шкоди кримінальна відповідальність

не настає. Більше того, правомірним слід вважати застосування

зброї або будь-яких інших засобів чи предметів незалежно від

того, якої тяжкості шкода заподіяна тому, хто посягає, якщо вона

здійснена для захисту від  нападу озброєної особи  або  нападу

групи осіб, а також для відвернення протиправного насильни­

цького вторгнення у житло чи інше приміщення (див. ч. 5 ст. 36

КК). Тобто при вказаних обставинах нападу ексцес оборони вза­

галі неможливий;

ексцес оборони наявний, коли заподіяння тяжкої шкоди

посягаючому явно не відповідає небезпечності посягання або об-

194

становці захисту. Це означає, що таке становище очевидне як для самої особи, що здійснює захист, так і для всіх інших, при­сутніх при цьому. Тут треба також враховувати, що у багатьох випадках особа, котра захищається, перебуває у стані, що заважає їй всебічно оцінити ситуацію. Тому "особа не підлягає кримі­нальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності по­сягання чи обстановці захисту" (ч. 4 ст. 36 КК).

Зауважимо також, що згідно зі ст. 1169 ЦК не підлягає відшко­дуванню шкода, завдана в стані необхідної оборони, якщо при цьому не були перевищені її межі.