3.3.2. Оперативно-розыскная деятельность как процесс

Представители оперативно-розыскной науки сегодня все настойчивее размышляют о разрушении парадигмы о монополии уголовного процесса в процедурном "обслуживании" уголовно-правовых норм. В этом плане деструктивную (для уголовно-процессуальной монополии) роль, по мнению А.Ю. Шумилова, должна сыграть теория уголовно-розыскного процесса26. О том, что "к осмыслению правового содержания оперативно-розыскной деятельности может быть избран и процессуальный ключ" говорит также К.В. Сурков27.

По определению А.Ю. Шумилова: "Российский уголовно-розыскной процесс - это основанная на федеральном законе и облеченная в форму правовых отношений деятельность уполномоченных на то субъектов ..., совершающих уголовно-розыскные действия, использующих специальные средства и принимающих в данной связи соответствующие решения, которая осуществляется в уголовно-розыскном порядке (выделено мной - М.П.) с целью защиты человека и общества от преступных посягательств и решения задач уголовно-розыскной деятельности, а также способствования решению задач уголовного судопроизводства и уголовно-исполнительного производства"28.

К.В. Сурков более лаконичен: оперативно-розыскной процесс в его понимании есть - "применение в определенном порядке (выделено мной - М.П.) компетентными должностными лицами оперативных подразделений органов, осуществляющих ОРД, положений оперативно-розыскного законодательства и детализирующих их норм подзаконных нормативных актов в интересах решения задач ОРД сообразно предусмотренным законом основаниям проведения оперативно-розыскных мероприятий"29.

Сущность исследуемого процесса, как видно из выделенных фрагментов, тяготеет к упорядоченности, технологичности. Следует, однако, заметить, что речь о названном процессе пока идет лишь в проекции на будущее30. "Оперативно-розыскной процесс - пишет К.В. Сурков, - будет представлять собой урегулированную нормами законов и подзаконных нормативных актов систему оперативно-розыскных процедур". Для реализации прогноза нужно лишь соответствующим образом изменить оперативно-розыскное законодательство31.

В поддержку процессуальности ОРД выдвигается также идея стадийности последней. В частности, выделяются такие стадии, как: 1) оперативно-аналитический (разведывательный) поиск; 2) предварительная оперативная проверка; 3) последующая оперативная проверка; 4) оперативно-розыскное сопровождение предварительного расследования32.

Особый акцент на стадийности делает А.Ю. Шумилов. "Основная особенность уголовно-розыскного процесса, - пишет он, - заключается в том, что эта часть сыскной работы ... неизбежно происходит через взаимообусловленные стадии и влечет наступление юридически значимого результата в связи с разрешением сыскного дела по ситуации, связанной с совершением (вероятным совершением) преступления"33.

Наличие стадий - это, несомненно, весомый аргумент в пользу технологичности (процессуальности) оперативно-розыскной деятельности. Однако прежде, чем окончательно поддержать процессуальные поиски коллег из "оперативно-розыскного цеха", необходимо ответить на следующий вопрос: какую материально-правовую отрасль обслуживают (будут обслуживать) нормы оперативно-розыскного процесса. Казалось бы, ответ на этот вопрос предельно прост - это нормы уголовного права. Уголовно-розыскной процесс, по мнению А.Ю. Шумилова, выступает в роли "конкурента" уголовного судопроизводства, мобилизуя и "подгоняя" деятельность, протекающую в его рамках34.

Теоретически это, конечно же, так. Однако с юридической точки зрения о какой-либо конкуренции сегодня говорить весьма проблематично. Действующий уголовно-процессуальный закон "отшибает" всех "конкурентов" указанием, на недопустимость параллельного производства по делу (ст. 119 УПК). Относительная свобода оперативно-розыскных аппаратов сохраняется лишь в части поиска неустановленных и скрывшихся злоумышленников; в некотором смысле оперативно-розыскной процесс свободен тогда, когда идет собирание информации, необходимой для запуска предварительного расследования (решения вопроса о возбуждении уголовного дела).

Кроме того, всякая самодостаточная процедурная деятельность заканчивается принятием решения, которое разрешает конфликт, описанный в материальной норме (нормах). Гражданский, уголовный и местами административный процесс заканчиваются судебными решениями. Оперативно-розыскной процесс, по общему правилу, должен общаться с судом только через стадию предварительного расследования - этакий фильтр оперативно-розыскной информации.

При этом предлагается рассматривать следователя исключительно в роли арбитра, оценивающего фактические данные, добытые оперативно-розыскными подразделениями. Улики, по мнению К.В. Суркова, следователь добывать не должен35.

Таким образом, рекомендуется отделить розыскную функцию от следователя, также как она некогда была отделена от суда. Следователю предлагается стать чистым интеллектуалом, аналитиком, интерпретатором. Идея, скажем прямо, любопытная. Правда, она сопряжена с вопросом: а зачем тогда нужен следователь, если он "мышей перестанет ловить". Оценить данные, полученные оперативно-розыскным путем, сможет и судья (без интерпретационного посредничества следователя), он ведь тоже представитель класса интеллектуалов. Некое подобие схемы непосредственного информационного общения судьи и оперативного работника существует в США: это так называема концепция проактивных расследований. Суть концепции заключается в том, что результаты "американской" ОРД признаются доказательствами в суде (тоже американском), а сам оперативно-розыскной метод при этом составляет альтернативу предварительному расследованию36.

Отечественное судопроизводство для прямого использования результатов ОРД, по мнению представителей науки ОРД, пока еще не созрело. Не сложилась, по их оценкам, и соответствующая политическая ситуация: "подобного рода процедура (когда данные ОРД, проверяются в соответствии с уголовно-процессуальным законом - М.П.) оптимальна для благоприятной обстановки в обществе". Однако отвлекаясь от политической подоплеки указанные авторы делают верный вывод, что наличествующий сегодня подход к уголовно-процессуальному использованию результатов ОРД несколько усложняет работу оперативных служб органов, осуществляющих ОРД, делая их возможности вынужденно слабыми, особенно в вопросах борьбы с организованной преступностью37.

Возвращаясь к вопросам о процессуальности оперативно-розыскной деятельности, поделимся еще одним своим наблюдением. Оценивая сложные информационные и прочие связи ОРД и УСП, автор пришел к выводу, что оперативно-розыскная деятельность, направленная на борьбу с преступностью, весьма напоминает стадию уголовного процесса. Причем стадию со специфическими свойствами, не позволяющими ей вписаться в линейную структуру уголовного судопроизводства. Нам она представляется в образе "плавающей" стадии-донора, которая может пристыковываться к любому другому этапу процесса и снабжать его информацией, необходимой для продолжения движения его (процесса) к заданной цели. Естественно, термин стадия применительно к ОРД не самый удачный. Он более или менее пригоден лишь в случае, когда оперативно-розыскным путем выявляются признаки преступления, недоступные при другом способе познания криминала. Не пригоден термин "стадия уголовного процесса" применительно к ОРД и по этикетной причине: на сегодняшний день подобное (подчиненное уголовному процессу) толкование ОРД выглядит как проявление неуважения к этой "самостийной" сфере кримкогнитивной деятельности. Куда резоннее, в этой связи, выглядит предложение А.Ю. Шумилова о целесообразности представления уголовно-процессуальной деятельности (в широком смысле) в виде единства трех процессов: уголовно-розыскного, уголовно-судебного (уголовно-состязательного) и уголовно-исполнительного38.

Развеяв все (ну, или почти все) смущения по поводу процессуальности оперативно-розыскной деятельности, автор готов агитировать за развитие и скорейшее воплощение идеи оперативно-розыскного процесса. Но прежде нам необходимо определиться в симпатиях относительно его названия. Поскольку собственного варианта у нас нет, то выбирать будем из двух имеющихся: уголовно-розыскной процесс (А.Ю. Шумилов) и оперативно-розыскной процесс (авторство почти "народное").

До сей поры автор все больше соглашался с А.Ю. Шумиловым. Теперь он будет с ним дискутировать. Предметом дискуссии является термин "оперативный". Александр Юльевич полагает, что указанный термин - ни что иное, как "научно неоправданная дань издержкам практики сыска советского периода"39. Выводы о недостатках термина "оперативный" строятся на обыденном его толковании, подразумевающем: 1) непосредственно, практически осуществляющий чего-нибудь; 2) способный быстро, вовремя исправить или направить ход дел40.

При этом указанный автор почему-то игнорирует третий вариант понимания оперативности, который вытекает из осмысления "операции" как координированных действий, объединенных единой целью41. По нашим оценкам, сущность "оперативности" произрастает не столько из "быстроты" и "непосредственного осуществления чего-нибудь", сколько из целенаправленной операции (читай процедуры). Таким образом, в названии "оперативно-розыскная деятельность" уже содержится зерно процедурности.

Есть у нас определенные сомнения и по поводу замечания, что "словам и выражениям закона следует придавать то значение, которое они имеют в соответствующем литературном языке"42. Соглашаясь в принципе с заявленным подходом, автор также склонен разделить и позицию В.Д. Ломовского, "что порой вредно находиться в плену семантических определений понятий, поскольку в случае использования их специальными науками они нередко меняют содержание, пополняются новыми признаками"43. Действительно, буквальное толкование отдельных современных законодательных понятий может привести к парадоксам. Взять, к примеру, термин "криминальная милиция": дословно он означает, что милиция преступна. Однако кроме буквального и фигурального толкований терминов есть еще их традиционное (привычное) понимание, т.е. понимание, которое сложилось в ходе определенной историко-политической ситуации и расходится с изначальным значением слов. Думается, что смысловое наполнение термина "оперативно-розыскная деятельность" сегодня в значительной мере дистанцировалось от первоначального значения слова "оперативный".

Однако вывод из сказанного будет все-таки в пользу термина, предложенного А.Ю. Шумиловым. Дело в том, что на сегодняшний день наметилась тенденция перегрузки понятия оперативно-розыскной деятельности, что не может не отразиться и на понимании оперативно-розыскного процесса. К.В. Сурков уже сейчас говорит о том, что "оперативно-розыскной процесс имеет несколько модификаций"44.

Таким образом, термин "уголовно-розыскной процесс" в этом плане более операционален, поскольку он, кроме прочего, еще и предметно конкретизирует участок ответственности предлагаемой разновидности процедурной деятельности.

Говоря одобрительно о процессуальности ОРД, следует все же вспомнить и о другой стороне "процедурной медали". А.А. Вотяков, обнаживший прелести технологии (как общего понятия), не преминул заметить, что каждая новая процедура или закон, вписываемые в "процессуальный кодекс", ограничивают дееспособность нашего познания45. Вероятно, по этой причине наши "процессуальные предки" и не спешили детально регламентировать розыскную деятельность полиции. "Порядок и образ действий полиции по производству дознания46, - писал И.Я. Фойницкий, - закон избегает регламентировать с точностью, ограничиваясь указанием высших мер, власти ее предоставленных, - для того именно, чтобы не стеснить полицию в этой деятельности, по существу своему требующей быстроты и целесообразности соответственно изменяющимся обстоятельствам"47.

В связи с этим, следует предостеречь наших коллег от чрезмерного увлечения процессуализмом. Здесь необходимо четко руководствоваться критерием необходимости и достаточности. Следует также заметить, что целый ряд оперативно-розыскных мероприятий не может быть опроцедурен по определению. Речь идет в первую очередь о негласных ОРМ. Некоторые из них, например, оперативное внедрение произрастают чуть ли не из сферы искусства. Естественно, что познавательные действия секретного сотрудника едва ли можно описать в пошаговом режиме. Кроме того, как уже было замечено, сила процессуальности заключается не только в соблюдении определенной процедуры (как акта технологической цепочки) но и в демонстрации этих действий. Соблюдение внешней стороны процедуры также работает на убедительность познавательного результата.

Однако заговорив о предъявлении метода, как одном из условий процессуализации, автор вдруг поймал себя на мысли, что он таким образом пытается навязать оперативно-розыскной деятельности уголовно-процессуальную процессуальность (трудно выразить мысль иначе). Вместе с тем, уголовно-розыскному процессу, скорее всего, будет присуща процедурность иного рода, поскольку оперативно-розыскная информация является все же альтерпроцессальной. Думаем, что этим вопросом теоретики должны заняться со всей серьезностью. Простое копирование уголовно-процессуальных процедур здесь едва ли допустимо. Хотя уже сейчас можно предположить, что в сфере ОРД возможно установление аргументационной иерархии результатов оперативно-розыскных мероприятий, где гласные ОРМ будут находится ближе к вершине48.

Идея процессуальности оперативно-розыскной деятельности примечательна, с нашей точки зрения, и тем, что позволяет вынести проблему легализации результатов ОРД за уголовно-процессуальные скобки. Выше автор уже слегка коснулся этого вопроса. Представляется, что вся технологическая цепочка по изготовлению результатов ОРД должна находиться в рамках уголовно-розыскного процесса. Результаты тайных операций, с задействованием широкого спектра творческих методов познания криминала, должны обрабатываться через систему легитимных ОРМ (указанных в ст. 6 ФЗ об ОРД). Будучи трансформирована через все стадии уголовно-розыскного процесса, оперативно-розыскная информация должна поступать в уголовный процесс в виде готового информационного продукта.

Сразу оговоримся, что уголовно-розыскной процесс не должен подменять уголовного судопроизводства. Там, где информация доступна непосредственно уголовно-процессуальному методу к нему и следует обращаться. Однако непосредственность эта будет определяться не только чисто гносеологическими моментами, но и рядом других обстоятельств. К примеру, недостаточность информации, указывающей на причастность лица к преступлению, в некоторых случаях гуманнее (по отношению к этому лицу) производить скрытыми методами: презумпция невиновности вещь замечательная, однако статус подозреваемого (как эпизод истории), даже в случае, если подозрения не подтвердились, едва ли прибавляет плюсов к репутации лица. Однако здесь поднимается на поверхность другая проблема - нравственно ли выяснять эти вопросы, не ставя в известность исследуемое лицо.

Специфический разведывательный характер оперативно-розыскной технологии предполагает, таким образом, ее непременную нравственно-этическую сертификацию49. Признание технологии моральной и нравственной укрепляет веру в познавательные возможности оперативно-розыскного метода.