6.2. Форма та зміст трудового договору

Угода сторін як підстава для виникнення трудових правовід­носин виражається у формі трудового договору. І трудовим пра­вом передбачено спеціальний порядок юридичного оформлення укладення трудового договору. Як і будь-який юридичний факт, він передбачає собою єдність змісту і форми, тобто зовнішнього вираження цього змісту.

Для трудового договору законодавством передбачено, як пра­вило, письмову форму. Однак редакція ст. 24 КЗпП України, яка регламентує укладення трудового договору в частині визна­чення форми договору, далека від досконалості. Бо, встановив­ши, по суті, письмову форму основною, законодавець логічно мав би передбачити винятки із загального правила. Тобто назва­ти випадки, коли можливе укладення трудового договору в усній формі. Натомість, у цитованій статті зроблено все навпаки — по­даються випадки, коли додержання письмової форми є обов'яз­ковим1. І це при тому, що письмова форма є переважною (основ­ною) при укладенні трудового договору.

Відзначимо, що проблема форми трудового договору залиша­ється невирішеною у національному трудовому праві. Традицій­но вважалося, що трудовий договір можна укласти як в усній, так і письмовій формі. І редакція ст. 24 КЗпП України у первіс­ній своїй редакції прямо про це зазначала. Однак у теперішньо­му вигляді ця стаття зовсім не згадує про усну форму трудового договору. Тому про таку форму угоди між працівником і робото­давцем можна лише здогадуватися і при цьому не забувати, що усно укладати договір сторони можуть як виняток.

1 За висновком авторів науково-практичного коментарю до трудового законодавства, правило про обов'язкове укладення трудового догово­ру у письмовій формі за такої редакції ст. 24 КЗпП фактично втрати­ло ознаки обов'язковості (див.: Научно-практический комментарий к законодательству о труде. — С. 225—226).

Питання про форми трудового договору в науковій та популяр­ній літературі висвітлено недостатньо1. Дослідники, які торка­лися цієї проблеми, або просто констатували факт укладення трудового договору у двох формах, або ж зосереджувалися зде­більшого на характеристиці письмової його форми2.

Дотримання такої форми вимагає, щоб усі умови трудового договору були викладені у вигляді окремого письмового до­кумента, погоджені сторонами та підписані ними особисто3. Письмовий трудовий договір укладається у двох примірниках, які вважаються рівноцінними за своєю юридичною силою і збе­рігаються у кожної зі сторін. Проте для юридичного оформлен­ня взаємного волевиявлення сторін у письмовій формі достат­нім можна вважати і одного примірника договору, скріплено­го підписом працівника і роботодавця. Тому важко погодитися з В. І. Прокопенком, який допускає, що в разі відсутності у пра­цівника примірника трудового договору в письмовій формі необ­хідно вважати, що його укладено в усній формі4.

Усна форма трудового договору хоча і не виключається чин­ним законодавством України про працю, але і серед практичних працівників, суддів і науковців з приводу її єдиного розуміння нема спільної думки. Вважається, що подання письмової заяви працівником, який влаштовується на роботу, і видання наказу (чи навіть візи на заяві роботодавця до відділу кадрів щодо оформлення договору) про прийом на роботу є оформленням вза­ємної згоди сторін укласти трудовий договір в усній формі. М. Г. Александров ще у 1948 р. писав, що укладення усного тру-

1              На цю прогалину у науці трудового права ще раніше звертав увагу

B.            А.  Глозман (див.: Глозман В. А. Трудовой договор в условиях

научно-технического прогресса. — С. 59).

2              Абжанов К. Трудовой договор по советскому праву. — М., 1964. —

C.            54; Голованова Е. Трудовой договор. — Пермь, 1973. — С. 17.

3              Типова форма трудового договору з працівником, діяльність якого

пов'язана з державною таємницею. Затв. наказом Держкомітету

України з питань державних секретів від 8 грудня 1994 р. № 44 //

Законодавство України про працю: Збірник нормативних актів. —

К., 1999. — Т. 1. — С 389—393.

4              Прокопенко В. І. Трудове право України. — X., 1998. — С. 221. Див.

з цього приводу ст. 207 «Вимоги до письмової форми правочину» у

Цивільному кодексі України.

160

Трудове право України

161

дового договору, особливо з юридичною особою, обов'язково по­в'язане не лише з певними конклюдентними діями, але і з пев­ною документацією встановлюваних відносин. І такими, що най­частіше зустрічаються на практиці, волевиявленнями з боку працівника він називав: заяву працівника про прийняття на ро­боту; подання адміністрації трудової книжки; фактичне присту­пання до роботи, а з боку роботодавця — фактичний допуск до роботи працівника і наказ про зарахування його на роботу1.

Як бачимо, усна угода сторін — юридичний факт, що є підста­вою для виникнення трудових правовідносин, так чи інакше по­требує юридичного оформлення у вигляді певних письмових до­кументів (заяви, наказу чи розпорядження). А за цивільним законодавством, як відомо, правочин (договір) вважається так­им, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафік­сований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони (ст. 207 ЦК). Отже, якщо волевияв­лення сторін викладено у письмовій заяві однієї з них та наказі чи розпорядженні — іншої, то наявно є більше підстав аби відне­сти такий договір до письмових, а не до усних. Більше того, тру­довий договір з огляду на його соціальну значимість та характер породжуваних правовідносин взагалі не повинен укладатися в усній формі. За цивільним правом, наприклад, усна форма дого­вору властива переважно для договорів, які виконуються у мо­мент їх вчинення (ст. 206 ЦК), а якщо договір буде виконувати­ся після його вчинення, то він повинен бути укладений у письмо­вій формі2. І навряд чи можна порівняти трудовий договір, який передбачає виконання зумовленої ним роботи впродовж тривало­го часу, та щось на зразок побутового договору купівлі-продажу, який ми щоденно укладаємо по декілька разів купуючи товар у магазинах чи на ринку. Звичайно, про письмову форму остан­нього говорити просто нелогічно, а тим більш нелогічно вигля­дає усна форма договору купівлі-продажу робочої сили (трудово­го договору). Ще у сімдесяті роки попереднього століття вчені-

1              Александров Н. Г. Трудовое правоотношение. — М., 1948. — С. 241.

2              Підопригора О. А., Сумін В. О., Підопригора О. О. Цивільне право

України. — К., 1994. Варіантом усної форми трудового договору, ма­

буть, можна вважати фактичний допуск до роботи (ч. 4 ст. 24 КЗпП)

за умови, що сторони усно обумовили всі умови договору і при цьому

працівник не подавав заяви.

трудовики відстоювали ідею обов'язкової письмової форми тру­дового договору1. В. А. Глозман зокрема писав: «Тільки договір, укладений письмово, де чітко зафіксовані зобов'язання праців­ника, зобов'язання підприємства і відповідальність за порушен­ня договору, зможуть повністю гарантувати сторонам відсут­ність різноманітних відхилень від їх волі, що була висловлена на момент укладення договору»2.

Від усної форми трудового договору вже тепер повністю відмо­вилися російські законодавці. Новий Трудовий кодекс Російсь­кої Федерації встановив, що трудовий договір укладається у пи­сьмовій формі. Так само і за трудовим законодавством Респуб­ліки Польщі передбачається укладення трудового договору лише письмово. Зокрема, ст. 29 Кодексу праці РП передбачає, що до­говір повинен бути укладений письмово і має обов'язково місти­ти вказівку на:

вид праці і місце її виконання, а також термін початку ро­боти;

розмір винагороди, що відповідає виду праці.

Встановлення обов'язкової письмової форми трудового дого­вору трудовим законодавством України дозволить суттєво поліп­шити ситуацію з юридичним оформленням трудових відносин найманої праці. Адже узаконена «теоретично» можливість укла­дення трудового договору в усній формі не гарантує у більшості випадків забезпечення трудових прав окремим працівникам. Так, встановивши обов'язкову письмову форму договору при наймі на роботу до роботодавця — фізичної особи, законодавець практично залишив поза увагою інтереси захисту трудових прав тих працівників, які укладають трудові договори з приватними підприємцями, що здійснюють підприємницьку діяльність зі створенням юридичної особи. Та обставина, що малі підприємст­ва — юридичні особи зареєстровані як платники зборів до різно­манітних фондів соціального захисту, і наявність печатки у їх керівників абсолютно не гарантують найманим працівникам до­тримання всіх умов трудового договору, якщо він укладений в усній формі.

1   Прокопенко В. І. Трудовий договір і трудові правовідносини. — К., 1971. — С 81. Глозман В. А. Трудовой договор. — Пермь, 1973. — С. 63.

162

163

Тому було б доцільно урівняти права усіх працівників, перед­бачивши укладення трудового договору винятково у письмовій формі.

Стаття 24 КЗпП України, як вже зазначалося, подає перелік випадків, коли додержання письмової форми трудового договору є обов'язковим:

при організованому наборі працівників;

при укладенні трудового договору про роботу в районах з особ­ливими природними, географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я;

при укладенні контракту;

у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудово­го договору у письмовій формі;

при укладенні трудового договору з неповнолітнім;

при укладенні трудового договору з фізичною особою;

в інших випадках, передбачених законодавством України.

Що стосується організованого набору працівників, то укла­дення трудового договору тут частково регулюється постановою Кабінету Міністрів України «Про переселення сімей у сільську місцевість та організований набір робітників» від 11 жовтня 1991 р. № 253і, а також Законом України «Про зайнятість насе­лення». Організований набір проводиться органами державної служби зайнятості, які укладають договори, що передбачають умови переселення громадян, а також за дорученням роботодав­ців підписують трудові договори. Особливістю цих договорів є те, що вони укладаються фактично через посередника — органа­ми зайнятості, які діють від імені роботодавця.

При укладенні трудового договору про роботу в районах з особ­ливими природними, географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я необхідно керуватися «Списком виробництв, робіт, професій і посад працівників, робо­та яких пов'язана з підвищеним нервово-емоційним та інтелек­туальним навантаженням або виконується в особливих природ­них географічних і геологічних умовах та умовах підвищеного ризику для здоров'я, що дає право на щорічну додаткову від­пустку за особливий характер праці»2,  що був затверджений

1              Зібрання постанов Уряду України. — 1991. — № 11. — Ст. 107.

2              Офіційний вісник України. — 1997. — № 48.

постановою Кабінету Міністрів України від 17 листопада 1997 р. № 1290.

Трудовий договір обов'язково укладається в письмовій формі також в інших випадках, передбачених законодавством. Зокре­ма, укладення трудового договору у письмовій формі передбаче­но для працівників, робота яких пов'язана з державною таємни­цею, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення письмової форми трудових договорів з працівника­ми, діяльність яких пов'язана з державною таємницею» від 16 лис­топада 1994 р. № 779і. За договором на працівника покладають­ся обов'язки по дотриманню державної таємниці. До нього дода­ється також «Зобов'язання громадянина України у зв'язку з до­пуском до державної таємниці». Письмова форма цього договору затверджена наказом Державного комітету України з питань державних секретів від 8 грудня 1994 р. № 442. Трудовий дого­вір у письмовій формі укладається також з громадянами, які працюють у релігійних організаціях; з громадянами, які прохо­дять альтернативну (невійськову) службу; які залучаються до оплачуваних громадських робіт; працюють на умовах трудового договору в селянському (фермерському) господарстві тощо.

Зміст трудового договору формулює взаємні зобов'язання йо­го сторін.

Найбільш загально про зміст трудового договору можна суди­ти з огляду на ст. 21 КЗпП України, яка передбачає, що «праців­ник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові», та обов'я­зок роботодавця «виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, пе­редбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін».

Права і обов'язки сторін, що складають зміст трудового дого­вору і які ще називаються його умовами, встановлюються за вза­ємною згодою працівника і роботодавця. Проте розрізняють і та­кі умови трудового договору, що визначені законодавством. Це, як правило, умови-гарантії, які передбачають мінімальний роз-

1              Зібрання постанов Уряду України. — 1995. — № 2. — Ст. 31.

2              Бюлетень нормативних  актів  міністерств і відомств України.  —

1995. — № 3—4.

164

165

мір заробітної плати, мінімальну тривалість відпустки тощо, їх ще називають нормативними умовами.

Основну частину змісту трудового договору усе ж складають договірні (погоджувальні) умови, тобто ті умови, які встановлю­ють за взаємною домовленістю сторін. Як правило, вони стосую­ться трудової функції, місця роботи, прав і обов'язків працівни­ка, прав і обов'язків роботодавця, розміру оплати праці доплат і надбавок, заохочувальних виплат, режиму робочого часу, трива­лості щорічної відпустки, умов підвищення кваліфікації, со­ціально-побутового обслуговування та ін. У трудовому договорі можуть міститись також умови про встановлення випробуваль­ного терміну, про нерозголошення комерційної таємниці тощо.

Основною вимогою, яка ставиться до договірних умов, є пра­вило ст. 9 КЗпП України. Надаючи сторонам договору широкі можливості щодо встановлення взаємних прав та обов'язків, ця стаття передбачає обмеження індивідуального регулювання. Умо­ви трудового договору не повинні погіршувати становище пра­цівника порівняно з тими, що вже встановлені чинним законо­давством. Забороняється включати до трудового договору, на­приклад, умову, за якою щорічна відпустка буде надаватися пра­цівникові меншої тривалості ніж 24 календарні дні, або трива­лість робочого часу перевищуватиме 40 год. на тиждень. І навпа­ки, правомірним буде включення до трудового договору умов, які покращують становище працівника порівняно з чинним за­конодавством. Так, умова трудового договору, за якою працівни­ку надається додатковий оплачуваний вихідний день для догля­ду за неповнолітніми дітьми буде вважатися такою, що не погір­шує правове становище працівника. Роботодавці в межах своїх повноважень і за рахунок власних коштів можуть встановлюва­ти додаткові порівняно із законодавством трудові й соціально-побутові пільги для працівників.

Слід зазначити, що правило про непогіршення умов договорів про працю порівняно із законодавством сформульоване у ст. 9 КЗпП України в імперативній формі. Отже, якщо такі умови у трудовому договорі все ж передбачено, то вони є недійсними. За­конодавець щоправда не встановив правил, за якими критеріями належить визнавати умови трудового договору недійсними. То­му вважається, що вони є такими з моменту укладання трудово­го договору. При цьому недійсність окремих умов трудового до-

говору не тягне за собою недійсності всього договору. Якщо тру­довий договір укладено з дотриманням встановлених законодавс­твом вимог його укладення, то він вважається дійсним. Не мо­жуть діяти лише ті умови, які погіршують становище працівни­ка порівняно з чинним законодавством.

Останнім часом простежується тенденція до розширення сфе­ри договірних (погоджувальних) умов трудового договору. Якщо ще 5—6 років тому назад умови трудового договору встановлю­вались переважно законодавством, то, наприклад, вже зараз від­повідно до ст. 4 Закону України «Про відпустки» сторони у тру­довому договорі можуть встановлювати й інші види відпусток, крім передбачених законодавством. Це ж стосується тривалості додаткових щорічних відпусток, а також деяких інших умов трудового договору.

За трудовим правом умови трудового договору, що становлять його зміст, прийнято поділяти на два види: необхідні (обов'язко­ві) та факультативні (додаткові). Перші — це такі умови, які по­винні бути обов'язково відображені у трудовому договорі. Без них трудовий договір не можна укласти взагалі. Факультативні ж умови можуть і не включатися до змісту трудового договору, тобто його можна укласти і за відсутності таких умов. Однак, як­що у процесі переговорів при укладенні трудового договору сто­рони визнали за потрібне узгодити також і факультативні умо­ви, то їх значимість для конкретного договору стає такою ж, як і обов'язкових умов. Недосягнення згоди сторонами за обов'яз­ковими і додатковими умовами має одні і ті ж правові наслід­ки — договір не укладається.

За цивільним правом умови договору, щодо яких сторонами досягається згода і в результаті чого він вважається укладеним, називаються істотними. При цьому істотними є як ті умови, що визнані такими за законом або необхідні для договорів певного виду, так і всі інші умови, щодо яких за заявою однієї із сторін має бути досягнуто згоди1.

Отже, щодо змісту трудового договору істотними повинні ви­знаватися обов'язкові і факультативні умови. А за правилами ст. 638 Цивільного кодексу України трудовий договір вважати­меться укладеним з моменту, коли між сторонами у належній

1   Зобов'язальне право. — К., 1998. — С ЗО.

166

167

формі (письмовій) буде досягнуто згоди за усіма його істотними умовами.

Застосування щодо змісту трудового договору цивілістичного поняття «істотні умови» має досить важливе значення як для теорії трудового права, так і для практики застосування законо­давства про працю. Існуючий тепер поділ умов трудового догово­ру на необхідні і факультативні не зовсім чітко відображає юри­дичну природу цієї двосторонньої угоди як юридичного факту, що породжує правовідносини найманої праці. Дійшовши згоди за усіма необхідними та факультативними умовами, сторони фактом свого порозуміння надають цим умовам значення істот­ності. На стадії існування трудових правовідносин умови, що ви­значають їх зміст, є рівноцінними, а отже найменша спроба змінити їх у односторонньому порядку не повинна допускатися.

Віднайти у трудовому законодавстві норми, які б визначали умови трудового договору і щодо яких можна було б застосувати поняття істотні, неможливо. Так само, до речі, немає у КЗпП України і легального визначення необхідних умов трудового до­говору. Відомий їх перелік: місце роботи, трудова функція, час початку роботи, оплата праці працівника — це лише результат доктринального тлумачення ст. 21 Кодексу законів про працю, яка дає визначення трудового договору і при цьому наголошує на окремих правах і обов'язках його сторін. Тому вважається, що саме через свою необхідність для договорів даного виду ці умови є істотними при укладенні трудового договору.

Необхідні (обов'язкові) умови трудового договору вважаються істотними ще до моменту проведення переговорів та укладення самого договору, їх істотність зумовлена тим, що незалежно від волі і бажання сторін вони повинні включатися до змісту трудо­вого договору. Договір не можна укласти не домовившись щодо місця роботи, не визначивши трудову функцію працівника, не обумовивши розмір оплати праці останнього та не узгодивши ін­ші необхідні умови трудового договору. З огляду на важливість цих умов презюмується, що вони були об'єктом обговорення сто­рін кожного конкретного трудового договору.

Важливою для кожного трудового договору є умова про опла­ту праці, а тому вона повинна бути віднесена до необхідних його умов. Договір не можна укласти не погодивши питання про заро-

бітну плату. Як відомо, за цивільним правом, умова про ціну є істотною умовою будь-якого відплатного договору.

На підтвердження того, що умова про оплату праці має істот­не значення і повинна бути віднесена до необхідних умов трудо­вого договору, можна привести положення ст. 7 Закону України «Про зайнятість населення», яка містить визначення підходя­щої роботи1. Тут зокрема, поряд із такими чинниками, як про­фесія, спеціальність, кваліфікація працівника та місцевість, де він проживає, фігурує і умова про заробітну плату, яка згідно із законом повинна відповідати рівню, який працівник мав за по­передньою роботою. Тим самим підкреслюється, що при підшу­куванні підходящої роботи умовою майбутнього трудового дого­вору має стати умова про оплату праці працівника.

Місце роботи як одна з необхідних умов трудового договору характеризує передусім правове становище роботодавця як учас­ника трудових правовідносин. Воно має дещо абстрактний харак­тер. Тому буквально розуміти місце роботи як якусь окрему дільницю, відділ чи цех, або ж вважати таким, наприклад, забій у шахті чи місце біля станка не можна. Місце роботи вказує пе­редусім на роботодавця. Це завод, фабрика, акціонерне това­риство, університет, виконком, прокуратура тощо. Отже, це не якесь чітко визначене місце у просторі на певній території. Для його характеристики не можна застосовувати таке поняття як, наприклад, юридична адреса, що засвідчує місцерозташування суб'єкта підприємництва. Коли сторони при укладенні трудово­го договору обумовлюють, що працівник працюватиме у акціо­нерному товаристві «Весна», то тим самим вони визначають, що місцем роботи буде AT «Весна». Ця умова має істотне значення і не підлягає змінам в односторонньому порядку на відміну від ро­бочого місця.

Робоче місце це вже, як правило, конкретне місце праці окре­мого працівника. Воно характеризується чітко визначеними па­раметрами: цех, дільниця, відділ, відповідний агрегат (автомо­біль, трактор, тепловоз).

Конкретне місце праці не уточнюється у трудовому договорі, а тому за трудовим законодавством допускається зміна робочого місця (переміщення) працівника без його згоди на інше робоче

1   Відомості Верховної Ради УРСР. — 1991. — № 14. — Ст. 170.

168

169

місце у межах місця роботи та інших істотних умов трудового договору.

Разом з тим робоче місце може бути об'єктом обговорення сто­рін при укладенні трудового договору, коли це має суттєве зна­чення виходячи з характеру майбутньої роботи. Якщо структур­ні підрозділи юридичної особи (роботодавця) розташовані у різ­них частинах чи адміністративних районах міста, то у договорі вказується, у якому саме підрозділі знаходитиметься робоче міс­це працівника. При необхідності уточнити у трудовому договорі робоче місце працівника щодо конкретного механізму чи агрега­ту сторони можуть погодити і цю обставину. Отже, умова про ро­боче місце на відміну від умови про місце роботи не є обов'язко­вою при укладенні трудового договору. Інша річ, що в разі, коли сторони все ж обирають об'єктом погодження і зрештою пого­джують умову про робоче місце, вона набирає значення істотнос­ті. А це означає, що надалі у трудових правовідносинах сторін умова про робоче місце є рівноцінною іншим істотним умовам трудового договору.

Ще однією необхідною умовою трудового договору вважаєть­ся умова про вид роботи, яка визначається угодою сторін або, як прийнято її називати, трудова функція працівника.

Якщо умова про місце роботи характеризує більше роботодав­ця, то трудова функція, що виражається через відповідні профе­сію, спеціальність, кваліфікацію, вже стосується характеристи­ки працівника — другої сторони трудового договору. І якщо пер­ша умова є переважно об'єктом домагань особи, яка наймається на роботу, то друга цікавить здебільшого роботодавця.

Професія, спеціальність, кваліфікація — це ті основні аргу­менти, якими оперує працівник при укладенні трудового догово­ру, і саме завдяки їм він може претендувати на зайняття відпо­відної посади чи бути допущений до виконання певної роботи. Водночас, професія, спеціальність, кваліфікація не можуть до­вільно трактуватися сторонами при укладенні трудового догово­ру. Ці параметри відомі наперед, вони засвідчуються спеціаль­ними документами (дипломами, посвідченнями тощо) і за взаєм­ною згодою сторони змінити їх не спроможні. Більше того, для виконання так званих некваліфікованих робіт ні професія, ні спеціальність, ні кваліфікація взагалі не беруться до уваги. А от­же, існують випадки, коли трудова функція у такому варіанті

фактично обмежуватиметься лише видом виконуваних робіт, ко­трі, очевидно, і будуть умовою взаємних переговорів при при­йнятті на роботу. Тим же законодавством про зайнятість передба­чено, наприклад, що для громадян, які вперше шукають роботу і не мають професії (спеціальності), підходящою може вважатися і така робота, яка не потребує професійної підготовки.

Отже, професія, спеціальність і кваліфікація — це такі ж ознаки суб'єктивного характеру, як вік, освіта, знання іноземної мови, стаж попередньої роботи, котрі переважно беруться до ува­ги при укладенні трудового договору. Як правило, ці вимоги уже наперед закладені у визначених кваліфікаційних характеристи­ках посад чи виконуваних робіт. Так, для зайняття, наприклад, посади інженера-конструктора першої категорії необхідно мати вищу технічну освіту і стаж роботи за посадою інженера-конст­руктора другої категорії не менше трьох років1. Тобто тут ми ба­чимо, що трудова функція (вид роботи) має і об'єктивні ознаки. Необхідність виконання тієї чи іншої роботи зумовлена потре­бою досягнення мети підприємницької діяльності роботодавцем. Тому при укладенні трудового договору саме ознаки об'єктивно­го характеру є домінуючими при формуванні умов про трудову функцію працівника. Якщо показники суб'єктивного плану (про­фесія, спеціальність, кваліфікація) і можуть бути проігноровані у виняткових випадках при укладенні трудового договору, з огляду на якісь інші ділові якості особи, що поступає на роботу, то сам вид роботи, чи посада, яку необхідно замістити, з огляду на їх об'єктивний характер, зміненими бути не можуть.

Тому така необхідна умова трудового договору, як трудова функція працівника характеризується поєднанням суб'єктив­них чинників: професією, спеціальністю, кваліфікацією та чин­ників об'єктивного плану: відповідною посадою чи виконуваною роботою. Ця умова є істотною для трудового договору і обов'яз­ково повинна бути об'єктом переговорів при його укладенні. Це, однак, зовсім не означає, що саме у такому своєму вигляді, як поєднання суб'єктивних і об'єктивних ознак, вона має отримати своє закріплення у змісті трудового договору. Переважно лише чинники об'єктивного характеру вказуються у конкретних тру­дових договорах і саме вони визначають трудову функцію пра-

1   Квалификационный справочник должностей руководителей, специа­листов и служащих. — М., 1987. — Выпуск 1. — С. 110—111.

170

171

цівника. У наказах чи розпорядженнях, з допомогою яких згід­но з трудовим законодавством здійснюється юридичне оформ­лення укладення трудового договору, вказується здебільшого лише посада або вид роботи, на яку приймається працівник.

Отже, трудова функція як одна з обов'язкових умов трудового договору — це вид роботи або посада, виконання чи заміщення яких можливе з огляду на професію, спеціальність, кваліфіка­цію працівника. Трудова функція визначається угодою сторін.

Ще однією необхідною умовою трудового договору є визна­чення строку (моменту) початку виконання обумовленої робо­ти. При цьому не можна ототожнювати момент початку роботи як одну з обов'язкових умов трудового договору з моментом йо­го укладення. Договір вважається укладеним з моменту досяг­нення сторонами згоди за усіма істотними умовами, в тому чис­лі і щодо моменту початку роботи. Тобто трудові правовідноси­ни з усіма правами і обов'язками для їх суб'єктів об'єктивно існуватимуть, а момент фактичного виконання роботи ще може не наступити. Все залежатиме від того, як узгодять сторони його при укладенні трудового договору. Момент безпосередньо­го виконання працівником дорученої роботи переважно настає відразу після досягнення згоди за усіма умовами трудового до­говору. Однак це може бути і на другий, і на третій день і навіть пізніше, якщо вимагається, наприклад, переїхати до іншої міс­цевості.

Момент фактичного виконання працівником роботи може ма­ти і самостійне юридичне значення. На той випадок, якщо не бу­ло проведено документального оформлення прийняття на робо­ту, фактичний допуск працівника до роботи визнається за трудо­вим законодавством моментом укладення трудового договору. Тим самим вже не трудовий договір визначає момент початку ви­конання роботи, а навпаки — момент виконання роботи засвід­чує факт укладення трудового договору.

Разом з тим, фактичний допуск до роботи не можна трактува­ти як якийсь новий, не згадуваний раніше спосіб укладення тру­дового договору. Він можливий, очевидно, лише після проведе­них попередньо переговорів між сторонами. Завдяки йому, влас­не, і засвідчується факт досягнення згоди між ними за усіма істотними умовами трудового договору. Інша річ, що ці перего­вори не отримали свого традиційного завершення — наказу чи

розпорядження видано не було. Тому законодавець з метою за­безпечення гарантій найманим працівникам і встановив прави­ло, за яким факт допуску особи до виконання роботи є підставою для виникнення трудових правовідносин.

Без сумніву, встановлення обов'язкової письмової форми трудового договору зняло б проблему фактичного допуску до ро­боти. Але для цього необхідно повністю змінити редакцію ст. 24 КЗпП.

Відсутність у трудовому законодавстві легального визначення істотних умов трудового договору залишає підстави для доктри-нального тлумачення тих необхідних умов, які обов'язково ма­ють бути об'єктом переговорів та погодження між сторонами при прийнятті на роботу. Та не завжди варіанти пропонованих різни­ми авторами необхідних умов трудового договору можуть вважа­тися прийнятними, без відповідних застережень.

Так, автори навчально-довідкового посібника «Трудове право України», пропонують вважати однією з обов'язкових умов тру­дового договору таку його умову, як строк дії договору1. Однак аргументи, якими вони намагаються довести свою ідею, видаю­ться не зовсім переконливими. Більше того, визнання умови про строк трудового договору обов'язковою суперечить ст. 23 КЗпП України.

Тут, у ч. З, яка була введена до Кодексу 19 січня 1995 p., перед­бачено, що строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизна-чений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випад­ках, передбачених законодавчими актами. Тобто закон фактич­но передбачає винятки із загального правила, яким є умова про укладення договору на невизначений строк. Отже, цілком оче­видно, що строк договору стає об'єктом погодження лише за на­явності обставин, які зазначені у цитованій статті. У всіх інших випадках сторонам навіть заборонено торкатися питання щодо строку договору. А це означає, що умова про строк дії трудового договору не відноситься до необхідних умов, які є обов'язковими при його укладенні. Тобто договір можна укласти навіть не пого­дивши таку умову і тоді він вважатиметься безстроковим. Отже,

1   Трудовое право Украины. — X., 1999. — С. 136.

172

173

умова про строк трудового договору належить до факультатив­них його умов1.

Факультативні умови на відміну від необхідних умов трудо­вого договору мають ту особливість, що вони, як вже було пока­зано, не є обов'язковими для їх погодження при прийнятті на роботу. Тому у кожному конкретному випадку такі умови ста­ють об'єктом переговорів лише в разі, коли одна зі сторін напо­лягає на включенні їх до змісту трудового договору. Проте ці умови мають таку ж вагу для конкретного договору, як і обов'яз­кові. Недосягнення згоди сторонами щодо факультативних умов так само не призводить до укладення договору, як і в разі відсут­ності погодження необхідних умов.

Факультативними умовами, які можуть бути об'єктом пого­дження при укладенні трудового договору, вважаються будь-які додаткові вимоги сторін, якщо вони не погіршують становище працівників порівняно із законодавством про працю. Це, як пра­вило, умови про неповний робочий час, про сумісництво чи су­міщення, про випробувальний термін та ін. Донедавна практи­кувалося погоджувати при укладенні трудового договору такі додаткові умови, як надання житла для працівника, забезпечен­ня йому можливості влаштування дітей у дошкільні заклади, але тепер вони перестають формувати зміст трудових договорів. Натомість з'являються нові, сучасні умови: володіння інозем­ною мовою, наявність власного автомобіля у особи, яка влашто­вується на роботу, нерозголошення комерційної таємниці, забо­рона конкуренції працівника з роботодавцем, у тому числі і піс­ля його звільнення з роботи та ін.

Досить поширеною є умова про нерозголошення комерційної таємниці та про заборону конкуренції працівника щодо робото-давця-підприємця, який найняв його на роботу. Вважається, що погоджувати таку умову сторони можуть з огляду на ст. 36 Гос­подарського кодексу України. Тут зокрема, подається визначен­ня комерційної таємниці і передбачається, що склад та обсяг відомостей, які становлять таку таємницю, і порядок їх захисту визначаються суб'єктом господарювання. Тобто вирішення цих питань — сфера локального та договірного правового регулювання.

1 Советское трудовое право: Учебник / Под ред. А. С. Пашкова и О. В. Смирнова. — С. 258; Прокопенко В. І. Трудове право України. — X., 1998. — С. 219.

І лише відповідальність за розголошення відомостей, які станов­лять комерційну таємницю підприємства, і порядок охорони таких відомостей встановлюються законодавчими актами України.

Слід зазначити, що вітчизняне трудове законодавство дотепер не містить спеціальних норм, які б встановлювали правила вза­ємовідносин працівників і роботодавців щодо недобросовісної конкуренції.

Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7 червня 1996 р. та ГК України у ст. 34 передбачають, щоправ­да, певні дії, які можуть бути вчинені особами, що перебувають у трудових правовідносинах, і які вважаються недобросовісною конкуренцією (підкуп працівника замовника, підкуп працівника постачальника), однак ні ці закони, ні КпАП України не встанов­люють санкцій щодо працівників, котрі порушують встановлені правила. Що стосується дисциплінарної та матеріальної відпо­відальності осіб, винних у завданні шкоди роботодавцю внаслідок розголошення конфіденційної інформації, то загальних норм тру­дового права тут також може виявитися не достатньо.

Ще однією додатковою умовою, включення якої до трудового договору практикується на Заході, є заборона працівнику одно­часної роботи на іншого роботодавця. У нашому варіанті — це означає заборону сумісництва.

Як відомо, чинне тепер трудове законодавство не містить спе­ціальних обмежень щодо роботи за сумісництвом. Існують лише деякі застереження для державних службовців, депутатів та ке­рівників державних підприємств, установ, організацій, яким за­боронено займати одночасно інші керівні посади1. Усі інші працівники, в»тому числі і керівники недержавних підприємств мають право працювати одночасно за декількома трудовими до­говорами. Проте ч. 2 ст. 21 КЗпП України, яка, власне, і зняла будь-які обмеження на сумісництво, передбачає, що працівник може реалізувати свої здібності до праці шляхом укладення тру­дового договору на одному або одночасно на декількох підприєм­ствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене за­конодавством, колективним договором або угодою сторін. Отже,

1 Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій: Постанова Кабінету Міністрів України від З квітня 1993 р. № 245 // Зібрання постанов Уряду України. — 1993. — № 9. — Ст. 184.

174

175

законодавство допускає укладення трудового договору з такою додатковою умовою, як заборона працівнику працювати одно­часно і на іншого роботодавця.

Сторони при укладенні трудового договору можуть передбачи­ти як додаткову умову не абсолютну заборону сумісництва, а встановити лише певні обмеження щодо роботи за іншим трудо­вим договором на іншого роботодавця. Зокрема, це може бути умова про отримання працівником згоди роботодавця на роботу за сумісництвом тощо.

Загалом, якщо аналізувати факультативні умови, що форму­ють зміст сучасних трудових договорів, то можна відзначити їх взаємокомпенсаційний характер. Переважна більшість вимог щодо працівника перекриваються додатковими зобов'язаннями з боку роботодавців. Наприклад, такі додаткові обов'язки пра­цівника, як бережне ставлення до майна роботодавця, заборона приймати від клієнтів та конкурентів цінні подарунки чи якісь інші матеріальні блага, інформування роботодавця про можливі випадки підкупу працівників та ін., компенсуються відповідни­ми додатковими гарантіями: додатковою відпусткою; можливіс­тю користуватися службовим автомобілем; оплатою навчання роботодавцем тощо.

До факультативних умов належить також домовленість про випробування при прийнятті на роботу. На відміну від таких но­вих умов, як нерозголошення комерційної таємниці, заборони працювати на іншого роботодавця, умова про випробувальний строк традиційно застосовувалася сторонами при укладенні тру­дового договору.

Відповідно до ст. 26 КЗпП України випробування при прий­нятті на роботу встановлюється з метою перевірки відповідності працівника роботі, на яку він приймається. Умова про випробу­вання повинна бути застережена в наказі чи розпорядженні про прийняття на роботу. За цієї умови роботодавець перевірятиме чи може працівник виконувати роботу, на яку наймається, на­скільки ефективно і якісно він її виконуватиме, чи дотримувати­меться він правил внутрішнього трудового розпорядку. КЗпП встановлює перелік категорій осіб, яким випробування при при­йнятті на роботу не може бути встановлене. Якщо ж сторони проігнорують заборону і все ж встановлять строк випробування, то така умова трудового договору буде недійсною в силу ст. 9 КЗпП

України, як така, що погіршує становище працівника порівняно з чинним законодавством. Випробування не встановлюється для осіб, які не досягли вісімнадцяти років, молодих робітників піс­ля закінчення професійних навчально-виховних закладів, моло­дих спеціалістів після закінчення вищих навчальних закладів, осіб, звільнених у запас з військової чи альтернативної (невійсь­кової) служби, інвалідів, направлених на роботу відповідно до рекомендацій медико-соціальної експертизи. Випробування не встановлюється також при прийнятті на роботу в іншу місце­вість і при переведенні на роботу на інше підприємство, а також для тимчасових і сезонних працівників.

Якщо сторони дійшли згоди про встановлення випробування, то вони ж домовляються і про його конкретний строк. Стаття 27 КЗпП України зокрема визначає, що загальний термін випробу­вання не повинен перевищувати 3 місяці, а для робітників — 1 місяць. В окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, строк випробування може бути і більшим, але при цьому він не пови­нен перевищувати 6 місяців1. Законодавством можуть встанов­люватись і інші терміни. Так, для державних службовців випро­бувальний строк встановлено до 6 місяців.

Конкретний термін випробування у встановлених законодав­ством межах визначається угодою сторін трудового договору і обумовлюється у наказі про прийняття на роботу. Якщо праців­ник у період випробування був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або з інших поважних причин, строк випробування може бути продовжено на відповідну кіль­кість днів, протягом яких він був відсутній. Оскільки термін ви­пробування встановлюється в календарному обчисленні, то і продовжується він на відповідну кількість календарних днів. Можливість продовження терміну випробування роботодавець

1 Погодження строку випробування з профкомом і включенням таким чином подовженого до 6-місячного терміну випробування — це своєрідний парадокс, що залишився у КЗпП України ще з радянсь­ких часів. Шестимісячний строк застосовувався за згодою з профко­мом як виняток до працівників науково-дослідних, проектно-конст­рукторських установ і був передбачений Указом Президії Верховної Ради СРСР від 27 вересня 1968 р.

176

177

реалізує шляхом видання відповідного наказу, з яким праців­ник має бути ознайомлений.

У період випробування на працівника повністю поширюється законодавство про працю, тобто він користується усіма трудови­ми правами і на нього покладаються обов'язки, визначені трудо­вим законодавством, колективним і трудовим договором.

Якщо протягом строку випробування виявлено невідповід­ність працівника виконуваній роботі, то роботодавець до закін­чення цього терміну має право звільнити його з роботи. Але як­що термін випробування закінчився, працівник продовжує пра­цювати, а роботодавець не ставить питання про припинення трудового договору, то згідно зі ст. 28 КЗпП вважається, що ви­пробування витримане і жодних додаткових наказів не видаєть­ся. Трудові відносини тривають далі.