§ 2.

Идея сближения залогового права с обязательственными правами обусловливается, однако, не только вышеуказанною общею характеристикою залогового права в противопоставлении его другим вещным правам (jura in re).

Она находит себе объяснение и в том, что отдельные положительные черты вещного права («право следования», «право старшинства», «преимущественный характер»), — являющиеся, по господствующему  мнению, его универсальными и отличительными признаками, — в залоговом праве отсутствуют гораздо чаще, чем в других, признаваемых вещными, правах, выражены здесь в наименьшей степени.

Мы полагаем, однако, что залоговое право не является вещным (абсолютным) правом не столько по отсутствию или ограничению в нем упомянутых признаков «вещности», сколько по самой структуре залогового права, как права «относительного».

Ибо — что, с нашей точки зрения, в данном вопросе самое важное — в залоговом праве имеется особое правоотношение между двумя лицами (залогодержателем и залогодателем), совершенно не похожее на отношения залогодержателя к третьим лицам.

Мы имеем при этом в виду не обязательство, обеспеченное залогом. Нет, в самом залоговом правоотношении — как и в застроечном — из неопределенной среды «всех прочих» лиц отчетливо выделяется на первом плане фигура залогодателя! Между ним и залогодержателем тянется какая-то особая правовая нить, имеется особое vinculum juris, качественно и глубоко отличное от отношений залогодержателя к «третьим лицам».

Не повторяя, с соответственными изменениями, всего сказанного по соответствующему поводу выше в отношении права застройки, вспомним лишь, что наличие такого особого правоотношения между управомоченным и каким-нибудь отдельным субъектом уже само по себе исключает квалификацию данного права, как абсолютного (вещного), т.е. действующего — по известной формуле — непосредственно против всех, совершенно независимо от каких либо особых отношений к другим лицам, безлично, против каждого — совершенно одинаковым образом.

И здесь — как и в праве застройки — следует, к тому же, отметить:

1) длящийся договорный характер огромного большинства залоговых правоотношений, с полной наглядностью подчеркивающий их относительную (а не абсолютную) природу;

2) обоюдность прав и обязанностей обеих сторон в залоговом правоотношении (залогодержателя и залогодателя), свидетельствующую о той же относительности залогового права. Так, напр., каждая из сторон — в зависимости от того, у какой из них находится в данный момент заложенное имущество — обязана содержать его в надлежащем виде и даже страховать его (ст. 97 ГК). Так, далее, залогодержатель не только управомочен по адресу залогодателя на изъятие в свою пользу — при известных условиях и в известном порядке — определенной части принадлежащей последнему ценности, но и несет, в свою очередь, известный ряд обязанностей по отношению к залогодателю: именно, кроме уже упомянутой выше обязанности надлежащего содержания и страхования заложенного имущества, еще и обязанность воздерживаться, по общему правилу, от пользования заложенным имуществом и плодами его (ст. 96 ГК), а в подлежащих случаях и обязанность к возврату остатка суммы, вырученной от продажи заложенного имущества (hyperocha).

Правда, в обязанностях залогодержателя по отношению к залогодателю нет той эквивалентности его правам по адресу последнего, какая была отмечена выше во взаимоотношениях между застройщиком и сдатчиком земельного участка. Но это объясняется тем, что залоговое право, по своему хозяйственному содержанию, вообще не предоставляет залогодержателю ценности, требующей эквивалентного возмещения, а имеет лишь обеспечительную функцию. И, затем, отсутствие эквивалентного соотношения все же не уничтожает факта обоюдности прав и обязанностей залогодержателя и залогодателя в залоговом правоотношении.

Но если, таким образом, в залоговом праве наличие особого непосредственного правоотношения с собственником имущества выделяется с неменьшей наглядностью, чем в праве застройки, — то, с другой стороны, отсутствие непосредственных отношений залогодержателя со всеми «прочими», «третьими» и т. д. лицами проявляется в залоговом праве еще с большей яркостью. В самом деле, что является существенным содержанием залогового права? Не самое пользование, в конкретных формах, каким-либо благом (которое еще способно — в известных случаях, напр., в праве собственности, — быть предметом непосредственного правового отношения абсолютного типа, т. е. со всеми «прочими» лицами), а лишь изъятие в пользу управомоченного известной части меновой ценности заложенной вещи. При чем же тут «все прочие лица»? Ясно, что такое право «изъятия» части меновой ценности какого либо имущества может задеть интересы, может коснуться лишь собственника этого имущества и других (кроме данного залогодержателя) его кредиторов. Но интересы «других кредиторов» способно задеть не только вещное, но и обязательственное (особенно привилегированное) требование к их должнику. Это, однако, еще никому не дало повода утверждать, что кредиторы одного и того же должника (даже привилегированные и непривилегированные взаимно) состоят друг с другом в каком-либо непосредственном правоотношении. Речь идет лишь о коллизии их прав между собою.

Правда, залоговый кредитор сильнее в этой коллизии не-залогового не вообще, по отношению к любой вещи должника, а лишь по отношению к  заложенной  вещи.  Нет ли в этом доказательства «вещности» его права или доказательства «непосредственного» правового отношения его по этой вещи хотя бы только к прочим кредиторам? Нимало. Ведь, по отношению к другим вещам должника залогодержатель вообще не имеет залогового права, а потому там вообще нет той особой коллизии (разрешаемой по началу преимущественного удовлетворения) между ним, как залогодержателем, и др. кредиторами, которая, впрочем, характерна не только для залогового права, но и для привилегированного требования.  То обстоятельство, что указанная коллизия залогодержателя с др. кредиторами локализована, сосредоточена на заложенной вещи, объясняется не вещным характером его права (залога), а лишь тем, что это последнее право (хотя и не вещное) существует лишь только по отношению к данной вещи. Пpи генеральном (законном или договорном) залоге исчезает и такая «локализация», а, с другой стороны, она встречается и в т. наз. «специальных привилегиях», т. е. в требованиях не-залоговых, снабженных правом преимущественного удовлетворения лишь по отношению к определенным вещам.