3.3.1. Информация: процессуальная, непроцессуальная, альтерпроцессуальная

По сложившейся традиции термином "непроцессуальная информация" в науках криминального цикла обозначают сведения, полученные вне процедур уголовно-процессуального метода. Развернутая научная характеристика непроцессуальной информации в открытой литературе в свое время была дана Д.И. Бедняковым. В результате обстоятельных размышлений об этом предмете он пришел к выводу о том, что всякая информация о преступлении может быть поделена на процессуальную и непроцессуальную. В качестве классификационного основания им были избраны два иерархически связанных критерия. Основным мерилом выделялось - наличие в уголовно-процессуальном законе указаний на конкретные способы извлечения информации из определенного носителя и соблюдение порядка, условий и последовательности применения этого способа в ряде процессуальных действий. Отталкиваясь от данного критерия, Д.И. Бедняков поместил в класс непроцессуальной информации предельно широкий набор сведений. Помимо информации, полученной в ходе принятия оперативно-розыскных мер и других непроцессуальных действий, к анализируемому классу были отнесены данные, полученные субъектами доказывания с нарушением требований закона, либо с помощью действий, не предусмотренных законом; данные, полученные органами дознания в ходе принятия оперативно-розыскных мер; а также сведения о преступлении, полученные гражданами, организациями, предприятиями; данные, собираемые юридическими кооперативами, частными сыскными агентствами; информация, полученная правоохранительными и правоприменительными органами в ходе реализации административных и административно-процессуальных полномочий.

Кроме того, разграничение процессуальной и непроцессуальной информации Д.И. Бедняков предложил проводить, исходя из характеристики ее носителя (второй критерий). В разряд непроцессуальной информации, таким образом, были зачислены показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности; показания защитника об обстоятельствах, ставших ему известными при исполнении им обязанности защиты; а также показания лиц, не способных правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела; заключение, данное некомпетентным экспертом; информация, полученная участниками, подлежащими отводу; документы, не содержащие информации об их происхождении2.

Оценивая и сопоставляя приведенные выше критерии дифференциации процессуальной и непроцессуальной информации, автор настоящей работы пришел к выводу, что последний критерий едва ли пригоден для использования в качестве "пограничного столба". Соблюдение процессуальной формы, на наш взгляд, включает в себя и предварительную оценку источника информации, особенно в случаях исследования личных источников доказательств.

Следует заметить, что процессуальную информацию Д.И. Бедняков отождествил с доказательственной информацией. Непроцессуальной, таким образом, называлась всякая информация, непригодная для обоснования обстоятельств, входящих в предмет доказывания3.

Однако подобное равенство не нашло поддержки среди юристов. "Помимо доказательственной, - указывает А.Р. Белкин, - к процессуальной относится регистрационная информация, розыскная информация, полученная из процессуальных источников, а также ориентирующая информация, если она тоже получена из процессуального источника. Примером последней служит вероятное заключение эксперта, не имеющее, как известно, доказательственного значения4, но могущее играть важную ориентирующую роль при выдвижении следственных версий, определении направления дальнейшего расследования, сужении круга подозреваемых и т. п."5.

Не стал особо популярным и предложенный Д.И. Бедняковым слишком широкий подход к определению непроцессуальной информации. Большинство авторов названный термин применяют исключительно для обозначения сведений, добытых при помощи иных, нежели уголовный процесс, познавательных технологий, в частности, при помощи административного производства, оперативно-розыскной и частной детективной (сыскной) деятельности.

Сопоставлению указанных видов социально полезной деятельности с уголовно-процессуальной технологией посвящена обстоятельная статья С.А. Шейфера - "Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в ходе доказывания по уголовному делу". В указанной публикации приводятся достаточно убедительные аргументы информационной "ущербности" результатов названных видов деятельности по сравнению с уголовно-процессуальными доказательствами. Однако, как не парадоксально, автор статьи попутно продемонстрировал и немало доводов в пользу обратного, т.е. в пользу технологичности (читай процессуальности) "непроцессуальных средств познания".

"Вместе с нормативными актами, регулирующими доказывание, т.е. познавательную деятельность в сфере уголовного судопроизводства, - пишет он, - акты, регламентирующие указанные виды деятельности формируют некий нормативно-познавательный комплекс (здесь и ниже выделено мной - М.П.), который, хотя и различается (и весьма существенно) задачами и способами познания в различных сферах, имеет в то же время и некоторые общие черты. Одной из общих черт комплекса является сходство приемов получения нужной информации и результатов этой деятельности"6.

Как видим, С.А. Шейфер исподволь приходит к мысли, что уголовный процесс сегодня едва ли может быть назван единственным методом познания, отличающимся процессуальностью. Для нас же давно очевидно, что в последние годы процедурно эволюционировали и другие сферы кримкогнитивной деятельности, в первую очередь, оперативно-розыскная деятельность: по оценкам представителей оперативно-розыскной науки, в ФЗ об ОРД и одноименных законах, имеющих хождение на постсоветском пространстве сделан явный акцент на процессуальном аспекте оперативно-розыскной деятельности7.

Кроме того, С.А. Шейфер вынужден признать не только сходство познавательных мероприятий, но и похожесть получаемых результатов, поскольку заключенная в следах информация обладает определенными типическими свойствами и, следовательно, может быть извлечена при помощи соответствующих приемов "фактофиксирующего" познания, хорошо изученных в гносеологии: расспроса, наблюдения, сравнения, измерения, эксперимента, моделирования и описания8.

Таким образом, становится очевидным, что с гносеологических позиций указанные приемы не существенно отличаются друг от друга. В.К. Зникин вообще полагает, что следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия - это всего лишь способы "адаптации эмпирических методов познания"9. Отсюда в очередной раз вытекает, что единственным пригодным критерием разграничения процессуальной и непроцессуальной информации выступает форма применения приемов познания.

Однако С.А. Шейфер, по прежнему настаивает, что только в сфере уголовно-процессуального доказывания приемы познания подкреплены достаточными гарантиями, имеющими целью обеспечить получение достоверной информации. В сфере же ОРД форма осуществления сходных приемов в законе не регламентирована вообще (они проводятся в порядке, предусмотренном ведомственными актами)10. Полностью отсутствует правовая форма применения познавательных приемов при осуществлении частной детективной деятельности11.

Полагаем, что приведенные аргументы заслуживают возражений. Нам представляется, что можно вполне говорить о существовании формальной стороны оперативно-розыскной деятельности (с чем косвенно соглашается и С.А. Шейфер). Оговорка о ведомственной регламентации оперативно-розыскной формы, на наш взгляд, ни чего не меняет, поскольку и уголовно-процессуальные формальности частично описаны в ведомственных актах, например, регламентация познания в стадии возбуждения уголовного дела12.

Полагаем также, что в определенном смысле можно говорить и о форме частной детективной деятельности, поскольку соответствующий закон называет перечень допустимых действий и правовые основания для их проведения, а также устанавливает необходимые при этом ограничения13. Все это, на наш взгляд, признаки определенной процессуальной формы, поскольку законодательная нюансировка частного сыскного познания направлена не только на защиту прав и свобод граждан, но и на обеспечение достоверности сысканной информации14.

Все это подталкивает нас к выводу о том, что термин "процессуальный" сегодня может быть применен, не только к информации, полученной в рамках уголовно-процессуальной формы, но и к сведениям, произведенным оперативно-розыскным путем; условно процессуальной можно считать и сыскную информацию, поступающую от частного детектива.

В любом случае, даже при согласии с тем, что указанным видам деятельности еще далеко до уголовного процесса, их уже некорректно относить к непроцессуальным. Следовательно, нельзя считать таковой и информацию, производимую в ходе их осуществления. Для отграничения указанных видов сведений от данных, полученных уголовно-процессуальным способом, автор предлагает ввести в научный оборот новый термин - альтерпроцессуальная информация (альтер (от лат. alter - другой) + процессуальный = другая процессуальная информация).

Что же касается словосочетания "непроцессуальная информация", то им, по нашему разумению, следует обозначать лишь ту информацию, что получена в сфере свободного познавательного творчества: сообщения средств массовой информации, материалы журналистских расследований и т.п. Конечно, здесь можно поймать нас на том, что, мол, и приведенная в качестве примера сфера тоже регламентирована законом и ей свойственны дозволения и запреты. Это действительно так. И, наверное, журналистскую информацию тоже можно отнести к своего рода процессуальной. Однако контекст применения данного термина будет другой.

Вообще, если мыслить широко, то всякая социальная информация, в конечном счете, процедурна. Она производится по определенным технологическим правилам, поскольку всегда нацелена на адресата. И здесь, как минимум, не обойтись без такой технологии, как элементарная логика. Тексты, обращенные непосредственно к интуиции, позволяют ощутить, что значит информация, произведенная с нарушением традиционных предписаний. Так, Ю.М. Василевич написал целую книгу в алогичном стиле, и назвал ее "Антикнига". Для постижения текста (например, фразы: "то, что есть - не иное себе - явно-видимое в явности своей неявности"), он рекомендует двигаться не логическим путем, а прибегать к помощи медитации15. Вполне очевидно, что использование подобного творческого продукта широкому кругу читателей весьма затруднительно.

Явно выражена процессуальная детерминанта и в сфере производства научной информации. "Условно весь процесс научного познания, - указывает В.З. Коган, - можно разделить на следующие этапы: подготовка к исследованию (избрание объекта и предмета, определение аспекта, накопление исходной информации, разработка программы), исследование (получение первичных данных и их анализ), создание информации (выделено мной - М.П.), отражающей сведения, полученные в ходе анализа первичных данных, и, наконец, распространение этой информации"16.

Научное познание имеет общие гносеологические основы с познанием по уголовному делу. Среди этапов уголовно-процессуального и оперативно-розыскного познания (обнаружение, собирание, фиксация, проверка, оценка) создание информации прямо не называется. Однако юридическая наука и практика признают, что информация по уголовному делу также создается (а, следовательно, имеется и соответствующая технология). Именно как создание доказательств, автор склонен толковать столь любимую в последнее время формулировку - "формирование доказательств".

Это словосочетание подчеркнуто используется в Межведомственной инструкции. Согласно этому ведомственному акту, "результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства (выделено мной - М.П.), удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе".

Приведенный фрагмент инструкции вновь возвращает нас к мысли Е. А. Доли о том, что оперативно-розыскная информация не может быть содержанием уголовно-процессуальных доказательств, а может служить лишь основой для формирования последних. Складывается впечатление, будто приведенный абзац писался под его диктовку. Вернуться к обозначенной идее нас вынуждает еще одно обстоятельство. Дело в том, что позиция Е.А. Доли нашла поддержку у других исследователей. Так, А.Г. Маркушин, обучавший автора настоящей работы азам ОРД, тоже пишет, что "принципиальное значение имеет понимание того, что в доказывании используются не сведения, полученные при производстве оперативно-розыскных мероприятий, а данные, с учетом этих сведений сформированные (выделено мной - М.П.) в уголовном процесс при производстве следственных и судебных действий, являющихся способами собирания доказательств"17.

Выходит, что нам ни как не удается достигнуть этого принципиального понимания, ибо по-прежнему кажется, что в содержательном плане информация после ее уголовно-процессуальной трансформации не прибывает18.

Для уяснения спорной позиции обратимся к выделенному выше понятию "данные". Последние, по определению В.Г. Афанасьева, означают "всякие сведения, сообщения, знания, которые хранятся, передаются, перерабатываются, но характер информации приобретают только тогда, когда получают содержание и форму, пригодные и для использования человеком (выделено мной - М.П.)"19.

Получается, что пригодность информации зависит как от содержания, так и от формы. Содержание оперативно-розыскной информации в общих чертах - это сведения о преступном деянии, устанавливающие обстоятельства, входящие в предмет документирования, который в свою очередь является прообразом предмета доказывания (это обстоятельство выделяет и А.Г. Маркушин). Следовательно, о какой же содержательной дифференциации может идти речь. Тем более, что процесс познания истины с применением оперативно-розыскных мероприятий, как справедливо указывает Анатолий Григорьевич, фактически ничем не отличается от познания следственным путем20.

Представляется, что, говоря о содержательной разнородности результатов ОРД и уголовно-процессуальных доказательств, названные авторы имеют в виду другую, сугубо информационную идею. Суть ее заключается в том, что всякая (очередная) трансформация сведений неминуемо приводит к информационным потерям21. Эта идея ясно выражена в следующей цитате: "На практике повсеместно получается так, что добытые на основе закона об ОРД данные полностью воспринимаются следователем через призму фактически одноименных последующих действий, повторяя оперативные сведения в процессуальной форме (опрос - допрос; отождествление личности - опознание; исследование - экспертиза и т.д.), идет двойное удостоверение". Однако предложение, которое делает А.Г. Маркушин на основании сказанного, - "обратить внимание на исследование вопросов сочетания, соотношения оперативно-розыскных и следственных действий, устранив неоправданные повторы в методах познания" 22, - на наш взгляд, нуждается в некоторой коррекции.

Полагаем, что гораздо острее и точнее зазвучит предложение не об устранении повторов методов познания (они пересекаются неминуемо, поскольку произрастают из одних эмпирических приемов)23, а об исключении неоправданных повторов в удостоверении информации. Говоря иначе, следует принимать для непосредственного использования не только содержание, но и форму, т.е. содержание в совокупности с формой; принимать как готовый информационный продукт. Этот продукт можно проверять, перепроверять, сопоставлять, вписывать в контекст и т.д.; с его помощью можно приращивать (формировать, если угодно) новую информацию. Однако сам информационный продукт при этом не должен никуда деваться. ОРД сегодня легитимный метод познания: скрывать ее присутствие при производстве по уголовному делу (или в его преддверие) нет резона (имеется виду указание на применение ОРМ в общих чертах, без перехода за барьер государственной тайны).

На издержки двойного удостоверения информации обращает внимание наш коллега и соратник А.В. Агутин. Рассуждая о концепции "доказывание - познание", он заключает, что сторонники последней гиперболизируют значение процессуальной формы, что приводит к акцентированию не познания обстоятельств совершенного преступления, а удостоверения ее результатов. Отрицательные последствия такого подхода особенно дисфункционально сказываются на процедуре использования фактических данных, полученных в ходе оперативно-розыскной и частно-детективной деятельности" 24.

Усиленное внимание к процессуальной (в широком смысле) форме объясняется ее аргументационными качествами, которые передаются ей от соответствующих процедур. Если процедуры признанны законом (вариант: наукой, сектой, двором, толковищем и т.д.), то проявляет себя эффект методологической аргументации, под которой подразумевается обоснование отдельного утверждения или целостной концепции путем ссылки на тот несомненно надежный метод, с помощью которого получено обосновываемое утверждение или отстаиваемая концепция25.

Учитывая, что аргументационная сила результатов ОРД также во многом предопределяется признанием технологичности способа их производства, теоретики ОРД прилагают значительные усилия для обоснования процессуальной природы оперативно-розыскной деятельности.