§ 2. ТРУДОВОЙ ДОГОВОР

Трудовой договор: понятие, субъекты и содержание. Отноше­ние индивидуального трудового найма оформляется юридичес­ки в виде трудового договора, который большинство работни­ков, как отмечалось, заключают без посредников, путем непосредственных контактов с работодателем.

В юридической теории на Западе трудовой договор рассмат­ривается как центральное понятие, главный институт трудового права, вокруг которого группируются такие вопросы, как дис­циплина труда и трудовой распорядок, заработная плата, рабо­чее время, перерывы в работе и даже частично охрана труда. Эти вопросы обычно трактуются в концептуальном плане в контек­сте прав и обязанностей сторон трудового договора.

В Бельгии, Португалии, Люксембурге, Финляндии в 60—80-е годы приняты законы о трудовых договорах.

Рассмотрение трудового договора в литературе стран Запада обычно включает освещение следующих вопросов: сущность, субъекты, содержание, форма, разновидности трудового дого-

100

 

вора (трудовой договор в статике), а также анализ взаимоотно­шений сторон с момента возникновения отношений между ними и до прекращения этих отношений (трудовой договор в динамике).

Суть трудового договора состоит в том, что работник берет на себя обязательство трудиться на определенного нанимателя в обмен на заработную плату и при наличии юридического под­чинения (зависимости).

Новым в трактовке трудового договора на Западе является включение в его содержательную структуру образовательного элемента. Утверждается, что в перспективе трудовой договор трансформируется в договор труда и обучения, причем оба этих элемента будут неразрывно слиты.

В литературе отмечаются такие признаки трудового договора, как добровольность, возмездность.

Особое значение придается добровольности трудового дого­вора как антиподу принудительного труда. Добровольность тру­дового договора — проявление свободы труда, исключающей внеэкономическое принуждение. Это, в частности, свобода вы­бора партнера, свобода расторжения трудового договора, сво­бода соглашаться или не соглашаться на сверхурочную работу1.

В ряде стран (например, в ФРГ) допускается ущемление сво­боды трудового договора — введение в чрезвычайных условиях (война, стихийное бедствие) трудовой повинности.

При всей специфике трудовой договор с точки зрения его содержания, формальных характеристик, по преобладающему на Западе мнению, это разновидность гражданско-правового договора найма услуг, договор частного права, что предопреде­ляет возможность распространения на него общих принципов и конструкций гражданского обязательственного и договорного права2. С этой точки зрения трудовой договор — двусторонний, консенсуальный (обязательства сторон основаны на их согла­сии), возмездный, фидуциарный (доверительный), имеющий специфическую цель (каузу).

1              В Статуте трудящихся (Испания), например, установлено, что к сверх­

урочным работам работник привлекается на добровольной основе, если толь­

ко их выполнение не предусмотрено коллективным или индивидуальным тру­

довым договором (ст. 35).

2              Происхождением трудового права из гражданского и традиционной трак­

товкой трудового договора как разновидности договора частного права объяс­

няется то, что в ряде стран (ФРГ, Италия, Швейцария, Нидерланды) трудо­

вой договор регулируется в гражданских кодексах. В Кодексе труда Франции

установлено, что трудовой договор подчиняется правилам гражданского права

(при отсутствии специальной регламентации в законодательстве о труде).

101

 

Многие юристы на Западе характеризуют трудовой договор как своеобразную разновидность гражданско-правового догово­ра присоединения.

Перечисленные понятия и конструкции цивилистики широ­ко применяются при анализе и регулировании трудового дого­вора.

Это относится и к характеристике последствий дефектов воли при заключении трудового договора (обман, заблуждение, на­силие и т.п.), и к иным условиям признания трудовой сделки недействительной (например, при наличии мнимого или при­творного трудового договора).

В подавляющем большинстве стран установлено, что в прин­ципе форма трудового договора свободная и зависит от воли сторон, но законодательство либо коллективный договор могут предусмотреть обязательность письменной формы для опреде­ленных видов трудового договора.

Субъектами трудового договора являются работодатели (пред­приниматели) и работники. Юридическое оформление работо-дательской стороны трудового договора — сфера гражданского и торгового права. В центре же внимания трудового права нахо­дится работник — индивидуальное (физическое) лицо, наде­ленное трудовой право- и дееспособностью.

Связь сторон трудового договора реализуется через их взаим­ные права и обязанности, определяющие содержание трудового договора, стороны которого должны в соответствии с общими принципами гражданского договорного права проявлять добро­порядочность друг к другу (принцип bona fides).

Права работодателя (нанимателя) находят обобщенное выра­жение в нормативной, директивной и дисциплинарной власти.

Нормативная власть заключается в принятии предпринима­телем обязательных нормативных постановлений (приказов) для своего персонала (актов хозяйской власти).

Директивная власть дает право распоряжаться и управлять рабочей силой, в том числе осуществлять прием на работу, пе­реводы, увольнение, а также определять организацию произ­водства и труда, численность и структуру персонала, порядок работы, ликвидировать предприятие или проводить его реорга­низацию, контролировать выполнение работниками трудовых обязанностей.

Дисциплинарная власть находит выражение в праве предпри­нимателя применять взыскания в отношении работников, нару­шающих установленные им правила, в том числе прибегать к дисциплинарным увольнениям.

102

 

Правам предпринимателя соответствуют обязанности работ­ников1, среди которых главными считаются верность, предан­ность, прилежание, сотрудничество. К дополнительным обязан­ностям относятся: информировать нанимателя по вопросам, имеющим отношение к трудовой деятельности; проявлять к нему уважение; реально предоставлять рабочую силу нанимателю и лично работать на него.

В обязанности верности главный элемент — неразглашение коммерческой тайны, секретов производства. На Западе ком­мерческая тайна охраняется не только уголовным, но и трудо­вым правом. Этим целям служит толкование обязанности вер­ности, а также так называемый пакт о неконкуренции, который связывает работника определенными обязанностями по отно­шению к нанимателю не только на период действия трудового договора, но и после его прекращения, причем эти обязаннос­ти шире, чем неразглашение коммерческой тайны.

Пакт о неконкуренции — это обязательство работника не конкурировать с бывшим нанимателем. Оно включает запрет в течение определенного времени после увольнения (в разных стра­нах от одного года до пяти лет) наниматься на аналогичное предприятие, создавать аналогичное предприятие, иметь дело­вое отношение с клиентами бывшего нанимателя и разглашать информацию, касающуюся бывшей работы.

Пакт о неконкуренции должен обязательно оформляться в письменном виде. Он либо составляет часть обычного трудового договора, либо специально заключается при приеме на работу или при расторжении трудового договора. Предприниматель не­редко обязуется выплачивать работникам определенную денеж­ную сумму в качестве компенсации за временное ограничение возможности свободно распоряжаться способностями к труду либо пособие в случае безработицы из-за ограничений в устрой­стве на работу, вызванных таким пактом.

За нарушение пакта о неконкуренции работник, а в ряде слу­чаев и его новый наниматель отвечают возмещением вреда; воз­можно также судебное запрещение работнику в течение опреде­ленного времени заключать новый трудовой договор.

К обязанностям работодателей относятся фактическое пре­доставление работы (трудовая загрузка работника); обеспечение безопасности труда; забота о сохранности вещей работника во

' Обязанности работников по трудовому договору фиксируются в законе (Италия, Финляндия, Нидерланды, Швеция) либо базируются на решениях судов, общих принципах права (Великобритания), либо формулируются науч­ной доктриной.

103

 

время его пребывания на предприятии; возмещение вреда, на­несенного в процессе трудовой деятельности работником треть­им лицам (respondeat superior).

Права работников по трудовому договору вытекают из зако­нов, иных нормативных актов, а также из обязательных и фа­культативных условий трудового договора. Они составляют со­держание трудового права в целом, основной массив норматив­ной базы данной правовой отрасли. Заметим, что многие страны избегают провозглашения в законодательстве широковещатель­ных прав декларативного характера, например права на труд. Немало юристов на Западе считают, что трудовые права долж­ны всегда иметь конкретный, нормативно предписывающий характер и ни в коем случае не смахивать на лозунги, отражаю­щие определенные мировоззренческие позиции и носящие в большой мере пропагандистский характер.

В ряде стран Запада к регулированию трудовых отношений применяется конструкция отмены (аннулирования) договора до того, как работник приступил фактически к работе. Отмена зак­люченного трудового договора может происходить как по согла­шению сторон, так и по инициативе одной из сторон по основа­ниям, установленным в законодательстве, например длительная болезнь работника, его личные или семейные обстоятельства, лик­видация предприятия, арест, тюремное заключение работодате­ля — физического лица, нежелание работника приступить к ра­боте в сроки, установленные договором. Законодательство решает вопрос выплаты компенсаций стороне, потерпевшей ущерб в результате аннулирования трудового договора.

Виды трудовых договоров. Правовое регулирование трудового договора в странах Запада характеризуется значительной диф­ференциацией, учитывающей многообразие и специфику труда различных категорий работников, форм занятости. В связи с этим различают большое число видов трудового договора. Рассмот­рим главные из них.

Трудовой договор на неопределенный срок заключается как в устной, так и в письменной форме; на работников распростра­няются без каких-либо оговорок и исключений нормы и поло­жения трудового законодательства и коллективных договоров; договор может быть в любой момент расторгнут каждой из сто­рон с соблюдением срока предупреждения; увольнение работ­ника в большинстве стран допустимо только по уважительной причине.

Трудовой договор на определенный срок требует письменной формы. Срок может быть выражен конкретным периодом (вре-

104

 

менем), или выполнением конкретной работы, или обусловлен наступлением определенного события. Законом установлена мак­симальная продолжительность срочных договоров (обычно не более двух лет). Несоблюдение требований, относящихся к по­рядку заключения таких договоров, или их периодическое пере­заключение с одним и тем же лицом преобразуют срочный до­говор в договор на неопределенный срок.

Трудовой договор на неполное рабочее время требует письмен­ной формы. Заключается без ограничений по соглашению сто­рон. Работники, занятые неполное рабочее время, особенно те из них, которые не отрабатывают минимума часов, лишены ряда трудовых и социальных прав и гарантий, которыми пользуются полностью занятые.

Трудовой договор с "заемными"работниками. Таких работни­ков нанимают специализированные частные агентства, которые периодически сдают их "напрокат" на различные (обычно не­продолжительные) сроки фирмам-заказчикам. Работники, на­нимаемые агентствами временного труда, имеют, таким обра­зом, двух нанимателей, а возникшее правоотношение носит трехсторонний характер.

Трудовой договор с группой работников (групповой трудовой договор). Такой договор заключает, например, руководитель ор­кестра от имени оркестрантов с владельцем ресторана.

Трудовой договор с торговыми агентами (коммивояжерами). Специфика работы коммивояжера, заключающего от имени нанимателя торговые сделки и выполняющего по сути дела по­среднические функции, требует особой правовой регламента­ции его труда (выплата комиссионных, режим труда, компенса­ция ущерба нанимателю).

Трудовой договор с профессиональными спортсменами учиты­вает специфику профессионального спорта и защищает интере­сы спортсменов, ограждает их от чрезмерной эксплуатации и произвола спортивных боссов.

Трудовой договор с надомниками. Специфика надомного труда заключается в том, что надомники за вознаграждение выполня­ют в собственном доме или в любом другом принадлежащем им помещении работу с помощью проживающих с ними членов семьи. Подчинение надомника нанимателю носит по преимуще­ству технический характер, хотя имеются отдельные элементы юридического, но главным образом экономического подчине­ния. Некоторые нормы трудового законодательства не распрост­раняются на надомников или применяются к ним с ограниче­ниями.

8 Киселев И. Я.    1 05

 

Трудовой договор с домашними работниками. Из-за специфи­ки и преимущественно личностного характера отношений в до­машнем хозяйстве на домашних работников не распространяет­ся законодательство о запрете дискриминации по признаку расы, национальности, пола, религиозной принадлежности; установ­лены специфические правила режима и оплаты труда.

Договор морского найма заключается обязательно в письмен­ной форме. Имеет специфику в отношении условий труда, по­рядка расторжения, обеспечения дисциплины (ограничение увольнений по собственному желанию, применение в ряде слу­чаев уголовной ответственности за нарушения по службе). Дого­воры морского найма иногда характеризуются как "квазивоен­ные".

Трудовые договоры с работниками религиозных учреждений. Тру­довые отношения регулируются в определенной мере церков­ными правилами. На работников церковных учреждений не рас­пространяются ряд норм, касающихся запрета дискриминации при найме, представительства трудовых коллективов.

Трудовой договор с менеджерами (руководящими служащими предприятий) заключается на определенный срок, обязательно письменно и имеет специфику как по форме, так и по суще­ству, учитывая характер трудовых функций руководящих служа­щих, особые требования к их профессиональным качествам, профподбору, режиму работы, характер взаимоотношений ме­неджеров с их работодателями.

В числе прочего менеджеры исключаются из действия зако­нов, регулирующих продолжительность рабочего времени; в от­ношении них увеличиваются продолжительность испытательно­го срока при приеме на работу, ежегодного отпуска, периода предупреждения об увольнении, повышаются выходные посо­бия; облегчен порядок их увольнения, особенно в связи с утра­той доверия, достижением предельного возраста.

Договор с иностранным работником (работником-мигрантом). Работодатель вправе заключить трудовой договор с таким работ­ником только с разрешения административного органа, зани­мающегося трудовой миграцией, и при условии, что предпри­ниматель докажет, что на данное рабочее место нет претендентов из коренного населения. Разрешение на въезд в страну, пребы­вание и работу в ней на первых порах сопряжено для работни­ков-мигрантов с определенными условиями и ограничениями. Им позволено работать только на конкретном предприятии и на определенной работе в соответствии с заключенным трудовым договором; они не могут менять работу, условия труда без со-

106

 

гласия административного государственного органа. Разрешение на пребывание в стране и работу в ней для мигранта первона­чально является временным, выдается на короткий срок (до одного года), а затем периодически продлевается, если имеется ходатайство со стороны предпринимателя. Только через 4—10 лет (в различных странах) непрерывной работы мигрант приоб­ретает право просить о бессрочном разрешении на пребывание в стране (получении вида на жительство). Этот документ снима­ет ограничения и дает мигранту право поступать на любую рабо­ту, свободно менять ее.

Трудовой договор по совместительству допускается, если иное специально не оговорено сторонами. Работа по совместитель­ству, как считается, не должна осуществляться во время основ­ной работы или в ущерб ей, не должна противоречить интере­сам основного нанимателя.

Сегодня в странах Запада наблюдаются существенные сдвиги в отношении различных видов трудовых договоров. Главный из них состоит в том, что традиционный (обычный или типич­ный) трудовой договор, т.е. договор на неопределенный срок и на полное рабочее время, заключает уменьшающееся число ра­ботников, а все большее их число имеет договоры на срок, ра­ботают неполное рабочее время, на дому. Типичный трудовой договор на ряде предприятий сохраняется лишь для привилеги­рованной группы работников (ядра персонала), которая срав­нительно невелика. Значительная часть работников (до 20—30% в различных странах) — это лица, имеющие атипичные трудо­вые договоры: временные и "заемные" работники, не полнос­тью занятые, надомники, иностранцы. Их нанимают при улуч­шении экономической ситуации и увольняют при ее ухудшении.

Хотя маргинализация рынка труда1 имеет определенные объек­тивные причины и в какой-то мере, очевидно, в нынешних ус­ловиях неизбежна, указанная тенденция вызывает обоснован­ное беспокойство работников и профсоюзов. Последние требуют принятия законодательных мер, облегчающих положение тру­дящихся, которые стали жертвой происходящих изменений на рынке труда.

Одно из новшеств в правовом регулировании труда на Запа­де — растущее внимание к атипичным формам занятости, тен­денция к легализации объективно необходимых и полезных для

1 Маргинализацией рынка труда в социологической литературе именуются изменения традиционной структуры занятости в пользу таких ее форм, как временная работа, неполная занятость, надомный труд и т.п.

107

 

развития экономики в новых условиях видов этой занятости, разработка нормативной базы для ее гибкой регламентации и прежде всего для защиты прав и интересов работников, занятых в этой сфере. Первые шаги уже сделаны: в ряде стран приняты законы и другие нормативные акты о работе на срок, на непол­ное рабочее время, о регламентации так называемого заемного труда, об особой регламентации труда в условиях подряда. Рас­смотрение конкретного содержания этих актов представляет зна­чительный интерес.

В последние годы во многих странах Запада появились зако­ны, подзаконные акты, коллективные договоры, которые регу­лируют срочные трудовые договоры и содержат некоторые но­вые положения.

Во-первых, введены четко очерченные рамки (различные в отдельных странах) распространения таких контрактов1.

Их запрещено заключать для выполнения обычных, регуляр­ных работ. Разрешены они только в установленных законом слу­чаях: для сезонных работ, для замены временно отсутствующих работников, при временном расширении производства, для выполнения случайных работ и т.д. Вместе с тем закон допуска­ет и даже стимулирует использование срочных трудовых догово­ров как средства борьбы с безработицей (при массовых увольне­ниях, при трудоустройстве длительно безработных, инвалидов и особенно молодежи путем заключения особой разновидности срочного трудового договора, предусматривающего профессио­нальное обучение нанятого). Срочные договоры допускаются также при найме менеджеров, творческих работников (музы­кантов, актеров, оперных певцов, научных работников). В зако­нодательстве перечислены сферы деятельности, в которых зак­лючение срочных договоров может быть правилом, — это радио и телевидение, зрелищные организации, образовательные уч­реждения, строительство, общественные работы, профессио­нальный спорт, туризм.

В отдельных странах предприниматель обязан информировать представительные органы коллектива предприятия о заключе­нии срочных трудовых договоров.

Определенная в законодательстве максимальная продолжи­тельность договоров на срок — от 6 месяцев до 6 лет (в различ-

1 Вместе с тем в ФРГ, согласно Закону от 26 апреля 1985 г., сняты какие-либо ограничения на заключение срочных договоров с вновь нанимаемыми работниками. В других странах хотя ограничения на применение срочных дого­воров не сняты, но в последние годы очевидна тенденция к расширению чис­ла случаев, когда допускается заключение договоров на срок.

108

 

ных странах). В ряде стран продление срочных договоров разре­шено не более одного-двух раз. Нарушение установленных усло­вий применения договоров на срок автоматически превращает их в бессрочные договоры.

Срочный договор трансформируется в бессрочный и в том случае, если работодатель нанимает того же работника на преж­нюю работу до истечения 15—30 дней после увольнения.

Во-вторых, новейшее законодательство распространило не­которые нормы и положения, относящиеся к порядку увольне­ния постоянных работников, на работников, имеющих срочные договоры. В числе прочего установлено право таких работников на выходное пособие (при увольнении в связи с истечением срока договора), размер которого зависит от величины заработ­ной платы и продолжительности работы, а также на денежную компенсацию за неиспользованный отпуск; определено, что наниматель должен заблаговременно предупреждать работника о своем намерении не продлевать договор; предусмотрено, что срочный трудовой договор не может быть расторгнут досрочно по инициативе нанимателя иначе, как в случае грубой вины работника или форс-мажора. Последняя норма в какой-то мере компенсирует тот факт, что работник, имеющий срочный дого­вор, ограничен в возможностях его досрочного расторжения по собственному усмотрению. Установление определенных ограни­чений и для нанимателя в отношении произвольного расторже­ния срочного трудового договора досрочно как бы уравнивает стороны трудового договора в отношении возможностей его од­ностороннего расторжения. При досрочном расторжении сроч­ного трудового договора без уважительных причин наниматель обязан выплатить заработную плату до конца срока. Работник также несет материальную ответственность, если он без уважи­тельных причин прекращает срочный трудовой договор. Лица, заключившие трудовые договоры на срок, пользуются правом на отпуск наравне с теми, кто имеет бессрочные договоры. Это же относится к вознаграждению, режиму рабочего времени.

Неполная занятость в странах Запада все чаще становится предметом специальной юридической регламентации. Во Фран­ции, ФРГ, Италии, Бельгии, Люксембурге приняты специаль­ные законы и подзаконные акты по данному вопросу. В ряде стран (Великобритания, Дания) неполная занятость и порядок заключения соответствующих договоров являются предметом кол­лективно-договорного регулирования труда.

Во всех указанных странах неполным рабочим временем счи­тается период, составляющий от 2/3 до 4/5 полной (нормальной)

109

 

продолжительности рабочего времени. Работа неполное рабочее время может означать работу либо неполный рабочий день в те­чение всей недели ("горизонтальное неполное рабочее время"), либо полный рабочий день, но только в определенные дни неде­ли ("вертикальное неполное рабочее время"). Минимальная про­должительность рабочего времени для неполностью занятых обыч­но не устанавливается. Исключение составляет Бельгия, где такая продолжительность не может быть менее 3 часов в день.

Вопрос о применении сверхурочных работ, т.е. работ сверх установленного рабочего времени, к не полностью занятым по-разному решается в различных странах: либо они запрещены, либо ограничены только определенными работами, предусмот­ренными в коллективных договорах, либо разрешены, но ком­пенсируются отгулом. В тех странах, например во Франции, где сверхурочные работы для не полностью занятых разрешены, они не могут увеличить общую продолжительность рабочего време­ни работника до уровня нормального рабочего времени.

Лицо, работающее неполное рабочее время, может заключить с нанимателем как бессрочный, так и срочный трудовой договор.

В Бельгии применение режима неполной занятости должно быть технически и экономически обосновано предпринимате­лем, а во Франции предприниматель, прежде чем вводить та­кой режим, должен проконсультироваться с наиболее предста­вительными профсоюзами.

Трудовые договоры о неполном рабочем времени должны заключаться в письменном виде и иметь обязательные реквизи­ты (определение характера работы, точного числа отрабатывае­мых часов или дней, порядка перевода работника на полное рабочее время). В ряде стран (Испания, Италия) такие договоры подлежат регистрации в государственном органе по труду. Пред­приниматель обязан зафиксировать правила работы неполное рабочее время в правилах внутреннего трудового распорядка. Коллективные договоры могут устанавливать процентное соот­ношение полностью и частично занятых на предприятии или в отрасли. Работники с неполным рабочим временем должны иметь преимущественное право на работу полное рабочее время (при наличии вакансии).

Законодательство закрепляет равенство прав работников, за­нятых полное и неполное рабочее время1.

1 Германское законодательство обязывает предпринимателя обеспечить рав­ные права полностью и частично занятым с оговоркой: если объективные при­чины не оправдывают различный правовой статус указанных категорий трудя­щихся.

110

 

Работники с неполным рабочим временем включаются в спи­сочный состав предприятия. Однако повсюду установлен "порог рабочего времени", превышение которого необходимо для того, чтобы не полностью занятый работник приобрел права в обла­сти социального обеспечения и другие трудовые права. Напри­мер, в Великобритании этот "порог" — 16 часов в неделю или 8 часов в неделю (для лиц, имеющих непрерывный трудовой стаж более 5 лет), во Франции — 18 часов в неделю.

Разновидностью работы неполное рабочее время является "разделение работы", когда два работника соглашаются совме­стно выполнить работу, требующую найма одного работника на полное рабочее время. Законодательство ФРГ легализовало та­кой вид организации труда и установило два правила по его регламентации:

если один из соработников не выходит на работу, другой

соработник не обязан его заменять, если только это не

предусмотрено в трудовом договоре;

увольнение одного из соработников не является основа­

нием увольнения другого участника разделения работы.

Существенным новшеством в трудовом законодательстве стран Запада являются легализация и регулирование так называемого заемного труда, который в прежние времена во многих странах запрещался.

На рынке труда ныне появились многочисленные специали­зированные частные агентства ("агентства временного труда", "лизинговые агентства"), которые нанимают работников с един-ственнной целью — сдавать их "напрокат" фирмам-заказчикам (пользователям) на различные, обычно непродолжительные, сроки. Возникающие отношения называют "трехугольными", по­скольку работник оказывается "слугой двух господ" — агент­ства, которое его наняло, и фирмы-пользователя, которая не­посредственно применяет его труд по договору с агентством временного труда.

Взаимоотношения наемного работника с двумя контрагентами на работодательской стороне до последнего времени находились вне трудового права, хотя такого рода отношения получили широ­кое распространение. В ряде случаев они приносят пользу, выпол­няют важные функции в решении некоторых хозяйственных про­блем, повышают эффективность использования трудовых ресурсов. Вместе с тем отсутствие соответствующего законодательного регу­лирования создавало возможности для злоупотреблений со сторо­ны нанимателей-посредников, которые функционировали в тене­вой экономике вне какого-либо контроля.

111

 

С недавнего времени во многих странах (Франция, ФРГ, Испания, Италия, Люксембург, Бельгия, Дания, Норвегия, Великобритания, Швейцария, Нидерланды) "заемный" труд стал предметом специальной юридической регламентации.

Принятое законодательство регулирует четыре группы отно­шений: между работниками и агентствами временного труда; между работниками и фирмами-пользователями, непосредствен­но применяющими их труд; между агентствами временного тру­да и фирмами-пользователями; между агентствами временного труда и государственной администрацией.

При этом установлено, что отношения между работником и агентством временного труда, а также фирмами-пользователями регулируются трудовым законодательством и законодательством о социальном обеспечении; между агентством временного труда и фирмой-пользователем — гражданским законодательством, а между агентствами временного труда и государственными орга­нами — административным законодательством.

В обобщенном виде вновь принятое законодательство содер­жит следующие правила.

Во всех странах, разрешивших "заемный" труд, установ­

лено обязательное государственное лицензирование

агентств временного труда (лизинговых агентств).

Трудовые договоры работников с агентствами временного

труда должны заключаться в письменном виде и иметь оп­

ределенные реквизиты, установленные в законе. Так, во

Франции "заемные" работники заключают с агентствами

временного труда срочные договоры, которые могут быть

один раз продлены, но срок таких договоров (вместе с про­

длением) не должен превышать 24 месяцев. В Испании та­

кие договоры могут быть срочными и бессрочными и под­

лежат регистрации в государственном органе занятости.

Договоры об использовании "заемных" работников могут

заключаться в большинстве стран только в определенных

случаях, перечисленных в законе. Например, в Испании

агентства временного труда могут поставлять рабочую силу

фирмам-клиентам:

для выполнения конкретной временной работы, про­

должительность которой не может быть точно опреде­

лена;

для выполнения срочных и чрезвычайных заказов, ко­

торые являются частью нормальной деятельности пред­

приятия;

112

 

для замены временно отсутствующих работников;

для выполнения работы, требующей постоянного ра­

ботника, пока на данную вакантную должность не бу­

дет подыскан постоянный работник. Агентства времен­

ного труда не вправе поставлять "заемных" работников

в распоряжение друг друга.

Установлена максимальная продолжительность работы "за­

емного" работника на фирме-пользователе (во Франции —

не более 6 месяцев, но в отдельных исключительных случа­

ях до 24 месяцев; в Люксембурге — не более 12 месяцев; в

ФРГ, Испании, Нидерландах — не более 6 месяцев).

В Испании руководство фирмы-пользователя обязано про­

информировать представительный орган трудового коллек­

тива о найме "заемных" работников и обосновать необхо­

димость такого найма. Если "заемный" работник продолжает

трудиться на фирме-пользователе после истечения срока,

установленного в договоре фирмы-пользователя и агент­

ства временного труда, его договор трансформируется в

договор на неопределенный срок. В Испании запрет на пе­

реход "заемного" работника на постоянную должность в

штат фирмы-пользователя признается недействительным.

В Бельгии установлено, что, если "заемный" работник не

имеет работы из-за отсутствия заказов фирм-пользовате­

лей, его трудовой стаж не прерывается, если перерыв в

работе не превышает одной недели.

Установлено равенство вознаграждения "заемных" работ­

ников за равный труд с постоянными работниками фирм-

пользователей, а также особые компенсационные выпла­

ты "заемным" работникам (за нестабильную занятость, за

неиспользованный отпуск).

"Заемные" работники не могут направляться на выполне­

ние опасных работ, а также для замены бастующих работ­

ников фирм-пользователей.

"Заемный" работник должен подчиняться правилам внут­

реннего трудового распорядка фирм-пользователей, кото­

рые обязаны применять по отношению к таким работни­

кам без каких-либо ограничений законодательство об

охране труда. Фирма-пользователь несет дополнительную

(субсидиарную) ответственность наряду с агентством вре­

менного труда в отношении выплат "заемным" работни­

кам заработной платы и взносов в фонды социального стра­

хования.

113

 

Вопрос об обеспечении "заемных" работников коллектив­ными правами наравне с постоянными работниками фирм-пользователей в законодательстве пока не решен. Так, в ФРГ на "заемных" работников не распространяются коллективные до­говоры, действующие на фирме-пользователе; они не участву­ют в выборах производственных советов на этих фирмах. В Люк­сембурге "заемные" работники не вправе участвовать в выборах представительных органов трудового коллектива и быть избран­ными в эти органы.

Итак, можно выделить три главные цели законодательства о регулировании "заемного" труда: обеспечение законности и под­контрольности агентств временного труда, равенства "заемных" и постоянных работников, занятости постоянных работников фирм-пользователей и недопущение их вытеснения "заемны­ми" работниками.

Особым видом "заемного" труда является передача своих ра­ботников одним предприятием на время другим предприятиям.

Одной из первых стран, которая легализовала и регламенти­ровала такой труд, является Люксембург. В Законе от 19 мая 1994 г. имеется специальный раздел, посвященный порядку временно­го откомандирования работников на другие предприятия.

Такое откомандирование на срок свыше 8 недель допускает­ся с разрешения Министерства труда и на установленное им время в следующих случаях:

если работнику грозит безработица в связи с предстоя­

щим увольнением или он не полностью загружен по ра­

боте;

если работника готово принять на временную работу пред­

приятие той же отрасли, которое нуждается в дополни­

тельных работниках для проведения неотложных работ;

если такой обмен работниками осуществляется в рамках

группы предприятий, которые проводят реорганизацию.

В виде исключения министр труда может выдать разрешение на временное откомандирование работника на любое другое предприятие. Разрешение выдается по мотивированной просьбе обоих предприятий и с учетом мнения их профсоюзных органи­заций.

Временное откомандирование работников на другое предпри­ятие на срок до 8 недель не требует разрешения министра труда, а допускается при заблаговременном извещении государствен­ного органа занятости.

114

 

Временно откомандированный работник не прерывает тру­довые правоотношения с предприятием, на котором ранее ра­ботал, и в любом случае сохраняет свой прежний средний зара­боток. Он вправе пользоваться социально-бытовыми учрежде­ниями предприятия, на которое командируется, в частности его транспортными средствами, но не участвует в выборах органа представительства работников этого предприятия.

Предприятие, на котором трудится откомандированный ра­ботник, несет ответственность за обеспечение ему нормальных и безопасных условий труда. Оно выплачивает ему заработную плату и взносы в фонд социального страхования.

На командированного работника распространяются все дей­ствующие на предприятии законодательные, административные и коллективно-правовые нормы, касающиеся условий и охраны труда.

Еще одна распространенная в странах Запада форма ати­пичной занятости — труд в условиях подряда. В данном случае имеются в виду отношения, составляющие не часть обычного гражданского оборота (гражданско-правовые договоры подря­да, возмездных услуг и т.п.), а сочетание черт подряда и трудо­вого договора, а также многочисленные случаи, когда тради­ционные отношения зависимого наемного труда облекаются по тем или иным причинам в форму гражданско-правового договора. Последнее чаще всего происходит тогда, когда рабо­тодатель, нанимая работника для выполнения обычных, ру­тинных заданий на предприятии, оформляет складывающиеся отношения как договор заказчика и подрядчика (исполните­ля), с тем чтобы вывести их из сферы действия трудового зако­нодательства и коллективных договоров. Распространение на эти отношения гражданского законодательства отвечает инте­ресам нанимателей, но наносит ущерб работникам, которые, находясь в зависимости (экономической, технической, орга­низационной, юридической) от нанимателя и будучи по сути дела наемными работниками, приобретают статус автономных, самостоятельно занятых работников (подрядчиков) и лишают­ся прав и гарантий, которые связаны с отношениями наемно­го труда.

Применение трудового законодательства к отношениям, на­ходящимся на стыке гражданского и трудового права, или к тру­довым отношениям, завуалированным под гражданско-право­вые, сопряжено с немалыми трудностями в связи с противоре-

115

 

чивостью этих отношений и неясностью их отраслевой принад­лежности1.

И все же можно констатировать, что во многих странах Запада обнаружилась тенденция к включению этих "пограничных" от­ношений в сферу действия трудового права. Чаще всего в новей­ших законодательных актах расширяется понятие "работники по найму". В их число включаются лица, выполняющие определен­ные виды подрядных работ. В этом отношении показательно зако­нодательство Канады. Трудовой кодекс Канады включает зависи­мых подрядчиков в определение "наемные работники" с точки зрения их права на коллективные договоры. А Закон о трудовых стандартах канадской провинции Квебек дает максимально ши­рокое определение наемных работников. В их число включаются лица, которые принимают обязательство выполнять установлен­ную работу для других лиц на условиях последних, а также те работники, которые обязуются получать в ходе выполнения кон­тракта материалы, оборудование, сырье и товары и использовать их таким образом, который указан их контрагентом.

В некоторых странах (Великобритания) различают понятия "наемный работник" и "трудящийся"; последний имеет более широкое толкование и включает не только тех, кто работает по трудовым договорам, но и тех, кто трудится в соответствии с договорами, согласно которым они берут на себя обязательства лично производить любую работу для своего контрагента, являю­щегося их регулярным заказчиком. В Швеции в ряде законов тер­мин "трудящиеся" включает лиц, которые выполняют работу для других, не будучи ими наняты, но имеют в сущности такой же статус, как лица наемного труда. Суть указанных терминологи-

1 В неясных случаях во многих странах для отграничения трудового догово­ра от договора подряда предлагается использовать следующие критерии: в ка­кой мере предприятие-пользователь определяет, где и как должна выполнять­ся работа, включая продолжительность рабочего времени и другие условия труда; выплачивает ли предприятие-пользователь работнику причитающееся ему вознаграждение за труд периодически и в соответствии с заранее установ­ленными критериями; в какой мере предприятие-пользователь осуществляет надзор и контроль за подрядным работником в отношении выполняемой ра­боты, включая контроль за дисциплиной; в какой мере предприятие-пользо­ватель осуществляет инвестиции и предоставляет оборудование, материалы и машины, необходимые для выполнения соответствующей работы; может ли работник получать прибыли или подвергаться риску понести убытки при вы­полнении работы; выполняется ли работа на регулярной и постоянной основе; работает ли человек на одно предприятие-пользователь; в какой мере выпол­няемая работа является составной частью обычной деятельности предприятия; представляет ли предприятие работнику профессиональную подготовку. (См.: МБТ. Труд на условиях подряда. Женева, 1997. С. 172.)

116

 

ческих поправок состоит в том, что такие трудящиеся приравни­ваются во многих отношениях к лицам наемного труда.

Во Франции Кодекс труда регламентирует некоторые виды отношений, которые имеют признаки как трудового правоот­ношения, так и отношения гражданско-правового подряда.

Распространение трудового законодательства и коллективных договоров на трудящихся-подрядчиков рассматривается в стра­нах Запада как проявление присущей трудовому праву на всем протяжении его исторического развития экспансии, ведущей к расширению сферы его действия.

Порядок найма на работу. В законодательстве и в других нор­мативных актах стран Запада содержится большое число пра­вил, касающихся порядка трудового найма (приема на работу). Рассмотрим важнейшие из них.

В законодательстве большинства стран существуют положе­ния, обязывающие нанимателя в обязательном порядке прини­мать на работу в пределах установленных норм определенные категории трудящихся. В ряде случаев круг таких лиц довольно широк. Так, в Италии к ним относятся инвалиды войны и тру­да, слепые, глухонемые, сироты и вдовы лиц, погибших на войне или в результате производственной травмы, больные туберкуле­зом. Эти категории в целом должны составлять, согласно зако­ну, до 15% общей численности персонала предприятия.

Стоит отметить, что имеются страны, в которых отсутствует законодательно установленное обязательство для предпринима­телей — принимать на работу определенное число социально незащищенных работников. Так, в Дании этот вопрос в отноше­нии инвалидов решается в трехсторонних соглашениях между биржами труда, предпринимателями и организациями работни­ков-инвалидов. Предприниматель обязан согласовывать с этими организациями вопрос об установлении для инвалида в инди­видуальном трудовом договоре иных условий труда, чем это предусмотрено в коллективном договоре.

Вплоть до середины XX в. усмотрение нанимателя при заклю­чении трудового договора было ограничено главным образом положениями, касающимися охраны труда женщин и молоде­жи (минимальный возраст приема на работу, запрещение при­влекать женщин и подростков к тяжелым, опасным и вредным для здоровья работам). В последующие десятилетия появились запреты дискриминации при найме на работу. Эта дискримина­ция запрещена по различным в разных странах признакам: расе, цвету кожи, этническому, национальному или социальному происхождению, религии и политическим убеждениям, семей­ному положению, возрасту, инвалидности. В каждой стране су-

117

 

ществует свой более или менее полный набор оснований запре­щения дискриминации при найме на работу (см. табл. 1). Так, в США (в федеральном законодательстве) дискриминация запре­щена по признакам расы, цвета кожи, религии, пола, нацио­нального происхождения, беременности, принадлежности к профсоюзам, погашенной судимости, возраста (имеется в виду дискриминация пожилых трудящихся), нетрудоспособности (имеется в виду дискриминация инвалидов, а также лиц, стра­дающих различными болезнями, включая СПИД, и серьезны- л ми недугами и природными аномалиями, например глухих, глу­хонемых, лилипутов); в Великобритании — по признакам расы, цвета кожи, этнического или национального происхождения, пола, вступления в брак;

Таблица 1

Запрещенные виды дискриминации в странах Запада

 

Основания дискримина­ции

Бель­гия

Кана­да

Фран­ция

ФРГ

Вели­ко-бри-тания

Ита­лия

Япо­ния

Ни­дер­ланды

Шве­ция

США

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

Раса

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Цвет кожи

 

*

 

*

*

 

 

*

*

*

Язык

 

 

 

 

 

*

 

 

 

 

Националь-

*

 

 

*

*

 

*

 

*

 

ность

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Националь-

 

♦

 

 

*

*

 

*

 

*

ное проис-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

хождение

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Социальное

 

 

 

*

 

 

•

*

*

 

происхож-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

дение

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Социальный

 

 

 

 

 

 

*

 

 

 

статус

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Пол

*

•

 

*

 

 

*

*

*

 

Семейное

*

 

*

 

 

 

 

 

 

 

положение

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Супружество

 

 

 

 

*

*

*

*

 

 

Беремен-

 

 

 

 

 

 

*

 

 

*

ность

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Идеологи-

 

 

 

 

 

Ф

 

 

 

 

ческие

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

взгляды

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Политичес-

*

*

*

 

 

 

*

*

*

 

кие мнения

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Религия

 

 

*

 

 

*

 

*

*

*

Принадлеж-

*

 

*

*

 

*

*

*

 

 

ность к

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

профсою-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

зам

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

118

 

Продолжение табл. 1

 

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

Возраст

*

*

*

 

 

 

 

 

 

*

Нетрудоспо-

 

*

 

 

 

 

 

 

 

*

собность

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Погашенная

 

 

*

 

 

 

 

 

 

#

судимость

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Личная

*

 

*

*

 

 

 

 

 

 

жизнь

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Сексуальная

 

 

*

*

 

 

 

 

 

 

ориентация

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

во Франции — расы, пола, семейного положения, полити­ческих и религиозных взглядов, принадлежности к профсою­зам, возрасту, инвалидности, погашенной судимости, личной жизни, сексуальной ориентации;

в Канаде — расы, цвета кожи, национальности, социального происхождения, пола, семейного положения, религиозных и политических взглядов, возрасту, инвалидности, сексуальной ориентации;

Дискриминация при трудоустройстве в связи с сексуальной ориентацией работника или работницы запрещена законами нескольких штатов США (Массачусетс, Висконсин, Гавайи).

Наиболее широкий и детально сформулированный набор ос­нований, по которым запрещена дискриминация, установлен в Новой Зеландии по Закону о правах человека от 10 августа 1993 г. Согласно этому Закону (ст. 21), дискриминационными основа­ниями объявляются:

а)             пол (а для женщин включает беременность и рождение

ребенка);

б)            семейное положение, включающее следующие виды граж­

данского состояния:

холостой(ая) или

женатый, замужняя или

находящийся(аяся) в браке, но живущий(ая) раздель-

 

 

 

:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

но или

находившийся(аяся) ранее в браке или

вдовец, вдова или

находившийся(аяся) в фактическом браке;

в)             религиозные взгляды;

г)             атеистические взгляды;

д)             цвет кожи;

е)             раса;

119

 

ж)            этническое или национальное происхождение, которое

включает национальность или гражданство;

з)             потеря здоровья и трудоспособности, включающие:

физические немощи и недуги;

общее заболевание;

психическое заболевание;

интеллектуальные и психологические срывы;

любую иную анормальность физиологических и психо­

логических функций организма или его анатомической

структуры;

использование собаки-поводыря, инвалидной коляски

и иных вспомогательных средств для инвалидов;

—            инфицированность организма;

и) возраст;

к) политические взгляды, включая их отсутствие;

л) незанятость, включая статус безработного и получение соответствующего пособия;

м) семейное положение, включая уход за детьми и другими нетрудоспособными членами семьи;

н) сексуальная ориентация, которая включает гетеросексу­альную, гомосексуальную, бисексуальную ориентацию или лесбиянство.

Необходимо отметить, что новейшее законодательство, направ­ленное на запрет дискриминации по признаку пола (например, в Швеции, Финляндии, Италии), не акцентирует вопрос о защи­те от дискриминации женщин, а нарочито сформулировано та­ким образом, что оно в одинаковой мере относится как к жен­щинам, так и к мужчинам и защищает от дискриминации в равной мере лиц обоих полов.

Отметим, что, согласно ст. 611 "в" германского Гражданско­го уложения (ГГУ), запрещено (за рядом исключений) сооб­щать о вакансиях только для мужчин или только для женщин. Многие германские предприятия в своих объявлениях о вакан­сиях специально указывают, что они предназначены как для мужчин, так и для женщин.

В англо-американской правовой теории разработана концеп­ция прямой и косвенной дискриминации работников по moth­'s вам расы, национальности и пола. При прямой дискриминации \ одна группа (категория) работников расценивается менее бла­гоприятно, чем другая, исходя из предрассудков, стереотипов, личной эмоциональной неприязни. Косвенная (институциона­лизированная) дискриминация осуществляется тогда,  когда

 

предприниматель устанавливает при приеме на работу крите­рии, которые объективно могут оказать отрицательное влияние на перспективы трудоустройства женщин, негров, представите­лей национальных меньшинств. Например, критерии, установ­ленные при профподборе работников, могут отсеивать негров, у которых уровень образовательной подготовки ниже, чем у бе­лых, либо женщин с семейными обязанностями, имеющих ма­лолетних детей.

Другие примеры косвенной дискриминации — запрет ноше­ния тюрбанов (дискриминация сикхов), требование знания языка данной страны при приеме на работы, для выполнения которых в таком знании нет необходимости (дискриминация работни­ков-иностранцев, представителей национальных меньшинств).

Косвенная дискриминация считается допустимой, если пред­приниматель способен доказать "деловую необходимость" та­кой дискриминации.

Представляет интерес механизм реализации законодательства о запрете дискриминации в сфере труда, в частности при найме на работу. Разработка такого механизма имеет исключительно важное значение, потому что именно от него зависит, останут­ся ли такие запреты лишь торжественными декларациями, бла­гими пожеланиями либо они будут в той или иной степени пре­творены в действительность.

Рассмотрим в этой связи опыт США и Великобритании, где существует развитое и пользующееся широкой известностью законодательство о запрете дискриминации в сфере труда и за­нятости.

В США для претворения в жизнь титула VII Закона о граж­данских правах 1964 г., предусматривающего запрет дискрими­нации в сфере труда, создан административный орган — Ко­миссия по обеспечению равных возможностей в области занятости. Эта Комиссия состоит из пяти человек, назначаемых президентом США с согласия сената сроком на пять лет. Комис­сия имеет центральный аппарат и региональные органы.

Жалобы на дискриминацию направляются лицом, ставшим ее жертвой, либо иным лицом по его поручению. Инициатором жалобы на дискриминацию может быть и член Комиссии. Ко­миссия расследует поступившую жалобу и пытается прежде все­го сама разрешить ее, урегулировать конфликт с помощью не­формальных методов (убеждения, примирения и т.п.). Если это не удается, Комиссия имеет возможность обратиться в фе­деральный окружной суд, возбудив против лица (организации), допустившего дискриминацию, гражданско-правовой иск. В ряде

9 Киселев И. Я     121

 

случаев такой иск может быть возбужден Генеральным атторне­ем (прокурором).

Суд может обязать работодателя принять на работу дискри­минируемое лицо и выплатить ему заработную плату за вынуж­денный прогул (но не более чем за два года), а также возместить расходы на оплату адвоката. Суд может издать приказ, требую­щий от ответчика совершить необходимые позитивные действия.

Лицо, подвергшееся дискриминации, вправе самостоятель­но обратиться с жалобой в суд, если Комиссия отказывается от обращения в суд по его просьбе. Иск в данном случае носит частный характер.

В Великобритании образованы Комиссия по обеспечению равных возможностей в области занятости и Комиссия по обес­печению расового равенства. Они состоят из 8—15 членов, на­значаемых министром труда. Их задача — способствовать иско­ренению дискриминации в сфере трудовых отношений, обеспе­чивать равенство возможностей для мужчин и женщин, лиц разных рас, содействовать осуществлению антидискриминаци­онного законодательства. Комиссии помогают лицам, подверга­ющимся дискриминации, обращаться в суд. Если у них имеются затруднения с обращением в суд (недостаток средств, решимо­сти, плохое знание английского языка), сами комиссии могут начать судебные дела в отношении дискриминационной рекла­мы вакансий или дискриминационной практики при приеме на работу. Комиссии вправе провести формальное расследование случаев незаконной дискриминации и требовать устных и пись­менных свидетельств, предоставления документов. Цель таких расследований — побудить нанимателя отменить дискримина­ционную практику.

Комиссии дают предпринимателям рекомендации по резуль­татам таких расследований. Эти рекомендации могут заключать­ся в требовании прекратить дискриминационную практику и сообщить Комиссии о принятых мерах. Предприниматель вправе обжаловать рекомендацию Комиссии в суд. Если рекомендация Комиссии не отменена судом, а дискриминация продолжается, Комиссия вправе обратиться в суд для получения судебного при­каза.

На практике указанные комиссии осуществляют главным образом полезную воспитательную, просветительскую и обра­зовательную деятельность, а также разрабатывают особые нор­мативные акты — кодексы практики по предотвращению диск­риминации в сфере трудовых отношений. Формальные рассле­дования комиссий имеют не большое распространение.

122

 

В Швеции реализацию законодательства о запрете дискрими­нации в сфере труда осуществляют по назначению правитель­ства должностное лицо — омбудсман и особый административ­ный орган — Управление по равным возможностям в области занятости. Оба этих органа призваны проводить просветитель­скую работу и убеждать предпринимателей соблюдать законы о равенстве в сфере занятости. Омбудсман вправе проводить рас­следования и передавать индивидуальные жалобы на дискрими­нацию, в частности при трудоустройстве, в суд.

Бремя доказывания наличия дискриминации в большинстве стран лежит на истце, т.е. на дискриминируемом работнике.

Так, в США при обращении в суд с жалобой на дискримина­цию истец должен доказывать, что:

он принадлежит к дискриминируемой категории;

его предложение трудовых услуг произвольно отвергнуто;

он достаточно квалифицирован, чтобы выполнять данную

работу;

работодатель, отвергнув предложение истца, продолжает

искать кандидатов на данную должность.

Если истец все это доказал, бремя доказывания перемещает­ся на работодателя, который должен предоставить доказатель­ства наличия законных оснований отказа в принятии на работу. На истце лежит бремя доказывания, что все эти основания лишь предлог для осуществления дискриминации.

С 1991 г. в США бремя доказывания того, что квалификаци­онные требования при приеме на работу не носят дискримина­ционный характер, возложено на предпринимателей.

В Швеции бремя доказывания отсутствия дискриминации по признакам пола при приеме на работу также недавно возложено по закону на предпринимателя.

В большинстве стран при установлении факта дискримина­ции суд может возложить на предпринимателя, как правило, только возмещение нанесенного ущерба (в том числе морально­го унижения). Но в ряде стран (США, Канада, Франция, Шве­ция) суд вправе принять в определенных случаях решение, обя­зывающее нанимателя взять на работу лицо, которому было незаконно отказано в найме.

Нельзя не отметить весьма суровые санкции, установленные за нарушение нанимателями антидискриминационного законо­дательства во Франции. Там действует Закон от 11 июля 1975 г., согласно которому лицо, отказывающее в найме работнику по причине его этнического или национального происхождения,

123

 

расы, религии, подлежит тюремному заключению сроком от двух месяцев до одного года и (или) штрафу от 2 тыс. до 20 тыс. франков. Суд может потребовать, чтобы приговор был вывешен у ворот предприятия и опубликован в газетах за счет виновного.

К изложенному можно добавить подробности, относящиеся к отдельным странам. Так, в ряде штатов США запрещено вклю­чать в анкеты при приеме на работу пункты (национальная при­надлежность, религиозные взгляды и т.п.), которые могут выз­вать неприязнь у нанимателя. В ряде стран (Франция, ФРГ) запрещено спрашивать женщину при приеме на работу, бере­менна ли она, за исключением тех случаев, когда выполнение работы может повредить здоровью матери и ожидаемого ребен­ка. Но вместе с тем в Дании женщина обязана при приеме на работу информировать нанимателя о беременности.

Французский Кодекс труда запрещает указывать в публикуе­мой рекламе вакансий предельный возраст приема на работу, за исключением случаев, когда он определен законодательством. Бельгийское законодательство запрещает в таких объявлениях ссылку на пол работника.

Приведенные данные свидетельствуют о значительном раз­витии антидискриминационного законодательства, однако его эффективность, согласно преобладающему мнению, довольно низка. В судах редко рассматриваются жалобы на дискримина­цию при приеме на работу, хотя она имеет на практике широ­кое распространение. Жертвы такой дискриминации обычно не обращаются в суд, понимая, что доказать факт дискриминации очень трудно, к тому же суд в большинстве стран не может при­нудительно их трудоустроить. В тех же случаях, когда суды рас­сматривают такие жалобы, они часто признают их необосно­ванными из-за отсутствия доказательств.

Антидискриминационное законодательство, как правило, не обеспечивает реальной помощи дискриминируемым группам работников. Однако в ряде стран (США, Бельгия, Швеция, Ита­лия) в последние годы приняты законы, предусматривающие проведение так называемых положительных действий по исправ­лению фактов дискриминации, оказание помощи дискримини­руемым группам работников, в частности при трудоустройстве.

Так, шведский Закон о равных возможностях мужчин и жен­щин в сфере труда от 30 мая 1991 г. обязывает предпринимате­лей обеспечивать равное распределение рабочих мест между муж­чинами и женщинами. На предприятиях, где число работающих мужчин и женщин не является примерно одинаковым, пред-

124

 

 

 

приниматель обязан принять на работу дополнительно лиц не­достаточно представленного на данном предприятии пола. Если, например, на одно рабочее место претендуют два кандидата, то при равных условиях должен быть принят кандидат того пола, который недостаточно представлен на предприятии.

В программу "положительных действий" входит "дискрими­нация наоборот", т.е. установление преимуществ, в частности квот для дискриминируемых в прошлом меньшинств. Это харак­терно прежде всего для США. Однако "дискриминация наобо­рот" вызывает далеко не однозначную оценку, в частности, раз­личных общественных организаций. Судебная практика по этому вопросу противоречива, и Конгресс обсуждает вопрос о приня­тии закона, запрещающего "дискриминацию наоборот" как не­справедливую в отношении большинства населения.

В развитии трудового законодательства стран Запада в послед­нее время проявилась тенденция — разработка специальных норм, направленных на то, чтобы предотвратить возможные унижения работника, связанные с процедурой найма (первое направление), а также защитить личное достоинство кандидата на должность при сборе нанимателями информации о нем, обес­печить неприкосновенность частной жизни трудоустраивающе­гося, неразглашение его личных и семейных тайн, что стало особенно актуальным в связи с компьютеризацией сбора персо­нальных данных о человеке (второе направление).

Первое направление правотворчества в наибольшей мере от­ражает французский Закон от 31 декабря 1992 г. об охране лич­ного достоинства работников при найме на работу и в период действия трудового договора. Согласно этому закону, предпри­ниматель вправе требовать при найме информацию исключи­тельно с целью определить профессиональную квалификацию нанимающегося лица, а не его (ее) моральный облик, характер и особенности личной и семейной жизни. В процессе устного собеседования (интервью), заполнения анкет нанимающийся обязан отвечать лишь на законные и "добросовестные" вопросы и может не отвечать на незаконные, "провокационные" вопро­сы, относящиеся к личной и тем более к интимной сфере, по­литическим и религиозным взглядам. Более того, в этом случае нанимающийся может давать ложные ответы.

Собранные нанимателем личные данные о нанимающемся считаются конфиденциальными и не подлежат разглашению.

В ФРГ отсутствует законодательство по данному вопросу, но из решений судов по трудовым делам можно вывести правила относительно законных и незаконных вопросов к нанимающе-

125

 

муся в процессе процедуры найма. Они излагаются в литературе следующим образом.

Нанимающийся обязан информировать работодателя о том, что может препятствовать занятию вакансий (например, отсут­ствие 10-летнего стажа работы в качестве водителя автомобиля для занятия должности водителя большегрузных автомашин или невозможность приступить к работе с оговоренного срока по субъективным и объективным причинам).

Нанимающийся обязан правдиво отвечать на вопросы, кото­рые касаются обстоятельств, прямо или косвенно связанных с требованиями работы. Вместе с тем некоторые вопросы с точки зрения германских судов рассматриваются как незаконные, не­приемлемые. О позиции судебной практики ФРГ по данному вопросу можно судить по конкретным решениям судов по тру­довым делам.

Профессиональные данные нанимающегося. Вопросы, отно­сящиеся к профессиональным качествам нанимающегося, его знаниям, компетенции, профессиональному опыту, служебной карьере, образованию и профессиональному обучению, полу­ченным отметкам на экзаменах и т.п., могут задаваться без ог­раничений.

Семейное положение. Вопрос к женщине о том, предполага­ет ли она выйти замуж в ближайшем будущем, незаконен.

Состояние здоровья. Вопросы о болезнях нанимающегося за­конны только в той мере, в какой данная информация важна для успешного выполнения им работы или с точки зрения ин­тересов коллег нанимающегося, а также клиентов фирмы (за­разное, психическое заболевание). Вопросы о болезнях родствен­ников нанимающегося незаконны.

Партийная принадлежность, принадлежность к определен­ной религиозной конфессии, профсоюзное членство. Вопросы такого рода незаконны. Однако допускаются вопросы о партий­ной принадлежности и религиозных взглядах при приеме в партийное или религиозное учреждение (например, в партий­ное издательство, больницу, созданную церковью).

Беременность. Вопрос о том, беременна ли нанимающаяся на работу женщина и пользуется ли она контрацептивами, не­законен.

Инвалидность. Вопрос о наличии инвалидности законен.

Размеры прежней заработной платы. Вопрос законен, если сам нанимающийся ставит его, претендуя на заработную плату, большую, чем он получал на прежней работе. Согласно позиции Федерального суда по трудовым делам, имущественное положе-

126

 

ниє относится к личной сфере каждого человека, и данные о нем — к конфиденциальным. Поэтому вопросы о наличии у на­нимающегося движимого или недвижимого имущества, долгов являются незаконными. Исключение составляют высшие служа­щие и работники, получающие доступ к материальным ценнос­тям. Как считается, их благополучное имущественное и финан­совое положение уменьшает риск коррупции, прежде всего побуждения к получению взяток, продаже деловых секретов.

Прежняя судимость. Вопрос законен, если этого требует бу­дущая работа. Например, при приеме на работу кассира или бух­галтера законен вопрос о наличии судимости по корыстным преступлениям или при приеме водителя — о наличии судимо­сти в связи с транспортными происшествиями.

Прохождение обязательной военной службы. Вопрос признан законным.

Наличие пакта о неконкуренции с прежним работодателем. Вопрос признан законным.

Нанимающийся вправе вообще не отвечать на незаконные и провокационные вопросы, но в данном случае с точки зрения германских судов допустимы и ложные ответы ("право на ложь"). Согласно разъяснениям Федерального суда по трудовым делам ФРГ, "ложный отвеет нанимающегося на вопрос анкеты не счи­тается умышленным введением в заблуждение нанимателя, если вопрос поставлен неправильно. Это призвано обеспечить непри­косновенность интимной сферы и устранить возможность бес­тактных вопросов. Вместе с тем это не означает отрицания впол­не понятной заинтересованности работодателя в получении как можно более подробной информации о будущем сотруднике. Наниматель вправе задавать кандидату любые вопросы, лишь бы они имели отношение к его будущей профессиональной де­ятельности".

Ложные ответы на законные вопросы работодателей при найме дают право последним требовать признания трудовой сделки (если она заключена) недействительной как совершенной под влиянием обмана применительно к ст. 123 ГГУ.

Предпринимателям запрещено разглашать конфиденциаль­ную информацию, полученную о нанимающемся в ходе проце­дуры найма.

В Статуте трудящихся Испании указывается, что основные права работников включают невмешательство в их частную жизнь и уважение их личного достоинства.

В Обязательственном кодексе Швейцарии содержится нор­ма о защите личности работников, которая распространяется

127

 

и на сферу трудовых отношений, в том числе на процедуру найма.

Теперь рассмотрим второе направление правотворчества, зат­рагивающее вопросы хранения и распространения информации.

Технологический прогресс в области обработки данных су­щественно повысил возможности предпринимателей в отно­шении сбора, хранения и обработки инфірмации, касающей­ся отдельных работников, а также быстрого получения данных из других источников. В результате может быть подготовлено досье, содержащее неточные или вводящие в заблуждение дан­ные. Сбор такой информации об отдельном работнике, в том числе по вопросам деликатного и личного характера, может осуществляться без его ведома; появляется возможность исполь­зования такой информации и в других целях, помимо тех, ради которых она собирается. Данная информация может также пе­редаваться третьей стороне, не имеющей на это полномочий, например другим предприятиям или посторонним организа­циям. Неограниченный сбор личных данных, и особенно без уведомления трудящихся, создает особые трудности для пос­ледних, так как они могут столкнуться с дискриминацией. Прак­тика, осуществляемая предпринимателями в этой области, по­казала уязвимость работников и возможность вмешательства в их личную жизнь, создания компьютеризированных "черных списков".

В настоящее время почти во всех странах Запада приняты за­коны, регулирующие сбор и обработку личных данных о граж­данах и предусматривающие установление административного и судебного контроля за информационной деятельностью госу­дарственных органов, иных юридических, а также физических лиц1. В этих законах предусмотрены гарантии в отношении недо­пущения использования против граждан, в частности при тру­доустройстве, собранной разными путями информации, в том числе данных, заложенных в память ЭВМ.

Законодательство требует осторожного подхода к включению в досье с личными данными информации оценочного характера.

Во Франции и Италии законы запрещают собирать о нани­маемых работниках данные, которые не имеют отношения к профессиональным качествам и квалификации.

1 Во многих странах созданы государственные органы (инспекции) по над­зору за сбором личных данных. Порядок сбора личных данных должен согласо­вываться с производственным советом предприятия и фиксироваться в прави­лах внутреннего трудового распорядка.

128

 

Во многих странах ограничиваются или запрещаются сбор и обработка информации деликатного характера, которая может включать сведения о расовой принадлежности; религиозных, по­литических или философских убеждениях; о национальном или социальном происхождении; сексуальных привычках или наклон­ностях; о членстве в профсоюзах или других организациях, со­стоянии здоровья; об употреблении алкоголя, наркотиков; об имущественном положении (например, о наличии долгов).

Специальные правила, регулирующие использование дели­катной информации, отличаются в разных странах по степени жесткости. Сбор такой информации (за некоторыми исключе­ниями) запрещен в Германии (земля Гессен), Дании, Испа­нии, Люксембурге, Норвегии, Португалии, Финляндии и Фран­ции. В ряде стран законы требуют принятия дополнительных мер безопасности для хранения информации. Кроме того, ограничи­вается распространение информации деликатного характера. В одних странах в этих случаях требуется предварительное согла­сие трудящегося, в других — вводится полный запрет на рас­пространение некоторых данных: в Финляндии и Норвегии это распространяется на данные об имущественном положении, в Люксембурге — на информацию о членстве в профсоюзах, в Японии — на сведения о национальности работника, его рели­гиозных или философских убеждениях, профсоюзной деятель­ности.

В Швеции предприниматели вправе собирать о работниках лишь те данные, которые им разрешено собирать государствен­ным инспекционным органом.

В США многие штаты приняли законы, запрещающие пред­принимателям проводить расследование прошлого нанимаемых работников. Согласно этим законам, прежде чем вступить в кон­такт с прежним предпринимателем нанимаемого работника, новый наниматель должен получить согласие кандидата на ра­бочее место.

Важной частью законодательства является право работника на доступ к досье с его личными данными. Это право установле­но во многих странах. Однако повсюду признано, что предпри­ниматель может в ряде случаев отказать работнику в доступе к такому досье (например, для обеспечения неразглашения госу­дарственной тайны).

В большинстве стран разрешается вносить исправления в лич­ные данные. Во многих странах, включая Австралию, Австрию, Канаду, Новую Зеландию, США и Швейцарию, в тех случаях,

129

 

когда оспаривается точность данных, трудящиеся могут потре­бовать включить в досье запись о наличии разногласий. В Ирлан­дии личные данные о работнике могут дополняться согласован­ным заявлением предпринимателя и трудящегося. Во многих стра­нах, в которых не разрешается изменять данные, предусмотрено право направлять жалобы органам, отвечающим за защиту дан­ных. В Швеции предприниматель обязан провести расследова­ние, если возникает подозрение, что в досье, обрабатываемом с помощью ЭВМ, содержатся неточные и необъективные дан­ные. В Германии в случае возникновения обоснованных сомне­ний в точности данных предприниматель обязан указать источ­ник получения информации, а также перечислить тех, кому она была направлена. Существует также право на уничтожение неле­гально собранной информации; разработаны процедуры для включения в досье замечаний и предъявления требований об изъятии некоторых документов. В Швейцарии трудящиеся могут потребовать, чтобы информация о мерах, принятых в отноше­нии спорных данных, стала известной третьим сторонам или была опубликована в печати.

В большинстве стран национальное законодательство допус­кает передачу личных данных другим пользователям только с согласия трудящегося. В Дании, Франции и Швеции для этого требуется разрешение органа, ответственного за защиту данных. В Канаде личные данные могут быть переданы при некоторых обстоятельствах другим пользователям, даже если трудящийся не дает на это согласия.

Передача данных пользователям за границу происходит по особым правилам.

В заключение приведем некоторые дополнительные данные, относящиеся к отдельным странам.

В Великобритании по Закону 1984 г. не допускается (за рядом исключений) сбор данных о расовом происхождении, политичес­ких, религиозных и прочих взглядах работников, об их физичес­ком и умственном здоровье, о сексуальной жизни, судимости.

В норвежском Законе об охране труда и производственной среды от 4 февраля 1977 г. (в редакции от 6 января 1995 г.) пред­приниматель при найме работника не вправе требовать от него сведений о политических и религиозных взглядах или членстве в профсоюзе. Он не вправе и сам собирать такую информацию. Это правило не применяется, когда сбор информации необхо­дим с учетом характера должности. В случае, если такая инфор­мация требуется, это должно быть отмечено в сообщении о ва­кансии.

130

 

Согласно уже упоминавшемуся французскому Закону 1992 г., предприниматель не вправе собирать информацию, которая не имеет отношения к профессиональной квалификации нанимае­мого и не связана с той работой, на которую он нанимается. Результаты проверки профпригодности, в частности тестирова­ния, не подлежат разглашению.

В некоторых странах (США, Бельгия, Италия) положения о защите личных данных о работниках включаются в коллектив­ные договоры.

Как мы видим, в проблематику трудового права на Западе (и это совершенно новое явление) включается такой вопрос, как защита работников от злоупотребления государства, корпора­ций и частных лиц в отношении сбора, хранения, обработки и использования информации. Такая информация может касаться воззрений, политической принадлежности, личной, в том чис­ле интимной, жизни, родственных и дружеских связей и ис­пользоваться во вред работнику, затруднять его трудоустрой­ство, дискриминировать, унижать человеческое достоинство, вводить практически "черные списки". Речь идет по сути дела о новом праве работника в сфере труда и трудовых отношений — праве на конфиденциальность, праве не допускать вторжения работодателя в личную жизнь, в интимную сферу. Работникам и кандидатам на должность гарантируется свобода самим решать, следует ли предоставлять работодателям информацию личного характера, т.е. контролировать информацию о себе. Эта свобода может быть ограничена лишь законными интересами предпри­нимателей, государства, третьих лиц.

Указанные нормы защищают суверенитет личности работни­ка, его неотъемлемые права на неприкосновенность частной жизни, недопустимость произвольно вмешиваться в нее кого бы то ни было, в том числе нанимателя.

Ограничения предпринимательских полномочий при найме работников со стороны органов трудового коллектива или проф­союза не имеют универсального распространения на Западе, но существуют в отдельных странах.

В Европе это характерно для ФРГ и Швеции.

В ФРГ производственный совет — орган трудового коллекти­ва — вправе требовать, чтобы об имеющихся вакансиях были первоначально оповещены работники предприятия. Если это требование не выполнено, производственный совет может не дать согласия на прием работника. Кадровые анкеты, бланки за­явлений о приеме на работу должны получать одобрение про­изводственного совета. Руководящие принципы найма, разраба-

131

 

тываемые предпринимателем, требуют одобрения производствен­ного совета.

На предприятиях с числом работников более 20 производ­ственный совет должен быть информирован о приеме на работу новых работников и вправе требовать от администрации (отдела персонала) предоставления соответствующих документов.

Производственный совет может не дать согласия на прием конкретного работника по одному из следующих оснований:

Наем противоречит закону или коллективному договору;

Наем противоречит руководящим принципам найма;

Наем определенного лица создает угрозу увольнения заня­

того»" работника или ущемления его прав;

О наличии вакансии не было известно на предприятии, т.е.

предприниматель не информировал об этом производственный

совет;

Имеются основания считать, что, если данное лицо ока­

жется принятым на работу, будет нарушен социальный мир из-

за поведения нанятого или в связи с нарушением принципов

Конституции.

Если производственный совет отказывает в согласии на при­ем работника по одной из указанных причин, предприниматель не вправе нанять такое лицо, но может апеллировать в трудовой суд, который выносит окончательное решение.

В случае крайней необходимости предпринимателю разреше­но нанять работника вопреки мнению производственного сове­та, но он все же должен доказать законность такого найма. Окон­чательное решение в случае спора выносит суд по трудовым делам.

Особая процедура существует в отношении приема на работу руководящих работников (менеджеров). Производственный со­вет должен быть только информирован об их найме и участвует в определении содержания их трудовых контрактов.

В Швеции работодатель обязан провести переговоры с проф­союзной организацией, с которой он связан коллективным до­говором, по поводу приема на работу нового работника. Это тре­бование не применяется, если работа имеет кратковременный и случайный характер или требует особой компетентности. Проф­союзная организация может наложить вето на прием нового ра­ботника, если его трудоустройство ведет к нарушению закона или коллективного договора.

Во Франции закон требует от предпринимателя консульти­роваться с комитетом предприятия при найме работника и про­ведении его психологической оценки.

132

 

В последние десятилетия в ведущих странах Запада, а затем и в большинстве других стран (не без влияния иностранных пред­приятий — филиалов трансконтинентальных корпораций) сфор­мировалась и утвердилась определенная и строго соблюдаемая процедура найма на работу, которая, хотя нигде юридически не фиксируется, в силу своей распространенности приобрела ха­рактер обычного права.

Эта процедура включает три этапа:

представление кандидатуры, первичное ознакомление с

нанимаемым по документам, сбор информации о канди­

дате на должность;

собеседование (интервью);

профессиональные (тестовые) испытания.

Рассмотрим подробнее каждый из этих этапов.

Представление кандидатуры при приеме на работу. Процеду­ра найма начинается с направления работодателю претенден­том на должность, узнавшим тем или иным способом об от­крывшейся вакансии или даже независимо от этого (в надежде на вакансию), определенных документов: резюме, письма-об­ращения, автобиографии, дипломов, рекомендации и т.п. В от­ношении оформления этих документов действуют определен­ные правила. Так, в резюме должны быть обязательно следующие данные: фамилия, имя, отчество, гражданство, дата рождения, адрес, номер телефона, образование, трудовая деятельность (в обратном хронологическом порядке). Необходимо указать на знание иностранных языков, владение компьютерной техникой, наличие водительских прав. Желательно перечислить внерабо­чие увлечения (хобби). Иногда целесообразно указать свой знак зодиака. В отдельных случаях (в отношении физических работ) предлагается сообщать, является ли нанимающийся левшой либо (в отношении некоторых видов физических и умственных ра­бот) интраверт он или экстраверт.

Заполнение анкет. Анкеты при найме содержат вопросы, ко­торые в соответствии с законом можно задавать нанимающимся. Содержание анкет зависит от характера работы, должности. В ФРГ, как уже отмечалось, содержание анкет требует одобре­ния производственного совета. В случае спора решение принад­лежит примирительной комиссии. В соответствии с позицией гер­манских судов по требованию работника предприниматель обязан уничтожить анкеты в той части, в которой содержатся сведения о личной жизни нанимающегося, поскольку сохранение этих сведений, по мнению судов, нарушает конституционное право

133

 

охраны личности, неприкосновенности личной жизни. В Канаде данные о непринятых кандидатах на должность подлежат унич­тожению после истечения срока обжалования отказа в приеме на работу.

Проведение собеседования (интервью). Работника приглаша­ют на интервью только в том случае, если, судя по резюме и другим документам, именно он представляет интерес для рабо­тодателя с точки зрения кадровых потребностей.

В ФРГ предприниматель, пригласивший кандидата на собе­седование, обязан оплатить его путевые расходы, выплатить су­точные, компенсировать расходы на жилье, потерю заработной платы независимо от заключения с ним трудового договора.

На собеседовании работодатель либо его представители (ра­ботники отдела персонала) лично знакомятся с нанимающим­ся; в ходе интервью уточняются его данные, цели и устремле­ния, формируется общее впечатление о внешности, личных качествах претендента на должность, в предварительном поряд­ке обсуждаются условия труда, предполагаемые размеры зара­ботной платы, подробности, касающиеся будущей работы. На собеседовании обращают внимание на выражение лица, стиль одежды нанимаемого, его манеру излагать свои мысли, задают вопросы для более точного уяснения возможностей кандидата. Методика проведения интервью, а также анализ анкет нанима­ющихся всесторонне отработаны специалистами по найму пер­сонала и изложены в многочисленных руководствах и других по­собиях, издаваемых на Западе.

В числе применяемых приемов — наблюдение за работником во время еды (бизнес-ланч), использование так называемых стрес­совых интервью при подборе некоторых категорий работников, например менеджеров, изучение выражения глаз.

Цель таких интервью — определить особенности личности, нервной системы нанимающегося, быстроту реакции, способ­ность выдерживать эмоциональные и интеллектуальные пере­грузки, быстро переключаться с одного дела на другое, умение держать в поле зрения одновременно многие проблемы, не те­ряться при обсуждении неудобных, интимных вопросов.

Большое внимание рекомендуется уделять характеру взгляда нанимающегося, который, по мнению некоторых специалис­тов, точно выражает состояние и внутреннюю сущность челове­ка. Бесстыжие глаза и блуждающий взгляд, блудливый взгляд должны насторожить нанимателя, которому небезразличен пси­хологический и моральный климат на производстве.

134

 

В ходе собеседования наниматель не должен возбуждать у на­нимающегося ложных надежд на заключение с ним трудового договора. В ФРГ, если в результате обещаний нанимателя нани­мающийся увольняется с прежней работы, но не получает обе­щанную работу, он вправе требовать возмещения вреда у несо­стоявшегося нанимателя.

В ходе собеседования работодатель не только должен расска­зать нанимающемуся о его будущей работе, но и обязательно информировать его о риске для здоровья, если таковой имеется.

В ФРГ суды требуют, чтобы предприниматель предупреждал нанимающегося о тяжелом экономическом положении предпри­ятия и о наличии риска невыплат заработной платы в будущем и даже банкротства, если положение предприятия не улучшится.

Профессиональные (тестовые) испытания. Применение про­фессиональных (проверочных) тестов как метода профподбора в большинстве стран Запада — рутинный прием при найме на многие виды работ.

В настоящее время для целей профподбора применяется боль­шое число разновидностей тестов и тестовых методик. Об их многообразии можно судить по принятой классификации тес­тов и других методов психологической диагностики личности.

Тесты проверки знаний. Определяются знание профессий, ма­тематики, иностранных языков, общая эрудиция. Такие тесты обычно проводятся с помощью бумаги и карандаша, а в послед­нее время все чаще — компьютера.

Психометрические тесты. Они выявляют богатство словарно­го запаса, понимание словесных указаний, числовое и логичес­кое мышление, восприятие плоских и пространственных фи­гур, способность ориентации в пространстве, механическое мышление, способности к конторской работе, иными словами, уровень развития у нанимающегося трех языков мышления: сло­весного, числового и фигурного.

Медицинские тесты. Проверка зрения, слуха, здоровья, в ча­стности тест на наличие вируса ВИЧ и определение злоупотреб­ления наркотиками, алкоголем.

Личностные тесты. Проверяют такие качества личности, как ответственность, настойчивость, амбициозность, коммуника­бельность, интровертивность и экстравертивность, лидерские качества и т.п.

Первая разновидность таких тестов — многостраничные воп­росники (до 500 вопросов). От экзаменующегося требуется про-читдть варианты ответов и отметить согласие или несогласие с их содержанием.

135

 

Вторая разновидность — прожектильные тесты. Это либо кар­тинки лубочного типа, либо чернильные пятна. Экзаменующийся должен изложить свои впечатления от изображенных объектов, указать, что они ему напоминают, какие ассоциации вызывают (например, тест Роршаха).

Третья разновидность — ситуационные тесты. Они чаще все­го применяются при найме менеджеров. Кандидатам предлагают решить какую-либо задачу, связанную с их будущей работой, либо тему для дискуссии по вопросу, связанному с будущей работой. По участию в дискуссии оценивается каждый кандидат.

Четвертая разновидность — графологические тесты. Личност­ные качества кандидата оцениваются по анализу почерка. Неко­торые фирмы требуют, чтобы заявление о приеме на работу, автобиография, а иногда и эссе на предложенную тему предос­тавлялись в письменном виде. Эти документы подвергаются ана­лизу, в том числе графологическому.

Новинками профподбора являются разработка тестов генно­го экранирования, призванных сделать гипотетический прогноз будущих болезней и врожденных пороков испытуемого лица, а также фонологических тестов, призванных определить некото­рые психологические качества испытуемого по анализу записи его голоса (силы, напряженности, тембра и т.п.), хироманти-ческие проверки (дерматоглифика), т.е. определение личност­ных черт по линиям на ладонях и пальцах рук испытуемых, оценка гороскопов испытуемых с помощью астрологов.

Широкое распространение в ряде стран, особенно в США, получила проверка честности и искренности работников, в час­тности при прохождении процедуры найма с помощью поли­графа — "детектора лжи".

На практике для определения профессиональной пригоднос­ти в настоящее время все чаще применяются не отдельные тес­ты, а наборы (батареи) тестов и других диагностических мето­дов, что повышает эффективность профподбора, так как позволяет выявить комплекс требуемых для данной работы (про­фессии) личностных качеств.

Во многих случаях именно балльные оценки по итогам испы­таний считаются решающими при приеме на работу вопреки тому, что способность большинства тестов определить действи­тельную эффективность будущей работы нанимающегося лица (так называемая валидность тестов), несмотря на прогресс в тех­нике тестирования, пока еще, по мнению многих специалис­тов, незначительна. При интерпретации тестов нередко допус-

136

 

каются субъективизм, некомпетентность, а иногда процветает самое настоящее шарлатанство, особенно когда в сферу про­фессионального подбора допускают лжеэкстрасенсов, прорица­телей, ясновидцев.

Организации работников, в том числе профсоюзы, в боль­шинстве случаев отстранены от контроля за порядком осуще­ствления профессионального подбора, достоверностью его ре­зультатов. Правильность и объективность результатов тестовых испытаний, естественно, не в состоянии проверить и сам нани­мающийся. В этих условиях не составляет труда придать види­мость объективности и научной обоснованности дискримина­ционной практике, произволу при приеме на работу. С помощью замысловатых тестов и иных приемов психологической диагно­стики личности, не всегда научных и проверенных, а иногда просто сомнительных или даже абсурдных, можно легко прова­лить и отвергнуть любого неугодного кандидата. Это подрывает реальность формальных запретов дискриминации при трудоуст­ройстве. Вот почему в последние годы во многих странах приня­ты законодательные и иные нормативные акты, определяющие возможности и пределы применения психологических испыта­ний, тестирования при найме на работу, устанавливающие об­щественный контроль в данной области. Это еще одно новое направление в развитии трудового права.

Применение психологических тестов и прочих методов проф-подбора для определения профпригодности при приеме на ра­боту все в большей мере входит в сферу правового регулирова­ния труда.

Вопросы тестирования работников редко регулируются спе­циальным законодательством. Такого рода правила обычно вклю­чаются в законы о защите личных данных, гигиене и охране труда, производственной среде, совместном принятии решений, о запрете дискриминации.

Так, в США Закон о гражданских правах 1964 г. (редакция 1991 г.) допускает применение при найме на работу тестов оп­ределения способностей только при условии, что они не ведут к дискриминации работников.

Законодательство в области гигиены труда и техники безо­пасности ряда стран содержит положения, позволяющие пред­принимателю требовать от работников прохождения медицин­ских тестов в период испытания при приеме на работу, если имеются основания подозревать, что работник злоупотребляет алкоголем, употребляет наркотики.

10 Киселев И. Я.  137

 

Вместе с тем в отдельных странах приняты специальные за­коны, касающиеся проведения тестирования при профподборе. Из этого законодательства следует, что тестирование допуска­ется только с согласия нанимающегося на работу.

В 1988 г. в США был принят Федеральный закон "О защите работников от злоупотреблений при применении полиграфов". Из его действия, однако, исключены работники разведыватель­ных и охранных служб, фармацевтической промышленности, занятые производством и распределением наркотических веществ. Работники, на которых распространяется данный закон, могут подвергаться испытаниям только с их согласия и при наличии определенных установленных в законе условий.

Отказ поступающего на работу подвергнуться испытаниям с помощью "детектора лжи" не может служить единственным ос­нованием для отказа в приеме на работу. Работник вправе в лю­бой момент потребовать отмены испытания или переноса его на другое время. Процесс тестирования не должен унижать и трав­мировать работника, вторгаться в его интимный мир.

Вопросы не должны затрагивать его религиозные и полити­ческие взгляды, сексуальное поведение, принадлежность к об­щественным объединениям. Каждый тест (испытание) не дол­жен продолжаться более 90 минут. В течение дня работник не может подвергаться испытаниям более чем по пяти тестам.

Тестируемому до начала испытания должна быть дана в пись­менном виде полная информация о тесте, о порядке проведения испытания. Лицо, проводящее тестирование и анализирующее его результаты, не должно выходить за рамки психологической диаг­ностики личности и давать прямые рекомендации относительно решения вопроса о возможности трудоустройства данного работ­ника. Все документы по результатам тестирования должны хра­ниться, по крайней мере, 3 года после проведения теста. Неза­конное разглашение информации о результатах теста карается законом.

Наряду с федеральным законом в США действуют законы 27 штатов, которые запрещают или .ограничивают использова­ние полиграфов при найме на работу.

Применение "детекторов лжи" при найме на работу запре­щено в двух провинциях Канады, в одном из штатов Австралии.

В настоящее время в национальных законодательствах редко содержатся положения, регулирующие права и обязанности пред­принимателей в связи с проверкой трудящихся или кандидатов на рабочее место с целью выявления вируса иммунодефицита человека (ВИЧ) или позволяющие им задавать вопросы отно-

138

 

сительно его наличия. Однако в Италии недавно вступил в силу закон, запрещающий в ряде случаев предпринимателям требо­вать проведения тестов на наличие вируса иммунодефицита. При­нимается во внимание, что подобные тесты и вопросы пред­ставляют собой нарушение законов о защите частной жизни, а также антидискриминационного законодательства, особенно в тех случаях, когда не установлена четкая связь заболевания с занятостью какого-либо лица. Тем не менее в ряде стран законо­дательно разрешено тестирование на наличие ВИЧ некоторых категорий работников, если существует большой риск его пере­дачи. Например, в Канаде отсутствие этого вируса рассматрива­ется в качестве обязательного профессионального требования в трех случаях: если медицинский работник, участвующий в хи­рургических операциях, имеет дело с кровью или кровезамени­телями и существует реальная опасность передачи вируса, не­смотря на принятые меры предосторожности; если работник выезжает в страны, запрещающие въезд лицам, зараженным ВИЧ; если трудящийся выполняет работу, связанную с безо­пасностью населения.

Согласно законодательству ряда стран, медицинское обсле­дование при приеме на работу моряков может включать провер­ку на наличие этого вируса.

Что касается генетического тестирования, то не менее деся­ти штатов в США приняли законы, которые запрещают диск­риминацию в области занятости, основанную на выявлении одного или нескольких генетических отклонений.

В Австрии применение генетических тестов должно быть пред­метом переговоров руководства предприятия с производствен­ным советом. Во Франции решение о проведении генетического тестирования принимается заводским врачом. В Бельгии завод­скому врачу запрещено разглашать сведения о результатах гене­тического теста без согласия обследуемого.

Использование генетических тестов вызывает споры среди специалистов из-за ненадежности показателей, с помощью ко­торых можно прогнозировать последующие заболевания. Гене­тический контроль с целью определения повреждения генов, которое может произойти у работников в результате воздействия вредных веществ, вызывает гораздо меньше споров. В Финлян­дии законодательство в области охраны и гигиены труда требу­ет, чтобы предприниматели учитывали, в частности, при найме риск повреждения генов у трудящихся, работающих с некото­рыми вредными веществами. Правительство Дании представило

139

 

парламенту законопроект о генетическом тестировании на произ­водстве. В бундестаге ФРГ также обсуждался вопрос об исполь­зовании генетических проверок на производстве, хотя закон по этому вопросу пока не принят.

Тестирование на искренность, осуществляемое с помощью как механических средств ("детекторов лжи" или анализаторов напряженности голоса), так и вопросников, в законодательстве европейских стран пока не регулируется. В США, как уже отме­чалось, наряду с федеральным законом о применении полигра­фов для целей профподбора, законами ряда штатов запрещено или ограничено их использование. В Канаде тестирование на ис­кренность с помощью механических средств запрещено законо­дательством в провинциях Нью-Брансуик и Онтарио. Оно также запрещено в штате Новый Южный Уэльс в Австралии. В ФРГ действует установленное трудовыми судами общее правило, что такое тестирование допускается только с согласия нанимающе­гося на работу.

В Германии обсуждается вопрос о необходимости принятия комплексного закона об условиях применения любых тестов профподбора. Предлагается включить в него следующие поло­жения: для тестирования требуется согласие нанимающегося на работу; тестируемый должен получить предварительную инфор­мацию об используемом тесте; тест должен определять профес­сиональные качества, необходимые для успешной работы именно в той должности, на которую нанимающийся претендует; необ­ходимые профессиональные качества не могут быть выявлены иначе, чем с помощью тестов; тестовые испытания должны про­водить профессиональные психологи.

Испытательный срок — традиционный способ определения профпригодности работника, применяемый во всех странах За­пада. Если ранее испытание допускалось при заключении толь­ко бессрочных трудовых договоров, то в настоящее время во многих странах оно возможно и при заключении срочного до­говора.

Специфическая особенность принципиального подхода к слу­жебной роли испытательного срока — оценка его с точки зре­ния интересов не только нанимателя (определение профпри­годности работника), но и нанимаемого (возможность для нового работника оценить работу, условия труда, психологическую об­становку, "срабатываемость" с начальником).

С точки зрения формально-юридической испытательный срок рассматривается как своего рода условная сделка с отменитель-

140

 

ным условием. Таким образом, здесь используется конструкция гражданского права.

Регламентация испытательного срока осуществляется в зако­нодательстве, коллективных договорах, обычаях.

В некоторых странах, например во Франции, этот вопрос регламентируется исключительно в коллективных договорах и в обычаях, а в Японии — по договоренности сторон. Продолжи­тельность испытательного срока варьирует от одной недели до одного года в зависимости от страны и категории работников (см. табл. 2).

Испытательный срок обязательно оформляется в письмен­ном виде.

Традиционно предприниматель был вправе в период испы­тательного срока или сразу же после его истечения уволить не выдержавшего испытания работника без предупреждения и вып­латы выходного пособия. Однако в настоящее время в ряде стран предусмотрены особые гарантии лицам, проходящим испыта­тельный срок, учитывающие их интересы (предупреждение об увольнении, компенсация за неиспользованный отпуск, осо­бые гарантии для инвалидов и женщин).

Гарантии работникам, проходящим испытательный срок, можно проиллюстрировать примерами, относящимися к отдель­ным странам.

Во Франции, Швеции, Бельгии при увольнении работника, не выдержавшего испытания, предприниматель обязан предуп­редить его о предстоящем увольнении, в Бельгии, например, — за неделю до увольнения. В ФРГ увольнение работника, приня­того на работу с испытанием, возможно только с двухнедель­ным предупреждением. Работник, желающий уволиться в пери­од испытательного срока, также должен предупредить нанимателя за две недели.

В Италии работодатель вправе уволить работника в период испытательного срока только по прошествии минимального пе­риода, необходимого для обнаружения его непригодности. Лицо, уволенное в связи с неудовлетворительным результатом испы­тания, имеет право на компенсацию за неиспользованный от­пуск с учетом продолжительности работы в период испытания.

В Бельгии предприниматель вправе принять работника на определенную должность с испытанием только единожды.

В ФРГ увольнение работника, не выдержавшего испытание, требует согласия производственного совета, а женщины-работ­ницы — государственного административного органа. Во Фран­ции при отказе в приеме на работу инвалида, не выдержавшего

141

 

испытание, требуется информирование инспекции труда, кото­рая должна проверить обоснованность непринятия данного лица на работу как не выдержавшего испытание.

В Швеции предприниматель обязан информировать профсо­юз, если он отказывает работнику — члену профсоюза, приня­тому с испытательным сроком, в приеме на работу.

В Японии законодательство предусматривает, что предпри­ниматель должен предупредить работника о том, что контракт с ним не будет заключен.

 

п

родолжительность испытательного срока при приеме на работу в странах Запада

 

Таблица 2

 

 

Страна

Испытательный срок

ФРГ

Франция

Бельгия Нидерланды Люксембург Испания Португалия

Дания

Австрия Швеция Финляндия Израиль

1 неделя—6 месяцев

Законом не регулируется. Определяется коллективными договорами и обычаями. Продолжительность — 1 неделя— 3 месяца

7—14 дней для рабочих; 1—6 месяцев для служащих До 2 месяцев 2—6 недель; до 1 года для высших служащих 2 недели—6 месяцев

Обычно 2 месяца; до 6 месяцев в отдельных случаях (для высших служащих)

По соглашению сторон трудового договора для рабочих; 3 месяца для служащих

1 месяц До 6 месяцев 4—6 месяцев

6 месяцев; 1—2 года для руководящих работников пред­приятий

Теперь рассмотрим подробнее форму трудового договора.

Хотя, как правило, законодательство в странах Запада уста­навливает свободную форму трудового договора (по усмотре­нию сторон), в последние десятилетия обнаружилась тенденция к расширению числа случаев, когда обязательна его письменная форма.

Обычно закон предусматривает письменную форму только для определенных видов трудовых договоров: договоров на срок, договоров морского найма, договоров для надомников, менед­жеров и т.п. В Италии, Норвегии и Люксембурге письменная форма обязатбльн а для всех видов трудового договора. В Испа-

142

 

ний любая из сторон может потребовать, чтобы трудовой дого­вор был оформлен в письменном виде. В Израиле в 1998 г. в парламент был внесен законопроект о введении обязательной письменной формы для всех трудовых договоров.

Другая тенденция — установление обязанности нанимателя подробно информировать в письменной форме работника об условиях его труда. Эта тенденция получила наиболее закончен­ное выражение в Великобритании, где законодательство требу­ет, чтобы наниматель во всех случаях заключения трудового до­говора, который может оформляться как письменно, так и устно, представил работнику (не позднее 13 недель после начала его работы) письменный документ, в котором должны быть указа­ны стороны трудового договора, дата его заключения, подтвер­жденный документами трудовой стаж работника и, кроме того, содержаться сведения об основных условиях трудового найма. Эти сведения должны включать: трудовую функцию, размеры заработной платы и методы ее подсчета; периоды выплаты зара­ботной платы; продолжительность и режим рабочего времени; времени отдыха; порядок оплаты праздничных дней, времени болезни, несчастных случаев на производстве; порядок назна­чения и выплаты заводских пенсий. Кроме указанного докумен­та работнику должна быть вручена информационная записка, в которой кратко изложены основные юридические нормы при­менительно к данной работе, в частности относящиеся к техни­ке безопасности, производственной санитарии, а также указа­ны дисциплинарные правила, действующие на предприятии, и порядок рассмотрения жалоб в случае возникновения трудовых споров.

С согласия сторон эти документы могут рассматриваться как письменное оформление трудового договора.

В английской юридической литературе подчеркивается, что указанный порядок придает определенность трудовым отноше­ниям, позволяет работнику с самого начала получить представ­ление о характере его будущей работы, ее условиях, ведет к уменьшению трудовых конфликтов, трений, вызванных неин­формированностью работника о служебных функциях и услови­ях труда.

Норвежское законодательство определяет минимум сведений, которые должны включаться в любой трудовой договор: наиме­нование сторон; место работы; трудовую функцию; дату начала работы; предполагаемую продолжительность работы при заклю­чении срочного договора; продолжительность ежегодного опла­чиваемого отпуска; продолжительность срока предупреждения

143

 

о расторжении трудового договора сторонами; заработную пла­ту, в том числе надтарифные надбавки; заводские пенсии; нор­мальную продолжительность рабочего дня и рабочей недели; ис­пытательный срок.

Некоторые из отмеченных сведений могут представлять со­бой ссылки на соответствующие законы и иные нормативные акты.

В Люксембурге трудовые договоры должны содержать данные о трудовой функции работника, продолжительности рабочего времени, заработной плате, испытательном сроке, продолжи­тельности договора, если он заключен на срок, а также специ­фические условия, внесенные в договор по соглашению сторон.

Если одна из сторон отказывается оформлять трудовой дого­вор в письменном виде, другая сторона вправе прекратить тру­довые отношения без предупреждения и выплаты какой-либо компенсации.

В Италии в отраслевых коллективных договорах обычно уста­навливается, что предприниматель обязан предоставить своему работнику при найме письменный документ, в котором долж­ны быть определены: дата начала работы, место работы, трудо­вая функция, заработная плата и иные условия, согласованные сторонами. В Ирландии предприниматель обязан через 28 дней после найма предоставить каждому работнику документ, фик­сирующий основные условия труда. В Дании Закон 1993 г. обязы­вает работодателя информировать нанимаемых работников об условиях труда, о действующих коллективных договорах. Это должно быть сделано не позднее одного месяца после поступле­ния на работу. За нарушение нормы установлена денежная ком­пенсация в пользу работника.

Вопрос о документах, необходимых для принятия на работу, решается на Западе следующим образом. Специальный серти­фикат типа трудового паспорта (трудовой книжки), как прави­ло, отсутствует, но имеются определенные документы, которые работник обязан передать нанимателю при поступлении на ра­боту. В ФРГ такие документы называются "трудовыми бумага­ми" и включают карточку выплаты взносов в фонд социального страхования, карточку уплаты налогов, справку о состоянии здо­ровья (в случае необходимости), иногда справку об использова­нии отпусков, дипломы об образовании. Все эти документы хра­нятся во время работы у работодателя. Следует особо отметить, что непредоставление "трудовых бумаг" не отражается на юри­дической силе трудового договора.

144

 

Наибольшее значение имеет для работника документ об оп­лате страховки. В США работники заключают контракты со стра­ховой компанией. Часть взносов в эту компанию в пользу стра­хователя (работника) должен выплачивать работодатель. Стра­ховые пособия выплачивает страховщик, т.е. страховая компа­ния.

Во Франции и Италии законом предусмотрены трудовые книжки (сертификаты). Они необходимы работнику для поступ­ления на работу. По французскому законодательству трудовая книжка должна включать следующие данные: сведения о работ­нике; даты поступления на работу и увольнения; наименование всех занимаемых работником должностей (профессий). Соглас­но закону, в трудовой книжке не должны содержаться оценки, неблагоприятные для работников.

В Италии законодательство предусматривает, что большин­ство работников должны иметь трудовую книжку. В ней содер­жится информация о работниках и выполняемых ими работах. Без трудовой книжки прием на работу тех работников, которые обязаны ее иметь, не допускается.

В случае увольнения предприниматель обязан вернуть трудо­вую книжку работнику. В период безработицы трудовая книжка должна храниться на государственной бирже труда.

В Португалии трудовая книжка (книжка занятости) введена только для некоторых категорий работников.

Порядок изменения трудового договора. В странах Запада об­щепризнанным принципом в отношении изменений трудового договора является jus variandi, т.е. право нанимателя перевести работника, даже вопреки его согласию, на другую работу. Прин­цип jus variandi несовместим с правом работника на статус-кво, т.е. на постоянное сохранение условий труда, предусмотренных при заключении трудового договора. Наниматель свободен по своему усмотрению изменить их с согласия, а в ряде случаев и без согласия работника. Только в Италии законодательством внесена корректировка в принцип jus variandi. Там установлено, что перевод работника на низшую по квалификации и оплате работу, как правило, не допускается (подробнее см. далее).

Возможность временных и постоянных изменений трудового договора обусловлена директивной властью предпринимателя, которая включает право совершенствовать организацию произ­водства, а отсюда и правомочие вносить изменения в содер­жание трудовых функций и всех иных существенных компонен-

145

 

тов трудовой деятельности. Таким образом, добившись согласия работника на новацию контракта, предприниматель вправе в любой момент изменить существенные условия трудового дого­вора.

По общему правилу, если перевод на другую работу не ведет к сокращению заработной платы и к изменению существенных условий труда (а это определяют суды в каждом конкретном случае), то такой перевод считается не изменением условий тру­дового договора, а применением трудового договора нанимате­лем и не требует согласия работника (по российской термино­логии — это перемещение работника).

Таким образом, изменения, связанные с реализацией трудо­вого договора, возможны без согласия работника. Изменения же, равнозначные новации трудового договора, требуют такого согласия.

Одностороннее изменение нанимателем существенных усло­вий трудового договора (новация договорных отношений) дает право работнику требовать расторжения договора и возмещения ущерба. В этом случае возможно расторжение трудового догово­ра и по инициативе предпринимателя, если работник отказыва­ется от продолжения работы с изменившимися условиями. Суды в большинстве стран считают обоснованным перевод работника на другую работу с существенными изменениями условий тру­да, если это обусловлено требованиями производства, техни­ческим прогрессом. Если же суд найдет действие нанимателя необоснованным, составляющим "злоупотребление правом", работник может рассчитывать на материальное возмещение.

Выше шла речь о постоянных переводах работников на дру­гую работу.

Что же касается временных переводов, то в большинстве стран они допускаются лишь при чрезвычайных обстоятельствах и при условии, что при невозможности таких переводов предприни­мателю может быть нанесен непоправимый вред. Это регламен­тируется в законах либо в коллективных договорах.

Как это установлено многочисленными обследованиями, предприниматели зачастую провоцируют работника к увольне­нию по собственному желанию, проводя реорганизацию произ­водства, ведущую к переводу работника на другую, не устраива­ющую или даже унижающую его работу, ухудшающую его материальное положение или психологический комфорт. Это рас­сматривается как нарушение трудового договора со стороны нанимателя и дает право работнику объявить об увольнении по собственному желанию и потребовать через суд возмещения

146

 

ущерба за незаконное ("спровоцированное") увольнение и плюс компенсации морального вреда.

Целесообразно привести более подробные данные о порядке правовой регламентации изменения трудового договора по за­конодательству ряда стран. Они демонстрируют как общие чер­ты в регулировании этого вопроса, так и национальное своеоб­разие.

Во Франции перевод на другую работу, ведущий к изменени­ям существенных условий труда, а именно места работы, зарпла­ты, трудовой функции (более низкая должность, снижение авто­ритета, престижа, наносящее работнику моральный ущерб, и т.п.), требует согласия работника. Работник вправе отказаться от пере­вода. В этом случае предприниматель может его уволить, но вина за увольнение возлагается на предпринимателя, и он должен вып­латить возмещение ущерба. Является ли перевод на другую работу изменением существенных условий труда, решает суд в зависи­мости от конкретных обстоятельств. Все зависит от того, как этот перевод отражается на работнике, на его жизни, самочувствии. Если перевод, скажем, ведет к росту утомляемости работника из-за существенного увеличения времени нахождения в пути на работу, это признается изменением существенных условий тру­да, и перевод требует согласия работника.

В ФРГ, если работник не желает работать с измененными условиями труда, он должен сообщить об этом нанимателю и вправе обратиться в суд. До решения суда он все же обязан рабо­тать в новых условиях, на новой работе. Если суд объявит пере­вод работника на другую работу "социально необоснованным", предприниматель обязан перевести работника на прежнюю ра­боту и оплатить разницу в заработной плате, если перевод при­вел к снижению заработной платы.

В Испании порядок перевода на другую работу детально рег­ламентирован в Статуте трудящихся. Согласно этому закону, руководство предприятия по обоснованным причинам техни­ческого или организационного порядка может вносить суще­ственные изменения в условия труда, которые должны быть сан­кционированы представителями работников. Если такой санкции нет, окончательное решение принимает инспекция труда через 15 дней после обращения руководства предприятия. Если в ре­зультате изменений условий труда работнику нанесен ущерб, он вправе в течение одного месяца расторгнуть трудовой дого­вор и получить компенсацию в размере 20-дневной заработной платы за каждый год трудового стажа, но не более чем за девять

147

 

месяцев. Не допускается перевод работника в другую местность без серьезных причин и без разрешения инспекции труда.

В случае согласия инспекции труда на перевод работник име­ет право выбора между переводом и получением соответствую­щих компенсационных выплат или прекращением трудового договора, которое должно расцениваться как вынужденное уволь­нение по экономическим причинам.

Допускается перевод работника по производственной при­чине с его согласия в другую местность на срок до одного года с сохранением прежней заработной платы.

Если в случае чрезвычайных и непредвиденных обстоятельств предприниматель вынужден перевести работника на работу, более низкую по квалификации, чем это предусмотрено трудовым договором, он вправе это сделать только на определенный срок с сохранением прежней заработной платы. О таком переводе предприниматель должен поставить в известность орган пред­ставительства трудового коллектива.

Если работник выполняет работу более высокой квалифика­ции, чем это предусмотрено его трудовым договором, на протя­жении свыше шести месяцев в течение одного года или восьми месяцев в течение двух лет, он вправе требовать присвоения ему соответственно более высокого квалификационного разряда. В случае отказа предпринимателя сделать это работник вправе обратиться в суд, предварительно уведомив об этом орган пред­ставительства трудового коллектива.

В Италии трудовые функции работника должны быть, в прин­ципе, обусловлены заключенным трудовым договором. Но в опре­деленных случаях допускается перевод на другую работу по иници­ативе предпринимателя. Права работников при этом обеспечиваются законодательством в большей мере, чем в других странах.

Статья 13 Статута трудящихся отменила закрепленное в пре­жнем законодательстве правомочие предпринимателей перево­дить работников без их согласия на постоянную работу, более низкую по квалификации, даже при условии, что им гаранти­руется сохранение прежней заработной платы, а изменения в правовом статусе, вызванные переводом, не подрывают про­фессиональные позиции и престиж работника. Указанное зако­нодательное новшество установило весьма жесткие, а по неко­торым мнениям, чрезмерные ограничения мобильности работ­ников ради обеспечения стабильности их занятости. В случае временного перевода работника на более квалифицированную работу он имеет право на заработную плату, соответствующую выполняемой работе, и этот перевод после истечения опреде-

148

 

ленного срока, установленного в коллективных договорах (но не более трех месяцев), превращается из временного в постоян­ный. Это не относится к случаям, когда работник переведен для замещения должности временно отсутствующего работника.

Работник может быть переведен на другое предприятие толь­ко по техническим, производственным и организационным при­чинам. В соответствии с судебным толкованием перевод работ­ника должен быть обоснован, причем бремя доказательства лежит на предпринимателе. Вместе с тем суды считают, что предпри­ниматель не обязан делать предупреждение о предполагаемом переводе на другую работу и излагать причины такого перевода в письменном виде.

Законодательство большинства стран не требует согласова­ния с профсоюзами перевода работников на другую работу. Одно из немногих исключений — Швеция.

В ряде стран (ФРГ, Австрия, Испания, Франция) предус­мотрено участие органов трудового коллектива при решении воп­роса о переводе работника на другую работу.

Особенно большие полномочия в этой области имеют произ­водственные советы в ФРГ. На предприятиях с числом работни­ков более 20 производственный совет может отказать предпри­нимателю в праве перевести работника на другую работу по тем же основаниям, что и при найме работника, а также если пере­вод работника на другую работу вызовет неудобства, которые не оправданы экономическими причинами. Производственный со­вет может вмешаться, если временный перевод на другую рабо­ту продолжается более одного месяца или привел к изменениям существенных условий труда.

Положения, касающиеся порядка изменения трудового до­говора, в ряде стран включены в коллективные договоры. Они обязывают предпринимателей предупреждать представителей работников о предстоящих изменениях и консультироваться с ними. Иногда предусматривается, что за работниками, переве­денными на нижеоплачиваемую должность в результате техни­ческих изменений, сохраняется на некоторое время прежняя за­работная плата.

Основания прекращения трудового договора. В трудовом праве стран Запада основаниями прекращения трудового договора счи­таются:

— смерть работника или работодателя — физического лица и иные обстоятельства, имеющие характер юридических со­бытий;

149

 

соглашение сторон;

инициатива (односторонний акт) одной из сторон;

ликвидация предприятия;

истечение срока договора, завершение выполнения опре­

деленной работы;

обстоятельства, имеющие характер "непреодолимой силы",

т.е. чрезвычайные и непредвиденные при данных условиях

(форс-мажор), делающие невозможным выполнение до­

говора. К форс-мажорным обстоятельствам относят сти­

хийные бедствия, военные действия и т.п.;

решение суда о прекращении трудового договора.

Среди перечисленных оснований центральное место занима­ет расторжение трудового договора по инициативе сторон. Это­му будет уделено основное внимание в настоящей работе. Одна­ко необходимо кратко рассмотреть и другие основания прекра­щения трудового договора.

Личностный характер трудового договора ведет к его автома­тическому прекращению в результате смерти работника, а в ряде случаев и работодателя, если в трудовом отношении особую роль играет его личность, например в сфере творческого труда, в домашней работе.

Нормы трудового права ряда стран предусматривают выплату пособия семье умершего работника в знак признательности за его труд и в целях оказания материальной помощи семье в связи с потерей кормильца, компенсации расходов на похороны.

Конструкция прекращения трудового договора по соглаше­нию сторон соответствует общим принципам договорного пра­ва и вполне применима к трудовым правоотношениям. Их спе­цифика ведет к тому, что прекращение трудового договора по соглашению сторон нередко используется для обхода импера­тивных норм, регулирующих порядок увольнения работников по инициативе работодателя. Это делает необходимыми пись­менную форму такого соглашения, строгий судебный контроль, призванный обеспечить соблюдение законности.

Форс-мажорные обстоятельства, ведущие к прекращению тру­дового договора, — понятие гражданского права. При форс-ма­жоре ни одна из сторон не несет ответственности. Однако в за­конодательстве некоторых стран (например, Испании) при применении к трудовым правоотношениям понятия форс-ма­жора учитывается специфика трудового найма: увольнение в этом случае допустимо только с согласия органов по труду.

150

 

Гражданско-правовые нормы и конструкции применяются также при прекращении трудового договора в связи с обнару­жившейся невозможностью его исполнения. Эта невозможность должна носить определенный характер и длиться так долго, что продолжение связи между сторонами теряет всякий смысл. Кон­кретный пример — заключение работника в тюрьму на длитель­ное время по приговору суда.

В принципе гражданско-правовая конструкция судебного ра­сторжения договора считается применимой к трудовым право­отношениям. Однако в ряде стран (например, в Италии) преоб­ладает мнение, что в трудовых правоотношениях судебное расторжение договора неприемлемо и должно заменяться дру­гими видами прекращения правоотношения, прежде всего уволь­нением по инициативе сторон.

Порядок регулирования увольнений по инициативе работника.

Право работника, имеющего трудовой договор на неопреде­ленный срок, в любой момент расторгнуть отношения с нани­мателем рассматривается как естественное проявление договор­ной свободы, исключающее принуждение к труду.

Хотя в большинстве стран работник обязан письменно пре­дупредить об увольнении, во Франции, Италии, Испании он может ограничиться устным заявлением. Вопрос о сроке предуп­реждения решается по-разному в различных странах. Обычно этот срок установлен, как минимум, в законе, но может быть увели­чен в коллективных и трудовых договорах, обычаях. Имеются стра­ны, где установленный в законе срок предупреждения применя­ется только при отсутствии соглашения сторон, которые могут договориться о любой продолжительности такого срока.

Наконец, во Франции, Дании, Финляндии вопрос о сроке предупреждения решается не в законе, а исключительно в дого­ворном порядке (в коллективных договорах или в индивидуаль­ных трудовых контрактах).

Конкретные сроки предупреждения об увольнении зависят в большинстве стран от принадлежности работника к категории рабочих или служащих и от трудового стажа. Они составляют в разных странах от одной недели до шести месяцев (см. табл. 3).

В период предупреждения трудовое отношение продолжает­ся, остается, в частности, обязанность работников соблюдать дисциплину. Болезнь работника обычно прерывает течение сро­ка предупреждения об увольнении.

В соответствии с принципом соразмерности в регулировании увольнений по инициативе работника и нанимателя работник, не предупредивший, согласно действующим правилам, нани-

151

 

мателя, обязан выплатить ему сумму, равную заработной плате за период предупреждения. Если предприниматель нарушает ус­ловия контракта, работник вправе расторгнуть трудовой дого­вор без предупреждения.

Предприниматель, имущественные и иные права которого нарушены уходом работника с несоблюдением правил, может обратиться в суд с иском о возмещении причиненного ущерба. Иск подлежит удовлетворению, если суд расценит такое пове­дение работника как злоупотребление правом. Работник, заклю­чивший трудовой договор на определенный срок, может уво­литься до окончания срока только по уважительной причине. При прекращении работником срочного трудового договора без уважительных причин, он несет материальную ответственность и возмещает работодателю нанесенный вред.

Во многих странах признается особая разновидность растор­жения трудового договора по инициативе работника, но по сути дела по вине нанимателя. Имеется в виду увольнение работни­ка, которое происходит якобы по его желанию, но на деле спро­воцировано предпринимателем, понуждающим работника уйти "по собственному желанию".

В этом случае работник вправе проявить инициативу, сам ра­сторгнуть трудовой договор, но потребовать возмещения ущер­ба. Суды в каждом конкретном случае определяют, могут ли дей­ствия предпринимателя рассматриваться как виновное поведение и как основания для расторжения трудового договора работни­ком. Обычно к такому поведению относят запугивание, шан­таж, акты насилия, невыплату заработной платы, незаконные вычеты из нее, действия, ставящие под угрозу жизнь и безопас­ность работника, сексуальные домогательства и т.п. Заметим, что в данном случае подлежит возмещению и моральный вред.

 

Продолжительность срока предупреждения

при увольнении работника по собственному желанию

в странах Запада

 

Таблица 3

 

 

Страна

Срок предупреждения

1

2

Великобритания Австрия Бельгия

Дания

Не менее 1 недели 14 дней для рабочих; 1 месяц для служащих

14—28 дней для рабочих в зависимости от стажа; 1,5—3 месяца в зависимости от стажа и от размера годо­вого дохода для служащих

7—28 дней для рабочих в зависимости от стажа; 1 месяц для служащих

152

 

Продолжение табл. 3

 

]

2

Финляндия Ирландия Люксембург Нидерланды Норвегия Испания Швеция Швейцария

ФРГ

1              '

 

месяц

неделя -—3 месяца в зависимости от стажа

—6 месяцев в зависимости от стажа —3 месяца в зависимости от стажа 5дней месяц (минимальное предупреждение) —3 месяца в зависимости от стажа t недели

Порядок регулирования увольнения по инициативе работодате­ля. В отношении индивидуальных увольнений по инициативе ра­ботодателя в большинстве западных стран действуют следующие правила: обязательное обоснование увольнения (наличие "ува­жительной причины"); предупреждение для большей части уволь­нений; запрещение дискриминационных увольнений; ограниче­ние увольнений беременных женщин, женщин-матерей, инва­лидов; особый порядок увольнения профсоюзных работников и членов представительных органов персонала предприятий; вып­лата выходного пособия; требование в отдельных странах согла­сования некоторых видов увольнений с государственным адми­нистративным органом или с органом представительства работ­ников; установление правил, касающихся процедуры увольнения; материальная компенсация работнику в случае признания судом либо арбитражным органом увольнения необоснованным, а в отдельных странах в определенных случаях обязательное восста­новление на прежней работе при незаконном увольнении и вып­лата компенсации за вынужденный прогул (за весь его период независимо от продолжительности).

До недавнего времени ограничение усмотрения нанимателей при расторжении трудового договора, а также различного рода компенсации в пользу работников не распространялись на сроч­ные договоры при их расторжении по истечении срока. Однако в новейшем законодательстве ряда стран (Франция, Швеция, Канада, Австрия) наметилась тенденция распространить неко­торые нормы и положения, относящиеся к постоянным работ­никам (бессрочным договорам), на срочные договоры (на ра­ботников, нанятых на срок).

Во-первых, установлено право таких работников при уволь­нении в связи с истечением срока договора на выходное посо-

11 Киселев И. Я.  1 53

 

бие, размер которого зависит от величины заработной платы и продолжительности работы, а также на денежную компенсацию за неиспользованный отпуск.

Во-вторых, определено, что наниматель должен заблаговре­менно предупреждать работника о намерении не продлевать тру­довой договор1.

В-третьих, предусмотрено, что срочный трудовой договор может быть расторгнут досрочно по инициативе нанимателя не иначе как в случае грубой вины работника или форс-мажора. Эта норма в какой-то мере уравновешивает тот факт, что работ­ник, имеющий срочный договор, ограничен в возможностях его досрочного расторжения по собственному желанию. Установле­ние ограничений для нанимателя в отношении произвольного расторжения срочного трудового договора до истечения срока как бы уравнивает стороны трудового договора в отношении возможностей его одностороннего расторжения.

При досрочном расторжении без уважительных причин сроч­ного трудового договора наниматель обязан выплатить заработ­ную плату до конца срока.

Несколько слов о правовых источниках индивидуальных уволь­нений. В США, Новой Зеландии, Дании, в большинстве про­винций Канады регламентация индивидуальных увольнений осу­ществляется почти исключительно в коллективных договорах; в других странах — в основном в законодательном порядке, хотя и в этих странах коллективные договоры вносят по отдельным частным вопросам изменения в законодательство в пользу ра­ботников (увеличение размера выходного пособия, удлинение срока предупреждения об увольнении и т.п.). В ряде стран (Ве­ликобритания, США, Новая Зеландия) определенную роль в решении вопросов увольнений работников играет общее право (решения судов).

Теперь рассмотрим подробнее порядок индивидуальных уволь­нений работников, который традиционно применяется главным образом в отношении трудовых договоров, заключаемых на не­определенный срок.

В XX в. сформировались две главные модели правовой регла­ментации таких увольнений. Первая допускает увольнение с пре­дупреждением без уважительных причин (по усмотрению нани­мателя) и увольнение по уважительным причинам. Вторая модель допускает два вида увольнения, но при этом оба по уважитель-

1 При отсутствии предупреждения о расторжении срочного трудового дого­вора предполагается, что он продлевается.

154

 

ным причинам: первый (обычный) — с предупреждением; вто­рой (чрезвычайный, иррегулярный, дисциплинарный) — без предупреждения.

Первая модель преобладала до второй мировой войны и до наших дней сохранилась лишь в небольшой группе стран. В на­стоящее время превалирует вторая модель. Ее главные класси­фицирующие признаки — наличие уважительной причины и, как правило, предупреждение.

Понятие "уважительная причина увольнения", т.е. жизнен­ное обстоятельство, легализирующее расторжение трудового до­говора по инициативе предпринимателя, является центральным при правовой регламентации индивидуальных увольнений по второй модели.

Содержание понятия "уважительная причина" и степень его конкретизации в разных странах различны. В одних (Франция) законодательство ограничивается провозглашением общего прин­ципа увольнения по уважительной ("реальной и серьезной") причине, а суды раскрывают и уточняют понятие "уважитель­ная причина" в ходе разбирательства конкретных дел; в других (Испания, Португалия, США, Великобритания) понятие "ува­жительная причина" более или менее детально раскрыто в са­мом законодательстве или коллективных договорах.

Все многочисленные и разнообразные "уважительные при­чины" увольнения, установленные в законодательстве, коллек­тивных договорах, общем праве (судебная практика), можно подразделить на три главные группы: основания, вызванные поведением работника; основания, относящиеся к личности работника, но не вызванные его виной; основания, связанные с экономическими и производственными факторами.

К группе оснований для увольнения, вызванных поведением работника, относятся различные виды виновного нарушения трудовых обязанностей (дисциплинарные поступки), отрицатель­но сказывающиеся на выполнении работы. Существенное значе­ние имеет подразделение дисциплинарных проступков на две категории: серьезные проступки, дающие основание для уволь­нения без предупреждения, и менее серьезные, служащие ос­нованием для увольнения с предупреждением.

Основания для увольнения, относящиеся к личности работ­ника, но не вызванные его виной, — это обстоятельства, проис­текающие из недостаточной квалификации работника, отсутствия необходимых способностей или состояния здоровья (болезни).

В законодательстве установлен максимальный срок отсутствия по болезни, в течение которого не допускается увольнение

155

 

(в Норвегии — 6 месяцев при стаже до 10 лет, 1 год при стаже более 10 лет; в Нидерландах — 2 года независимо от трудового стажа работника).

Достижение пенсионного возраста считается уважительной при­чиной увольнения для всех категорий работников только в Шве­ции и Люксембурге, для служащих — в Нидерландах. В ФРГ зако­нодательство допускает, что достижение пенсионного возраста как основание для увольнения может быть предусмотрено в коллек­тивном договоре. Автоматическое увольнение в связи с достиже­нием пенсионного возраста может быть закреплено в коллектив­ных договорах во Франции. В Японии на предприятиях коллективный договор или правила внутреннего трудового распорядка определя­ют предельный возраст работника (обычно 55—60 лет). В Испании, согласно закону, правительство устанавливает максимально допу­стимый возраст для работы в соответствии с обстановкой на рын­ке труда и рекомендациями органов социального страхования. В любом случае этот возраст не должен превышать 69 лет, хотя престарелый работник может и далее работать, если ему недоста­точно стажа для получения полной пенсии по возрасту.

В большинстве других стран законодательство не рассматри­вает наступление пенсионного возраста как "уважительную при­чину" увольнения, но устанавливает возраст принудительного выхода на пенсию для определенных категорий работников, например руководящего персонала предприятий (США). Суще­ствует еще один вариант: лица, достигшие пенсионного возрас­та, исключаются из действия законов, регулирующих увольне­ние (Великобритания, Италия), т.е. по существу становятся беззащитными перед решением предпринимателя прекратить с ними трудовые отношения.

Причины увольнения, вызванные экономическими и произ­водственными факторами, — это сокращение численности пер­сонала по техническим и социально-экономическим (производ­ственным) основаниям. Правовая регламентация таких увольнений включает уведомление о предстоящих сокращениях представите­лей персонала, государственных (административных) органов и установление правил сокращения работников, в частности кри­териев отбора лиц, подлежащих увольнению.

В одних странах основной и единственный критерий — трудо­вой стаж, в других — комплекс критериев (трудовой стаж, квали­фикация, инвалидность, профсоюзная работа, пожилой возраст, семейное положение), причем ни одному из этих критериев за­ранее не отдается предпочтения. В каждом конкретном случае пред­приниматель по соглашению с представителями работников дол­жен определить порядок приоритетности каждого из них.

156

 

Рассмотрение вопроса об обоснованности увольнений было бы неполным, если не отметить, что хотя наличие уважительных причин для увольнения считается ныне необходимым почти по­всеместно, имеется ряд стран, в которых законодательство до­пускает наряду с немедленным увольнением по уважительной причине увольнение, производимое нанимателем без уважитель­ных причин, но обязательно с предупреждением. Такой вид уволь­нения существует по закону в Швейцарии, Дании, Греции, Ав­стралии, Люксембурге, Бельгии. В некоторых странах (например, в Италии, Франции, США) такое увольнение допускается для тех работников, которые не охвачены законами о регулировании увольнения и коллективными договорами.

Особый порядок регулирования увольнений действует в США. В этой стране отсутствует федеральное законодательство по дан­ному вопросу и только в одном штате (Монтана) принят закон о порядке увольнений работников. Регламентация увольнений ра­ботников (по уважительным причинам) осуществляется в кол­лективных договорах, которые распространяются на 20% работ­ников. Лица, не охваченные коллективными договорами, не имеют защиты от несправедливых увольнений. На них распрост­раняется традиционная конструкция американского общего пра­ва (employment at will), согласно которой работник может быть уволен нанимателем по любому основанию или вовсе без какого-либо основания и без предупреждения.

После второй мировой войны и особенно в 60—80-х годах в США наблюдалась тенденция, правда не столь сильная, как в Западной Европе, к правовому ограничению абсолютного про­извола нанимателей при увольнениях. Были приняты федеральные законы, запрещающие дискриминационные увольнения. В 1991 г. Национальная конференция по унификации законов штатов опубликовала модельный акт "О прекращении занятости". В су­дебной практике последнего времени можно обнаружить отдель­ные решения, вносящие некоторые коррективы в традицион­ные подходы общего права. В частности, в этих решениях утверждается, что трудовой договор может быть расторгнут только по уважительным причинам, если это вытекает из содержания договора или намерения сторон. Однако большинство судей про­должает придерживаться позиции, что "в той мере, в какой пред­приниматель действует добросовестно, судебный орган не дол­жен навязывать ему свое суждение о том, что составляет уважительную причину расторжения трудового договора"1.

1 Goldman A. Labor Law and Industrial Relations in the United States of America. Deventer, 1979. P. 74.

157

 

Другим классифицирующим признаком регламентации уволь­нений является предупреждение об увольнении'. Его продолжитель­ность фиксируется в законах и коллективных договорах в зависи­мости от трудового стажа, иногда возраста увольняемого, периодичности выплаты заработной платы, а иногда определяет­ся по соглашению сторон в пределах минимума и максимума. Обыч­но такой срок для рабочих составляет от 1 недели до 3 месяцев, для служащих — от 2 недель до 6 месяцев, для высших служа­щих — иногда до 12 месяцев и даже более (см. табл. 4).

 

Продолжительность срока предупреждения

ори увольнении работника по инициативе работодателя

в странах Запада

 

Таблица 4

 

 

Страна

Срок предупреждения

1

2

Великобритания Австрия

Бельгия Дания

Финляндия Франция ФРГ Италия

Греция

Нидерланды Ирландия Люксембург Норвегия

1—12 недель в зависимости от трудового стажа

14 дней для рабочих; 6 недель — 5 месяцев в зависимости от трудового стажа — для служащих

28—56 дней в зависимости от трудового стажа для рабочих; 3—15 месяцев в зависимости от трудового стажа и размера годового дохода — для служащих

21—70 дней для рабочихдо 50 лет; 90—120 дней для рабочих старше 50 лет; 1—6 месяцев в зависимости от трудового стажа — для служащих

2—6 месяцев в зависимости от трудового стажа 1—2 месяца в зависимости от трудового стажа 4 недели

6—12 дней для рабочих в зависимости от трудового стажа (по коллективным договорам); 15 дней — 4 месяца для служащих в зависимости от трудового стажа (по закону)

1 месяц — 2 года в зависимости от принадлежности к рабочим или служащим и трудового стажа

1—13 недель в зависимости от трудового стажа 1—8 недель в зависимости от трудового стажа 2—6 месяцев в зависимости от трудового стажа 1—6 месяцев в зависимости от трудового стажа

1 В одних странах минимальный период предупреждения об увольнении определяется законом и может быть увеличен коллективным договором или индивидуальным трудовым договором. В других странах законодательные нор­мы относительно продолжительности предупреждения об увольнении действуют только тогда, когда сами стороны не установили продолжительность предуп­реждения об увольнении.

158

 

Продолжение табл. 4

 

1

 

 

 

2

 

Испания

 

 

1—3 месяца в

зависимости от трудового стажа

 

Швеция

 

 

2—6 месяцев

в зависимости от трудового стажа

и возраста

Швейцария

 

 

1—3 месяца в

зависимости err трудового стажа

 

Новая Зеландия

 

 

1 неделя

 

 

Япония

 

 

1 месяц

 

 

Кипр

 

 

1—6 недель в

зависимости от трудового стажа

 

Предприниматель, не предупредивший работника об уволь­нении, обязан выплатить компенсацию, равную заработной плате за срок предупреждения. Выбор варианта зависит от нанимателя. В отдельных странах наниматель, не предупредивший работника об увольнении, обязан не только выплатить ему заработную плату за период предупреждения, но и возместить ущерб.

Законодательство не предусматривает права работника в пе­риод предупреждения подыскивать другую работу в рабочее время. Однако во многих странах на практике работникам предостав­ляется такая возможность. Иногда это фиксируется в коллектив­ных договорах.

Увольнение без предупреждения — это по сути дела форма дисциплинарного наказания работника за грубое нарушение трудовых обязанностей. Такое увольнение может быть произве­дено только по "серьезным уважительным причинам".

Выходное пособие при увольнении работников, имеющих трудовой договор на неопределенный срок, а иногда и на опре­деленный, выплачивается почти во всех странах. В большинстве стран это пособие назначается по всем основаниям при уволь­нении по инициативе администрации, за исключением дисцип­линарного увольнения без предупреждения за грубое наруше­ние трудовых обязанностей, а в Италии — при любом увольнении независимо от его основания. При выходе на пенсию это посо­бие обычно заменяется меньшим по размерам пособием в связи с концом карьеры.

В Великобритании, Ирландии, Португалии, Испании это пособие выплачивается только при определенных видах уволь­нений (главным образом при сокращеннии штатов по экономи­ческим причинам).

Размер выходного пособия зависит от заработной платы, тру­дового стажа, иногда от возраста работника (см. табл. 5).

Юридическая природа пособия по увольнению вызывает спо­ры. Одни юристы доказывают, что это не что иное, как вид

159

 

отложенных выплат, своего рода созданная трудом работника его доля в собственности предприятия, растущая по мере уве­личения трудового стажа. Другие утверждают, что выходное по­собие — это компенсация за ущерб, нанесенный увольнением, всего лишь средство защиты жизненного уровня работника, по­могающее ему продержаться некоторое время без работы.

Первая трактовка, как я полагаю, предпочтительнее. Выход­ное пособие — это разновидность отложенной заработной пла­ты, составная часть расходов предпринимателей на оплату ра­бочей силы. Как разновидность заработной платы денежные суммы, предназначенные для выплаты выходного пособия, дол­жны иметь статус заработной платы и, в частности, выплачи­ваться работникам в первоочередном порядке, как и заработная плата при банкротстве предприятия.

Выплата этого пособия не исключает, разумеется, необходи­мости выплаты уволенному работнику пособия по безработице.

 

Размеры выходного пособия

при индивидуальных увольнениях

по инициативе работодателя в странах Запада

 

Таблица 5

 

 

Страна

Размер выходного пособия

Франция

Венгрия Италия Великобритания

Испания Португалия Австрия Дания Греция Испания

20-часовая заработная плата или   '/ю месячной заработ­ной платы за каждый год работы на данном предприятии. Надбавка в размере  '/15 месячной заработной платы за каждый год, проработанный свыше 10 лет

1—6-месячная заработная плата в зависимости от трудо­вого стажа

Месячная заработная плата за каждый год работы на данном предприятии

1—20-недельная заработная плата в зависимости от тру­дового стажа и возраста работника при установлении максимума

Недельная заработная плата за каждый год работы на данном предприятии

Месячная заработная плата за каждый год работы на данном предприятии

1—12-месячная заработная плата в зависимости от трудо­вого стажа

1—3 месячных должностных оклада в зависимости от тру­дового стажа (только для служащих)

Месячная заработная плата за каждый год работы на данном предприятии

45-дневная заработная плата за каждый год работы на данном предприятии с установлением максимума — 18-месячной заработной платы

160

 

Процедура оформления увольнений законодательно установ­лена в большинстве стран. Она включает право работника быть выслушанным во всех случаях увольнения, обязанность нанима­теля довести до сведения работника причину увольнения (часто обязательно в письменной форме), указать точную дату прекра­щения трудовых отношений, информировать о способах обжа­лования увольнения.

Наиболее детальные нормы, касающиеся процедуры уволь­нения, установлены во Франции. Предприниматель, желающий уволить работника, обязан вызвать его для предварительной бе­седы, изложить причины и выслушать его объяснения. По жела­нию работника во время беседы может присутствовать любой из его коллег, который одновременно призван быть ходатаем (за­щитником) увольняемого, т.е. выдвигать аргументы в его пользу. Увольняемый вправе потребовать, чтобы предприниматель чет­ко сформулировал причины увольнения в письменной форме. Сообщение об увольнении работника и его мотивах должно быть послано работнику заказным письмом с уведомлением о вруче­нии. С момента вручения письма начинается течение срока пре­дупреждения об увольнении. В Великобритании увольняемый работник вправе потребовать от нанимателя письменного обо­снования увольнения.

Увольнение, как правило, не подлежит согласованиям с пред­ставителями работников, будь то профсоюз или орган предста­вительства трудового коллектива. Однако в ряде стран любые или некоторые виды индивидуальных увольнений требуют про­ведения консультаций с представителями персонала, как пра­вило, с органом трудового коллектива предприятия. К таким увольнениям относятся:

все виды индивидуальных увольнений (ФРГ, Австрия,

Швеция, Норвегия);

дисциплинарные увольнения (Португалия);

увольнения по сокращению численности персонала (Ве­

ликобритания, Франция, Бельгия, Италия).

В отдельных странах некоторые виды увольнений требуют со­гласия государственных (административных) органов (напри­мер, в Японии). В Нидерландах такое согласие требуется для всех видов индивидуальных увольнений работников по инициативе работодателя.

Установлены особые ограничения и процедуры увольнений выборных представителей работников на предприятиях. В ФРГ и Австрии они могут быть уволены лишь за грубые дисциплинар-

161

 

ные нарушения. Во многих странах для увольнения этих работ­ников (за рядом исключений) требуется согласие органов пред­ставительства персонала или административных или судебных органов, иногда участие профсоюзных органов.

Специфика защиты от увольнений членов органов трудового коллектива и выборных профсоюзных работников состоит в том, что защита распространяется не только на период пребывания их на выборной работе, но и на определенное время после исте­чения их полномочий (различное в разных странах, но не более двух лет).

В большинстве стран закон запрещает увольнение беремен­ных женщин и женщин-матерей до достижения ребенком опре­деленного возраста (в различных странах от 3 месяцев до 1 года).

В отдельных странах не допускается увольнение жертв несча­стных случаев на производстве (в течение всего периода их вре­менной нетрудоспособности или в течение определенного сро­ка). В Италии запрещено увольнять работниц в связи с их вступлением в брак. В некоторых странах (Бельгия, Дания, Швей­цария) запрещено увольнение работников, призванных на дей­ствительную военную службу. Трудовые отношения с ними при­останавливаются.

Законы о запрещении дискриминации в сфере труда рас­пространяются, как правило, на сферу увольнений и запреща­ют дискриминацию работников при увольнениях по указанным в этих законах основаниям.

Работники вправе в установленном порядке обжаловать уволь­нение. В большинстве стран жалобы рассматривает суд. В отдель­ных странах существует предусмотренный в коллективных дого­ворах особый метод разрешения таких споров — "процедура рассмотрения жалоб" (см. ниже, с. 288—289).

Важным новшеством в законодательстве и судебной практи­ке в отношении всех увольнений (Швеция, Норвегия) или не­которых их видов (Великобритания, ФРГ) является признание того, что работник может быть фактически лишен работы толь­ко после того, как суд признает законность и обоснованность увольнения и соответствующее судебное решение вступит в за­конную силу.

Установленный порядок выгоден работникам, так как он уси­ливает их юридические позиции, придает им больше уверенно­сти в период судебного разбирательства, которое может про­должаться и зачастую продолжается (учитывая возможность кассационного и апелляционного обжалования) длительное вре­мя. Это важно для работников с точки зрения не только их ма-

162

 

териального положения, но и психологического настроя (отсут­ствие "комплекса безработного"). В более широком плане это реализация в сфере трудовых отношений фундаментального де­мократического принципа — презумпции невиновности.

Еще один важный процедурный момент — бремя доказыва­ния несправедливости увольнения. Согласно общему правилу судебной процедуры по гражданским делам, бремя доказывания возлагается на истца по всем приводимым им фактам. Примене­ние этого правила к спорам в связи с увольнениями означает, что работник (истец) должен доказывать отсутствие уважитель­ных причин для увольнения. Это затруднительно и в значитель­ной мере подрывает эффективность судебной защиты.

Традиционно законодательство возлагало бремя доказывания при рассмотрении в судах жалоб на несправедливое увольнение на работников-истцов со всеми вытекающими отсюда негатив­ными для них последствиями.

Однако в последнее десятилетие приняты законы, согласно которым бремя доказывания наличия уважительной причины увольнения возложено на предпринимателя (ФРГ, Италия, Ис­пания, Португалия, Бельгия, Ирландия) либо предусмотрен какой-либо вариант "плавающего" решения: бремя доказыва­ния возлагается то на одну, то на другую сторону в зависимости от конкретных обстоятельств или одновременно на обе стороны (Франция, Великобритания).

Типичным для трудового законодательства на Западе являет­ся выплата возмещения ущерба необоснованно уволенному ра­ботнику. Это было и остается для большинства стран единствен­ным последствием признания судом увольнения недействитель­ным и средством судебной защиты работника от необоснованного увольнения. После второй мировой войны выявилась тенденция предоставлять суду право издать приказ о принудительном вос­становлении необоснованно уволенного работника на работе с оплатой вынужденного прогула за время его отсутствия на рабо­те в качестве единственного либо возможного альтернативного средства судебной защиты интересов неправильно уволенного работника. Однако лишь немногие страны (например, Австрия) дошли до логического конца, т.е. установили общее правило, что при несправедливом увольнении работник во всех случаях должен быть принудительно восстановлен на работе с выплатой возмещения за вынужденный прогул. В США, Франции, Кана­де, Испании, Бельгии это установлено только для определен­ных видов увольнений. В большинстве же стран восстановление

163

 

на работе — это одно из возможных решений суда1, которое предприниматель может и не выполнять, выплатив дополни­тельную компенсацию работнику. В Дании, Бельгии, Финлян­дии, Люксембурге в случае признания увольнения незаконным допустимо только возмещение вреда. Отметим, что восстановле­ние на работе является обычным решением европейских судов в случае увольнения за профсоюзную деятельность и американс­ких арбитражных органов при незаконных увольнениях работ­ников, охваченных коллективными договорами, или увольне­ниях, являющихся результатом "нечестной трудовой практики". В последнем случае решение о восстановлении работника на прежнем месте принимает НУТО.

Размеры компенсации за незаконное увольнение за послед­ние десятилетия возросли и достигают при длительном трудо­вом стаже и преклонном возрасте работника или при дискри­минационном увольнении внушительных размеров (см. табл. 6). Однако эффект этого в известной мере обесценивается установ­лением обычно максимальной суммы возмещения и ростом дли­тельности безработицы, увеличением трудностей нового устрой­ства на равноценную работу, особенно с определенного возраста. Шансы на реальные возможности нового трудоустройства, на­пример, для лиц после 45—50 лет, особенно на постоянную ра­боту, во многих странах приближаются к нулю.

Конкретные размеры возмещения за ущерб, нанесенный ра­ботнику увольнением, определяет суд в соответствии с действу­ющим законодательством и с учетом таких факторов, как возраст работника, его трудовой стаж, степень нанесенного увольнением ущерба и т.п. (см. табл. 6).

При расторжении трудового договора предприниматели во многих странах обязаны выдать работнику справку (сертификат), в которой должны быть отмечены даты приема на работу и уволь­нения, занимаемые должности. По просьбе работника ему мо­жет быть выдана письменная характеристика.

В ряде стран (Франция, ФРГ, Италия) закон допускает офор­мление при увольнении еще одного документа — своего рода расписки, в которой работник удостоверяет, что получил спол­на все положенные ему при расторжении трудового договора суммы (заработную плату, пособия, компенсацию за неисполь­зованный отпуск и т.п.) и не имеет никаких претензий.

1 В отношении восстановления на работе незаконно уволенного работника в ряде стран допускается по решению суда альтернативное решение: восста­новление уволенного на прежнее либо на другое рабочее место на том же либо на другом предприятии (филиале, дочернем предприятии).

164

 

Таблица 6 Размеры компенсации за незаконное увольнение в странах Запада

 

Страна

Размер компенсации

1

2

ФРГ

Франция Италия

Швеция Испания

Бельгия

Дания Финляндия Ирландия Великобритания

Швейцария

12-месячная заработная плата (для лиц до 50 лет); 15-месячная заработная плата (для лиц старше 50 лет); 18-месячная заработная плата (для лиц старше 55 лет)

Не менее 6-месячной заработной платы

Не менее 5-месячной заработной платы; при отказе пред­принимателя выполнить решение суда о восстановлении работника на прежней работе — до 14-месячной заработ­ной платы в зависимости от трудового стажа

От 6 до 48-месячной заработной платы в зависимости от трудового стажа и возраста

20-дневная заработная плата за каждый год работы на данном предприятии, но не более 12-месячной заработ­ной платы; при отказе предпринимателя выполнить решение суда о восстановлении работника на прежней работе — 45-дневная заработная плата за каждый год работы на данном предприятии, но не более 42-месячной заработной платы

Обычное пособие — 6-месячная заработная плата; при незаконном увольнении членов производственных сове­тов, профсоюзных комитетов, комитетов по безопасности и гигиене труда — до 8-летней заработной платы

До 78-недельной заработной платы 3—20-месячная заработная плата До 24-месячной заработной платы

Обычная компенсация — 13—26-недельная заработная плата; при увольнении в связи с расой или полом работ­ника — 26—52-недельная заработная плата; при увольне­нии за членство (нечленство) в профсоюзе, за профсоюз­ную деятельность — 156-недельная заработная плата при установлении максимума

6-месячная заработная плата

Французское законодательство придает такой расписке юри­дическую силу и устанавливает некоторые правила ее составле­ния и оспаривания:

расписка должна быть составлена в двух экземплярах лич­

но работником и им подписана;

работник вправе оспаривать ее только в течение двух ме­

сяцев;

расписка должна быть составлена после расторжения тру­

дового договора.

165

 

Не позднее двух месяцев после подписания работник может отказаться от расписки заказным письмом с отметкой о вруче­нии, направленным предпринимателю. Отказ должен быть мо­тивирован.

Споры по расчетам в связи с увольнением могут завершиться подписанием мировой сделки на основе правил гражданского законодательства. Этот документ фиксирует все выплаты, полу­ченные работником от предпринимателя, и закрывает путь для дальнейших взаимных претензий. При соблюдении необходимых формальностей мировая сделка не может быть в дальнейшем оспорена в суде.

Как видно, регламентация индивидуальных увольнений в странах Запада характеризуется детализацией и продуманнос­тью, значительной гибкостью.

Главные основания группировки таких увольнений — отсут­ствие или наличие уважительных причин увольнения или пре­дупреждения об увольнении. Еще один критерий — выплата или невыплата выходного пособия.

Указанные юридические конструкции используются в самых различных сочетаниях. Они придают регулированию увольнений достаточную лабильность и разнообразие, давая возможность смоделировать увольнение таким образом, чтобы в конечном счете были учтены кардинальные потребности нанимателей и в то же время в определенной мере интересы наемных работни­ков, т.е. запросы и законные интересы обеих сторон трудового отношения, потребности общества. Происходят своего рода "нор­мализация" и "рационализация" процесса увольнений, смягча­ющие их остроту и взрывоопасность с точки зрения стабильно­сти существующей общественной системы.

Порядок регулирования коллективных увольнений. Трудовое право на Западе допускает и легализирует коллективные уволь­нения по экономическим, техническим и организационным причинам, ведущим к изменениям в численности рабочей силы. Причины эти понимаются весьма широко: технический прогресс, сдвиги в организации производства и труда, в структуре пред­приятия, сокращение спроса в результате колебаний экономи­ческой конъюнктуры, усиление иностранной конкуренции, меры, принимаемые руководством предприятия по повышению эффективности производства. В большинстве стран существует отдельная регламентация индивидуальных и коллективных уволь­нений. Исключение составляют ФРГ и Израиль, где коллектив­ные увольнения рассматриваются как автоматическая сумма (ку­муляция) индивидуальных увольнений.

166

 

Решение о коллективных увольнениях принимает единолично предприниматель по своему усмотрению, оценка и критика ко­торого не входит в компетенцию судов или иных государствен­ных органов, а также арбитража. Вместе с тем установленные в законах и иных юридических актах правила, касающиеся порядка и процедуры коллективных увольнений, вводят определенные фор­мы общественного контроля и предусматривают меры по упоря­дочению и смягчению последствий увольнений для работников. Суть этих правил сводится к следующему: во-первых, предуп­реждение увольняемых работников, профсоюза или органа пред­ставительства коллектива предприятия; во-вторых, уведомление об увольнении государственного административного органа или получение его формального одобрения1; в-третьих, проведение переговоров с органом представительства трудового коллектива или профсоюзом о возможности сокращения масштабов и смяг­чения последствий увольнения для работников; в-четвертых, оп­ределение критериев очередности увольнений (учет трудового стажа, семейного положения и т.п.); в-пятых, установление обя­занности предпринимателей платить увольняемым работникам специальное пособие или выплаты из государственного центра­лизованного фонда либо то и другое; в-шестых, сохранение за уволенным работником в течение определенного времени (от трех месяцев до двух лет в различных странах) преимущественного права на восстановление на прежней работе.

В различных странах установлены различные критерии, по­зволяющие квалифицировать увольнение как коллективное (см. табл. 7).

Таблица 7 Понятие коллективного увольнения в странах Запада

 

Страна

Понятие коллективного увольнения

1

2

Франция Великобритания Бельгия

Увольнение более 10 работников в течение 30 дней Увольнение более одного работника

Увольнение более 10 работников в течение 60 дней на предприятиях численностью 21—99 человек; увольнение, по крайней мере, 10% работников на предприятиях численностью 100—299 человек; увольнение, по крайней мере, 30 работников на предприятиях численностью более 300 человек

1 Формальное одобрение государственного административного органа при увольнениях по инициативе работодателей требуется в настоящее время толь­ко в Нидерландах.

167

 

Продолжение табл. 7

 

Италия ФРГ

Нидерланды Австрия

Дания

Бельгия

Греция

Ирландия

Португалия

 

Увольнение 5 и более работников в любой производст­венной единице на протяжении 120 дней

Увольнение на протяжении 30 дней более 5 работников на предприятиях численностью 20—30 человек; увольнение более 25 работников или 10% работников на предприятиях численностью 30—500 человек; увольнение более 30 работников на предприятиях численностью более 500 человек

Увольнение более 20 работников на протяжении 3 месяцев

Увольнение, по крайней мере, 5% работников на протяжении 4 недель на предприятиях численностью от 100 до 1 тыс. человек;

увольнение более 50 человек на протяжении 4 недель на предприятиях численностью более 1 тыс. человек

Увольнение на протяжении 30 дней, по крайней мере, 10 работников на предприятиях численностью от 20 до 100 человек;

увольнение, по крайней мере, 10% персонала на предприятиях численностью от 100 до 300 человек; увольнение, по крайней мере, 30 работников на предприятиях численностью более 300 человек

Увольнение на протяжении 60 дней 10 работников на-предприятиях численностью от 20 до 100 человек; увольнение 10% персонала на предприятиях числен­ностью от 100 до 300 человек;

увольнение 30 работников на предприятиях численностью более 300 человек

Увольнение, по крайней мере, 5 работников на предприятиях численностью от 20 до 50 человек; увольнение 2—3% рабочей силы на предприятиях численностью более 50 человек

Увольнение на протяжении 30 дней, по крайней мере, 5 работников на предприятиях численностью от 21 до

49            человек;

увольнение, по крайней мере, 10 работников на предприятиях численностью от 100 до 299 человек; увольнение, по крайней мере, 30 работников на предприятиях численностью 300 человек и более

Увольнение, по крайней мере, 5 работников на протяже­нии 3 месяцев на предприятиях численностью более

50            человек

 

При наличии схожих или аналогичных положений порядок увольнений в различных странах имеет некоторую специфику. Лишь в отдельных странах предусмотрены все перечисленные меры. В большинстве стран работники, оказавшиеся жертвой коллективных увольнений, получают материальные компенса­ции в виде выходного пособия (от предприятия) и пособия от

168

 

государства (из фонда пособий по безработице или иного цент­рализованного государственного фонда). Последнее выплачива­ется в дополнение к обычному пособию по безработице в тече­ние установленного времени (6 месяцев — 1 год в различных странах). В некоторых странах (например, во Франции) размеры этого пособия понижаются каждый календарный квартал на­хождения без работы.

В некоторых странах (Франция, Бельгия) предприниматели доплачивают (обычно в течение одного года) определенные сум­мы к государственному пособию по безработице работникам, оказавшимся жертвами коллективного увольнения.

В области правового регулирования коллективных увольне­ний, осуществления мер по переобучению, трудоустройству, материальному обеспечению увольняемых в западном опыте имеется немало моментов, представляющих особый интерес для нашей страны. Отметим, например, положения законодатель­ства ФРГ, относящиеся к так называемым социальным планам, принятия которых вправе требовать производственные советы предприятий. Цель таких планов, разрабатываемых совместно администрацией и производственными советами, — смягчить последствия увольнений. "Социальный план" должен включать комплекс мер, в том числе выплату пособия от предприятия, порядок переобучения, профориентацию, ранний выход на пен­сию и т.п. Если администрация и производственный совет не в состоянии достигнуть согласия по поводу содержания "соци­ального плана", а посредничество председателя земельного уп­равления по вопросам занятости оказывается безрезультатным, обе стороны либо одна из сторон могут обратиться в согласи­тельную комиссию, которая разрабатывает "социальный план", имеющий обязательную силу.

Близкие германскому законодательству положения, касаю­щиеся "социальных планов", содержатся во французском Меж-конфедеральном соглашении от 20 октября 1986 г. Такой план разрабатывается администрацией с учетом мнения комитета предприятия.

Французский Закон от 30 декабря 1986 г. предусматривает возможность для работников (со стажем не менее 2 лет, имею­щих возраст до 56 лет), уволенных по экономическим мотивам, заключения "соглашения о переквалификации" продолжитель­ностью до 5 месяцев. В течение этого периода работник получает пособие в размере 70% заработной платы за счет предприятия и государства и проходит курс профессиональной переподготов­ки; ему оказывается помощь в подыскании новой работы.

12 Киселев И. Я.  169

 

Многие страны в законодательном порядке установили воз­можность досрочного выхода на пенсию по старости. Это рас­сматривается как важное средство сокращения безработицы: с одной стороны, вышедшие на раннюю пенсию не пополняют ряды безработных, а с другой — на освободившиеся места мо­гут быть приняты молодые люди из числа безработных. Напри­мер, в Испании ранний выход на пенсию допускается, только если увольняемый заменяется молодым человеком, впервые ищущим работу.

Согласно итальянскому Закону от 23 апреля 1981 г., рабочие и служащие промышленности, достигшие 55 лет (мужчины) и 50 лет (женщины) и имеющие страховой стаж не менее 15 лет, могут по собственному желанию осуществить ранний выход на пенсию при прекращении трудового отношения по любому ос­нованию. Размер пенсии при этом не уменьшается.

Своеобразным видом коллективных увольнений является увольнение, вызванное банкротством предприятия. Порядок таких увольнений регламентируется законодательством. Юридические правила по этому вопросу имеются во всех странах. Они закреп­лены либо в законах о неплатежеспособности и банкротстве предприятий, либо в актах трудового законодательства, регули­рующих коллективные увольнения.

В большинстве стран ныне признано, что объявление пред­приятия неплатежеспособным (несостоятельным) не ведет ав­томатически к ликвидации предприятия и к прекращению от­ношений с занятыми на этом предприятии работниками. Должны быть обязательно приняты меры по санации предприятия, вос­становлению его экономического потенциала. Для спасения пред­приятия может оказаться достаточным увольнение лишь части персонала. При этом в принципе работники сохраняют свои места в период судебного (арбитражного) разбирательства или даже после признания предприятия банкротом, если оно продолжает функционировать под руководством внешнего управляющего, назначенного судом (арбитражем).

В случае сокращения части персонала обанкротившегося пред­приятия должны соблюдаться установленные в каждой стране правила, касающиеся коллективных увольнений.

В ряде стран установлены некоторые особые правила в отно­шении увольнений работников в связи с банкротством пред­приятий, например предусмотрена упрощенная процедура уволь­нения (отсутствие необходимости консультации с профсоюзами, обязательного согласия на увольнение государственного адми­нистративного органа).

170

 

Один из распространенных способов избежать ликвидации предприятия-банкрота и увольнения работников — смена соб­ственника. В этом случае возникает вопрос: прекращают ли дей­ствие трудовые договоры работников с предприятием-банкро­том, т.е. подлежат ли все работники предприятия-банкрота увольнению с последующей новацией их трудовых договоров с новым предпринимателем либо договоры о найме автоматичес­ки переходят к новому предпринимателю с сохранением всех первоначальных условий? Возникает аналогичный вопрос и в отношении коллективного договора.

В настоящее время в большинстве стран Запада принято вто­рое решение, т.е. сохранение действовавших до отчуждения на предприятии-банкроте трудовых и коллективных договоров. Про­исходит автоматический трансферт (переход) трудового отно­шения от отчуждателя к приобретателю, иными словами, тру­довое правоотношение в этом случае продолжается и работники полностью сохраняют права и обязанности по трудовым догово­рам, а права и обязанности отчуждателя автоматически перехо­дят к приобретателю с момента перехода права собственности на предприятие.

На практике в большинстве случаев банкротство ведет к лик­видации предприятия и увольнению всех или большей части занятых на нем работников. В соответствии с законодательством установлены две главные системы защиты материальных инте­ресов трудящихся в случае ликвидации предприятия в результа­те банкротства: это предпочтительное удовлетворение претен­зий увольняемых работников к предпринимателю, прежде всего в отношении заработной платы ("система привилегий, или пре­ференций"), и создание гарантийных страховых фондов, из ко­торых производятся соответствующие выплаты уволенным ра­ботникам. Рассмотрим подробнее каждую из этих двух систем защиты наемных работников.

Первая система существует повсеместно. Это наиболее рас­пространенная, издавна установленная система.

Согласно национальному законодательству, материальные претензии увольняемых работников имеют приоритет перед тре­бованиями других кредиторов, т.е. иски работников должны быть удовлетворены до исков других кредиторов общего должника, против которого возбуждено дело о несостоятельности.

Для того чтобы понять, как функционирует "система приви­легий", необходимо осветить три группы вопросов: объект при­вилегии, ограничение выплат в пользу работников и определе­ние ранга привилегии.

171

 

Национальное законодательство устанавливает приоритетность выплат не только заработной платы в узком смысле, но и широ­кого круга дополнительных видов вознаграждения и выплат ком­пенсационного и гарантийного характера при отклонении от нормальных условий труда. Выплата работникам, уволенным в результате банкротства, имеет определенные ограничения: она производится за определенный календарный период, предше­ствующий банкротству, либо ограничивается максимальной сум­мой. Обычно применяется сочетание этих двух видов ограниче­ний.

Максимальный период выплат различен в разных странах: в США, Канаде — 3 месяца, в Великобритании — 4, во Фран­ции, в Португалии, Швейцарии — 6, в ФРГ — 12 месяцев.

Обычно устанавливается и максимальный размер выплат. Он связывается либо с государственным минимумом заработной пла­ты (в виде кратного отношения), либо с базовой заработной платой для расчета взносов в фонд социального страхования (Франция, Испания), либо этот предел составляет твердую сумму (США, Канада, Бельгия). Эта сумма при наличии инфляции должна быть индексирована. В отдельных странах (например, в Италии) закон не ограничивает предельные размеры выплат в пользу работников.

Что касается ранга привилегий (приоритета) заработной платы по сравнению с другими видами платежей несостоятельного предпринимателя-должника, то здесь наблюдаются существен­ные национальные различия. Имеются страны (например, Япо­ния, Швеция), где заработная плата в очередности расчетов с кредиторами идет после выплат налоговым органам, органам социального обеспечения, залогодержателям. В Великобритании по очередности выплат заработная плата занимает то же место, что и налоги. Наконец, в некоторых странах (например, Фран­ция, Испания) установлена суперпривилегия заработной платы в отношении очередности расчетов с кредиторами, т.е. заработ­ная плата занимает первое место в очередности расчетов и име­ет преимущество перед налоговыми платежами, расчетами с залогодержателями. Правда, выплаты в порядке суперпривиле­гии ограничиваются обычно пониженными максимальными пределами: 30 дней — в Испании, 60 дней — во Франции.

"Система привилегий" при удовлетворении претензий работ­ников к предприятию-банкроту подвергается в настоящее вре­мя критике. В литературе нередко утверждается, что сегодня она представляет собой анахронизм, ибо основана на индивидуаль-

172

 

ной договорной ответственности и неспособна в полной мере обеспечить интересы работников. Указываются, например, та­кие недостатки этой системы:

задержка удовлетворения требований работников из-за

необходимости осуществления длительной судебной про­

цедуры признания банкротства;

во многих странах очередность требований работников стоит

рангом ниже, чем претензии других кредиторов: налого­

вых служб, органов социального обеспечения, залогодер­

жателей;

даже при самых благоприятных для работников условиях

удовлетворение их материальных претензий зависит от

наличия у предприятия-банкрота активов, что бывает да­

леко не всегда;

привилегии (предпочтения) защищают заработную плату

и другие претензии работников только до определенного

предела, который зачастую весьма низок;

режим предпочтений работникам отпугивает финансовые

учреждения от выдачи кредитов предприятиям; банки опа­

саются, что в случае банкротства предприятия их претен­

зии, даже при наличии залога, не будут удовлетворены.

На практике далеко не всегда претензии работников к пред­приятиям-банкротам удовлетворяются, а выплаты в пользу ра­ботников на деле, как правило, незначительны.

В последнее время во многих странах наблюдаются тенденции к ограничению или даже полному отказу от системы предпоч­тительности при удовлетворении исков уволенных работников и замене этой системы (полностью или частично) образовани­ем гарантийных страховых фондов как своего рода дополнитель­ного страхования работников на случай безработицы. Такие фон­ды стали формироваться (впервые в Бельгии) с конца 60-х годов и в настоящее время получили значительное распространение во многих странах.

Указанные фонды функционируют на основе принципов со­циального страхования обычно за счет обязательных взносов предпринимателей и субвенций государства. Они переносят де­ловой риск с отдельного предпринимателя на все общество и обеспечивают удовлетворение претензий работников с помощью страхования рисков неплатежеспособности. По сути дела офор­мляется дополнительная форма социального обеспечения. Она действует автономно и в субсидиарном порядке: страховые сум­мы выплачиваются лишь после того, как суд констатирует от-

173

 

сутствие финансовых средств у предприятия-банкрота для удов­летворения претензий работников, защищенных системой пред­почтений. Но в ряде стран фонды не откладывают выплаты до установления судом факта банкротства. В этом случае фонды дей­ствуют как обычные страховщики. Они без промедления удов­летворяют претензии работников, а затем предъявляют регрес­сный иск предприятию-должнику.

Наряду с рассмотренными двумя главными формами защиты прав трудящихся при банкротстве в некоторых странах суще­ствуют и другие виды защиты. Например, в Швеции предпри­ниматели имеют право создавать целевые страховые фонды, передаваемые третьей стороне, для выплаты пособий лицам, оказавшимся без работы в результате банкротства предприятия.

Значительная часть гарантий работникам при массовых уволь­нениях закрепляется в коллективных договорах. Эти гарантии весьма многообразны и учитывают особенности тех или иных отраслей и даже предприятий. На ряде предприятий в коллек­тивные договоры включают правила об "аттриции". Согласно этим правилам, увольнение работников, имеющих определен­ный непрерывный трудовой стаж, допускается лишь за дисцип­линарные нарушения. В случае ликвидации рабочих мест в ре­зультате технических изменений или слияния компаний эти работники перемещаются на рабочие места работников, кото­рые увольняются по собственному желанию, или выходят на пенсию, или освобождают рабочие места по естественным при­чинам (смерть, инвалидность, болезнь). При включении в кол­лективный договор положения об "аттриции" предпринимате­ли обычно прекращают прием новых работников. Во многих американских коллективных договорах закрепляется такой по­рядок: каждый работник с относительно большим стажем вы­тесняет работника с меньшим стажем, а этот в свою очередь — работника с еще меньшим стажем и т.д. Получается своего рода цепная реакция, и таким образом определяется в конечном сче­те работник, подлежащий увольнению.

Коллективные договоры иногда содержат специфические нормы, касающиеся коллективных увольнений. На металлурги­ческом предприятии фирмы "Кайзер" (США) установлен та­кой порядок. Работники, теряющие свои рабочие места в ре­зультате технических нововведений, переводятся в так называе­мую резервную группу, максимальная численность которой определяется совокупностью определенных экономических и про­изводственных параметров, характеризующих работу предприя­тия. Лицам, вошедшим в резервную группу, гарантируется их

174

 

прежний заработок в течение одного года. Эти работники ис­пользуются для замены временно отсутствующих работников и иной временной работы: уборки помещений, благоустройства территории, озеленения и т.п. Одновременно осуществляется их профессиональная переподготовка. По прошествии одного года этим работникам начинает выплачиваться заработная плата по их новой фактической работе.

Представляют интерес меры по предотвращению увольне­ний, которые закреплены в некоторых коллективных догово­рах во Франции. Администрация в случае ликвидации рабочего места, чтобы избежать увольнения, вправе перевести работни­ка с его согласия на нижеоплачиваемую работу, но с сохране­нием прежней заработной платы на период, равный сроку пре­дупреждения об увольнении. По прошествии этого срока работник оплачивается по фактической работе, т.е. заработная плата понижается, но он сохраняет приоритетное право занять освобождающееся рабочее место, равное тому, которого он ли­шился.

На заводах компании "Форд" (США) действует специальное соглашение между руководством компании и профсоюзом о со­здании Центра по трудоустройству и переквалификации, кото­рый занимается трудоустройством, переквалификацией и проф­ориентацией работников, освобождаемых от работы предприя­тиями этой фирмы.

"Коллективные договоры о рационализации", заключаемые во многих странах континентальной Европы, предусматривают установление продленного срока предупреждения об увольне­нии, мер по переобучению и переводу увольняемых работников на другую работу, по стимулированию "добровольного" уволь­нения путем увеличения выходного пособия и досрочного вы­хода на пенсию. В некоторых случаях запрещается увольнение трудящихся, достигших определенного возраста (50, 55 лет) при наличии длительного непрерывного трудового стажа на пред­приятии.

В ряде стран заключены соглашения о предварительном из­вещении представителей трудящихся о внедрении в производ­ство новой техники, ведущей в перспективе к сокращению пер­сонала.

В Италии и Франции заключаются "контракты солидарнос­ти" — разновидности коллективных договоров предприятий, которые предусматривают сокращение продолжительности ра­бочего времени и заработной платы всех работников с целью избежать массовых коллективных увольнений. В Италии специ-

175

 

альный государственный страховой фонд компенсирует работ­никам, занятым на предприятиях, заключивших "контракты солидарности", до 50% потерянной заработной платы макси­мально в течение двух лет.

В Бельгии и в ряде других европейских стран с некоторыми работниками, подлежащими увольнению, заключается соглаше­ние о внешнем поиске работы. Его стороны: работник, работо­датель и частное агентство занятости. Работодатель обязуется оплатить услуги агентства по подысканию работнику работы, тот дает согласие на ее подыскание и обязуется принять подхо­дящую ему. Определенные обязательства берет на себя агентство занятости. Соглашение заключается на конкретный срок. После его истечения работник может быть уволен независимо от того, трудоустроен ли он агентством.

В англосаксонских странах применяется временное увольне­ние (lay-off). Работника в этом случае восстанавливают на работе при расширении занятости без перерыва трудового стажа. В не­которых коллективных договорах предусмотрено, что временно уволенные работники некоторое время получают от предприни­мателей частичное возмещение.

Завершая рассмотрение вопроса о порядке регулирования коллективных увольнений, нельзя не обратить внимание на раз­личия регламентации коллективных и индивидуальных уволь­нений в большинстве стран Запада.

Возникает вопрос: чем вызваны такие различия и насколько они оправданны? Этот вопрос исследован профессором Иеру­салимского университета Ф. Радаи1.

Она констатирует, что права работников в большей мере за­щищены при индивидуальных увольнениях, которые в большин­стве стран допускаются при существенных ограничениях своево­лия нанимателей, в частности с помощью юридической конст­рукции "уважительная причина увольнения". Подход к коллек­тивным увольнениям иной. Здесь определяющим является усмотрение предпринимателя, который, решая вопрос о массо­вом увольнении, принимает во внимание лишь свои собствен­ный интерес и прежде всего соображения экономической эф­фективности, рыночной конъюнктуры, рентабельности произ­водства, его рационализации. Суверенитет собственника в дан­ном случае не подлежит ни малейшим ограничениям. Профессор Радаи с этим не согласна. Она выдвигает социальные, гуманитар­ные, экономические и юридические доводы и соображения,

1 См.: Raday F. Individual and Collective Dismissal — a Job Security Dichotomy // Comparative Labor Law Journal. 1989. N 2.

176

 

доказывающие, что утвердившаяся дихотомия коллективных и индивидуальных увольнений далеко не бесспорна.

Хотя такая позиция нетипична для преобладающих в запад­ной литературе взглядов, ее мнение представляет интерес как пример теоретических поисков, делающих акцент на социальных критериях, на защите прав и интересов работников и прежде всего важнейшего из них — права на труд.

Еще один пример юридической конструкции, отвечающей интересам работников, защите их прав на рабочее место, — кон­цепция "защиты достигнутых прав", разработанная шведскими юристами А. Христиансен и А. Нумхойзер-Хеннин1. Они доказы­вают, что такую защиту должны иметь не только собственники и арендаторы (право пользоваться собственническими или иными вещными правами), но и работники, которые не могут быть лишены рабочего места без серьезных оснований и достаточной компенсации.

Хотя, как признают авторы, концепция "защиты достигну­тых прав" не является абсолютной и должна корректироваться объективными требованиями рыночной экономики, делающи­ми необходимой определенную степень гибкости регулирова­ния трудовых отношений, ее признание затрудняет принятие законодателем решений, легализирующих произвол нанимате­лей при увольнениях работников.

Многие юристы считают, что оптимальный вариант регла­ментации увольнений работников, реализующий в той или иной мере концепцию "защиты достигнутых прав", существует в Шве­ции и в Японии.

Приостановка трудового договора. Конструкция приостанов­ки договора используется в праве всех западных стран. Она озна­чает освобождение работника от обязанности выполнять трудо­вые функции при сохранении трудового правоотношения.

Законы или коллективные договоры предусматривают воз­можность приостановки трудового правоотношения на опреде­ленное время по самым различным основаниям: по взаимной договоренности сторон; по вине работодателя (например, при простое не по вине работника); в связи с форс-мажором, болез­нью или инвалидностью работника, несчастным случаем на про­изводстве, военной службой; отпуском для отдыха, учебы, по беременности и родам и т.д.; временным увольнением работни­ка по разным основаниям (например, при сокращении произ­водства), отстранением работника от работы за нарушение трудо-

1 См.: The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations. 1998. N 1. P. 41-63.

177

 

вой дисциплины; по причине избрания работника членом пар­ламента или на другую выборную государственную должность; для ведения профсоюзной работы на предприятии; в связи с законной забастовкой; в связи с заключением работника под стражу в результате возбуждения уголовного дела (до вынесения судом приговора); в случае предоставления работнику, предуп­режденному об увольнении, разрешения подыскивать новую работу в рабочее время.

В каждом конкретном случае закон или иной нормативный правовой акт определяет сохранение (полное либо частичное) заработной платы либо прекращение ее выплат в период приос­тановки трудового правоотношения. В последнем случае работ­нику зачастую выплачивается пособие из средств социального страхования. Например, в Италии выплату пособия в связи с временной приостановкой работы на предприятии в результате его реорганизации осуществляет страховое учреждение — Касса по дополнению заработной платы.

Хотя в отношении указанных выплат существует значитель­ная национальная специфика, можно сказать, что в большин­стве стран работодатель полностью оплачивает простой по сво­ей вине; так же оплачиваются, как правило, отпуска для отдыха. При приостановке работ в результате форс-мажора заработная плата либо не выплачивается вовсе, либо выплачивается в тече­ние непродолжительного времени, например нескольких недель. Для выполнения публичных функций, прохождения военной службы и других аналогичных обязанностей обычно предостав­ляются отпуска без сохранения содержания.

«все книги     «к разделу      «содержание      Глав: 67      Главы: <   10.  11.  12.  13.  14.  15.  16.  17.  18.  19.  20. >