1. ПРАВИЛА, ОБЩИЕ ДЛЯ ВСЕХ СОГЛАШЕНИЙ В ОБЛАСТИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ АВТОРА

А. Материально-правовые требования

Материально-правовые требования касаются согласия сторон, их дееспособности, предмета договора и авторского вознаграждения.

1) Согласие

Согласно ст. 53 закона от 11 марта 1957 г., «обязательным является личное согласие автора, выраженное в письменной форме».

В общем смысле это положение направлено на то, чтобы защитить моральное право автора и, в частности, его право на выпуск в свет, в отношении которого ст. 19 уточняет, что «только сам автор имеет право выпускать в свет свое произведение». Если договор на использование произведения включает условие его выпуска в свет, то он не может быть подписан без личного участия автора, даже если тот недееспособен.

Так как ст. 53 помещена в главе, посвященной изда-

247

тельскому договору, можно было бы сделать вывод о том, что она применяется только к этому договору. Однако теоретики единодушны в оценке вышеуказанных моральных соображений, которые оправдывают применение установленного правила по отношению ко всем договорам на использование произведения, заключаемым автором.

2) Дееспособность

Согласно ст. 53, «не затрагивая положений, регулирующих порядок заключения договоров с несовершеннолетними и признанными недееспособными лицами, согласие автора требуется даже в том случае, когда автор произведения в установленном законом порядке признан недееспособным, за исключением тех случаев, когда он физически не в состоянии дать требуемое согласие».

Хотя ст. 53 относится к издательскому договору, считается, что ее положения применимы ко всем договорам, предметом которых являются авторские права.

Поскольку речь идет о моральном, а не об имущественном праве, нетрудно понять скрупулезность, проявляемую законодателем, предусмотревшим обязательное участие при подписании договора даже недееспособного лица.

Но это положение содержит два ограничения: с одной стороны, участия недееспособного лица не требуется, если оно физически не в состоянии дать согласия и, с другой стороны, если договор подписан правопреемниками автора.

3) Предмет

Строгое толкование уступок, связанных с авторскими правами, направлено на то, чтобы автор не был лишен прав, обозначенных в договоре. Это положение было принято судебной практикой до издания закона от 11 марта 1957 г. Закон придал этому правилу особую силу и значимость.

В первую очередь ст. 29 закона подчеркивает независимость материального носителя произведения по отношению к авторскому праву на произведение и содержит правило о том, что если автор уступает указанный материальный носитель, то эта уступка, если нет особой ого-

248

ворки, касается лишь его и не затрагивает авторское право на произведение.

Кроме этого ст. 30 подтверждает независимость имущественных прав автора друг от друга. При этом уточняется, что «уступка права на публичное представление не влечет за собой уступки права на воспроизведение».

Далее в ст. 30 конкретизируется, что «в тех случаях, когда договор включает полную уступку одного из двух видов прав, перечисленных в настоящей статье (а именно права на представление и права на воспроизведение), его объем ограничивается способами использования, предусмотренными в договоре». Есть все основания предполагать, что выражение «способ использования» должно толковаться со ссылкой на ст. 27 и 28 закона. Необходимо понять, что каждый из способов представления или воспроизведения, который имеют в виду эти нормативные акты, должен рассматриваться как отдельный способ использования в смысле ст. 30 (см. H. Desbois, op. cit., p. 583). Отсюда следует, что разрешение автора, выданное на один способ использования, не означает возможность использовать другой (Civ. I, 4 févr. 1975, RIDA, 1975, LXXXV, p. 180). Эти положения касаются репродукций с рисунков, иллюстрирующих текст, которые могут стать предметом другого договора на выпуск в свет, то есть отдельного способа использования. Они были развиты законом от 3 июля 1985 г. в части, касающейся аудиовизуальных произведений.

Запрещение полной уступки будущих произведений. Запрещение уступок по закону от 11 марта 1957 г. вызвано не только личным характером данного права. Это запрещение объясняется также тем, что нельзя допустить, чтобы опрометчивые обязательства автора повлекли за собой слишком серьезное ущемление его свободы творчества. Согласно ст. 33 закона, «полная уступка прав на будущее произведение считается недействительной».

Но, по правде говоря, это положение с трудом поддается толкованию. Нередко автор заключает договоры, относящиеся к еще не созданным в момент подписания договора произведениям. Достаточно напомнить о договоре заказа на произведение искусства или договоре о меценатстве, по которому торговец картинами обеспечивает себе исключительное право на еще не созданное произведение художника. Следует ли из ст. 33, что закон

249

считает подобные договоры неправомерными? Несомненно, такое решение было бы слишком категоричным. По правде говоря, если толковать ст. 33 буквально, то ее применение встречается редко. Действительно, при буквальном толковании кажется, что эту статью следует применять лишь в том случае, когда договор на уступку соответствует двум условиям, а именно: с одной стороны, он относится ко всем еще не созданным произведениям автора и с другой — касается всех прав, которые имеет автор на свои произведения. Однако подобное толкование не получило распространения. Аргументы в пользу вышеизложенного содержатся в ст. 34 и абз. 3 ст. 43. Первый аргумент заключается в действительности — при соблюдении некоторых условий — соглашения о преимущественном праве в области издательского договора, второй — генерального договора на публичное представление в изъятие из ст. 33. Таким образом, это означает, что запрещение, содержащееся в ст. 33, применяется в принципе даже тогда, когда осуществленная уступка не относится одновременно ко всем еще не созданным произведениям и ко всем правам, связанным с этими произведениями.

Но если это рассуждение позволяет отвергнуть подобное толкование ст. 33, опирающееся на букву закона, то оно не освещает точного смысла этой статьи.

Теоретики попытались уточнить смысл ст. 33. Например, А. Дебуа (op. cit., p. 391 et s.) утверждал, что ст. 33 осуждает любую уступку, относящуюся, по меньшей мере, к двум еще не созданным произведениям, если они не упомянуты в договоре хотя бы путем указания их названий (см. также С. Colombet, op. cit., p. 255).

Запрещение ст. 33 имеет в виду «полную уступку еще не созданных произведений. Обычно считается, что здесь речь идет о двух совокупных условиях (H. Desbois, op. cit., n° 535). Таким образом, полная уступка направлена исключительно на всю совокупность авторских прав, и ее нельзя применить ни к частичной уступке, ни тем более к уступке материального носителя произведений, так как закон 1957 года касается статуса авторских прав и не затрагавает произведения искусства».

Судебная практика еще не высказалась определенно о том, какой смысл следует придать ст. 33. Единственный урок, который можно извлечь почти с полной уверенностью в соответствии с мнением Кассационного суда,

250

так это то, что данная норма не применяется к уступкам материального носителя произведения. Так, решая спор, вытекающий из договора о меценатстве, заключенного между художником и торговцем картинами. Кассационный суд заявил: «Уступка художником своих еще не созданных произведений законна в том случае, если она ограничена во времени и не сопровождается требованиями, несовместимыми с моральным правом художника» (Civ. I, 19 janv. 1970, D., 1970, 483). Это постановление блестяще резюмирует отношение судебной практики к договорам, заключенным между художниками и торговцами картинами, отношение, выработанное в ходе рассмотрения многочисленных случаев в течение последних лет.

Если, действительно, судебная практика справилась с миссией защиты интересов авторов, то необходимо отметить, что она сделала это на основе, совершенно отличной от той, которая предусмотрена ст. 33. Это и отмечает А. Дебуа в следующей формулировке: «Именно апеллируя к правам личности, можно отделить зерна от плевел. Следует объединить оба критерия, разобраться, с одной стороны, не связывает ли сверх меры срок действия соглашения художника с торговцем картинами и, с другой стороны, не выхолащивает ли живую силу творческого воображения автора ритм работы, навязанный ему, не позволяя делать необходимые этюды для углубления знаний и развития своего таланта» (op. cit., n° 538, р. 593, n 3).

Отказ судебной практики применять ст. 33 к случаям уступки материальных носителей будущих произведений — не единственное ограничение в данной области. Закон 1957 года делает два других исключения из применения этой статьи. Первое сформулировано в ст. 34 и состоит в том, чтобы в целях стимулирования издателей, публикующих произведения молодых авторов, признать в области издательского договора законность соглашений о преимущественном праве, позволяющем издателю получить согласие автора на преимущественное право в отношении пяти еще не созданных произведений определенного жанра или на результаты творчества автора в одном жанре на протяжении пяти лет. Второе исключение из ст. 33 сделано в абз. 2 и 3 ст. 43. Последние положения закона признают действительность генерального договора на публичное представление произве-

251

дения, который определяется как «договор, в силу которого профессиональная организация авторов передает театральному антрепренеру право публично представлять в течение срока действия договора имеющиеся или будущие произведения, составляющие репертуар данной организации, на условиях, определенных автором или его правопреемниками».

4) Авторское вознаграждение

Мудрость законодателя была направлена на то, чтобы помешать автору необдуманно уступить свои имущественные права. В этом смысле закон от 11 марта 1957 г. вносит ряд уточнений, которые должны обязательно быть включены в письменные документы, составленные по поводу уступки прав на использование произведения.

Согласно абз. 4 ст. 30, для того чтобы уступка касалась способа использования произведения, необходимо уточнение в договоре способа использования.

Статья 31 закона требует, чтобы договоры на публичное представление, издание произведений и безвозмездное пользование ими заключались в письменной форме. Следующий абз. 3 добавляет, что «при передаче авторских прав необходимо соблюдение условия о том, что каждое из уступленных прав должно быть ограничено объемом, целью, местом и сроком их использования». Закон от 3 июля 1985 г., вводя еще один абзац в ст. 31, уточняет, что если речь идет об уступке прав на переделку какого-либо произведения в аудиовизуальное, то она должна оформляться письменно в виде документа, отдельного от издательского договора.

Согласно абз. 4, эти условия необходимы даже тогда, когда «особые обстоятельства» оправдывают замену письменного документа обменом телеграммами.

Также следует отметить, что в исключение из правила ограничительного толкования ст. 38 разрешает уступку права на использование произведения, которое не предполагалось или не предусматривалось договором. Очевидно, что предусмотренное таким образом изъятие из охраны прав автора ограничено тем, что, согласно положениям указанной статьи, подобная уступка принимается во внимание, лишь если она соответствующим образом выражена.

Другим ограничением является требование ст. 38 о

252

том, что указанная уступка должна предусматривать «соответствующее участие автора в доходах от использования». Речь идет о том, что к этому случаю применяется правило пропорционального участия.

Пропорциональное вознаграждение. Известно, что уступка права на использование может происходить безвозмездно (ст. 30 и 31), но, как правило, она осуществляется за плату. В этом случае регламентация вознаграждения, на которое может претендовать автор, уступающий свои права на использование, являлась основной заботой законодателя. В этом плане закон 1957 года предусмотрел нововведения по сравнению с предыдущим законом. Закон от 1985 года позволил пойти еще дальше, особенно в области аудиовизуальных переработок (абз. 6 ст. 31).

Так называемая система пропорционального участия автора положена в основу ст. 35. Это означает, что законодатель отверг систему заранее определенного вознаграждения, при которой предполагается, что контрагент автора с ним рассчитался с того момента, как заплатил ему вознаграждение полностью в момент заключения договора. Таким образом законодатель стремился избежать случаев, когда автор уступает за смехотворное вознаграждение права на использование, которые р конечном итоге приносят значительную прибыль цессионарию. Закон требует, чтобы автор получил свою долю «от сборов, полученных путем продажи или использования». Первое выражение относится к осуществлению права на воспроизведение, второе — к праву на публичное представление произведения.

Провозглашая принцип пропорционального вознаграждения, законодатель в 1957 году не зафиксировал в нем его сумму, несомненно, из опасений, что будет необходимо построить сложную систему расчетов, приспособленных к различным ситуациям, которые могут возникнуть. Отсутствие законно установленного минимума, безусловно, невыгодно для автора, так как его пропорциональное участие может быть ограничено низкой процентной ставкой, установленной его контрагентом. Однако судебная практика контролирует соблюдение не только буквы, но и духа системы пропорционального вознаграждения. Она готова признать недействительными любые условия, определяющие участие авто-

253

ра процентной ставкой, недостаточной, по мнению судей (TGI Paris, 16 mai 1969, D., 1969, 630).

Что касается порядка исчисления пропорционального участия, то возникает определенная трудность в связи с тем, что ст. 35 производит расчет этого участия, исходя из «поступления», в то время как ст. 38 в тех же обстоятельствах ссылается на «прибыль от использовавания». Очевидно, что эти два понятия не совпадают. Но судебная практика решает вопрос таким образом, что пропорциональное участие рассчитывается, исходя из общих поступлений.

Исключения из принципа пропорционального распределения вознаграждения. Система пропорционального распределения вознаграждения является привлекательной и в принципе легко применима. Однако существуют случаи, при которых ее применение практически невозможно, что заставило законодателя предусмотреть некоторые исключения. В противном случае он был бы вынужден сконструировать способ расчета, который невозможно осуществить на практике.

Статьи 35 и 36 предусматривают случаи, когда заранее оговоренное вознаграждение может применяться в соответствии с законом вместо пропорционального распределения вознаграждения. Статья 35 устанавливает исключения общего характера: в ряде случаев возможно прибегнуть к установлению твердой суммы с момента заключения договора; в других — пропорциональное вознаграждение заменяется действующим соглашением.

Согласно абз. 2 ст. 35, выбор установленной заранее суммы с момента заключения договора является правомерным в часто встречающихся случаях, когда: 1 ) практически невозможно определить основу для подсчета пропорционального распределения; 2) отсутствуют средства контроля за пропорциональным распределением вознаграждения; 3) расходы по операциям по расчету и контролю непропорционально велики в сравнении с ожидаемыми результатами; 4) характер или условия использования делают невозможным применение пропорционального распределения вознаграждения, поскольку творческий вклад автора не составляет одного из основных элементов интеллектуального творчества при создании произведения либо использование произведения но-

254

сит второстепенный характер по отношению к используемому объекту.

Р. Плэзан считает (op. cit., n° 120), что если первые три случая, указанные в тексте закона, достаточно просты и не нуждаются в комментариях, то совсем по-другому обстоят дела в четвертом случае. По его мнению, возможны две ситуации: «во-первых, исключение должно применяться ко всем второстепенным вкладам в произведение. Например, что касается кинофильмов, то имеются в виду декораторы, портные, авторы субтитров, переводчики диалогов.

Во второй ситуации исключение применяется в том случае, когда художественный элемент является второстепенным по отношению к материальному объекту. Это относится к области прикладного искусства, применяемого в промышленности».

Абзац 3 ст. 35 допускает, со своей стороны, замену пропорционального вознаграждения заранее установленной суммой в период действия договора. Точнее, закон разрешает заменить пропорциональное распределение заранее обусловленной годовой пошлиной, если договаривающиеся стороны согласны. Подобная замена может быть практически полезна для автора, если доходы, образующие основу пропорционального вознаграждения, незначительны. Совершенно очевидно, что следует не допускать потерь для автора при подобной замене. Таким образом, конверсия может произойти лишь по просьбе автора, она носит временный характер и применяется только к действующим договорам, с содержанием которых автор уже знаком.

Статья 36 закона предусматривает другие исключения из принципа пропорционального распределения вознаграждения. Но эти случаи, при которых разрешается выплачивать заранее определенную сумму, отличаются гораздо большей спецификой и разнообразием, чем те, что закреплены в ст. 35. Одни относятся к издательским договорам на опубликование книг (абз. 1), другие — к уступке прав лицу или организации, находящимся за границей (абз. 2), и, наконец, к публикациям в журналах и иных периодических изданиях, а также к агентствам печати (абз. 3).

Случаи, перечисленные в двух первых абзацах, довольно просты и не требуют особых разъяснений, но третий — заслуживает внимания. Текст абз. 3 предусмат-

255

ривает, что «применительно к опубликованию творческих произведений в газетах, иных периодических сборниках, а также агентствами печати вознаграждение автору, связанному с информационным органом договором найма работ или услуг, может быть также назначено в виде твердо установленной суммы. Опираясь на положение относительно договора найма работ или услуг, некоторые теоретики (R. Plaisant, op. cit., n° 92) делают из этой нормы вывод о том, что авторы, работающие по найму, вообще не имеют права требовать пропорционального распределения вознаграждения и должны довольствоваться твердо установленной суммой. Это толкование было воспринято и в судебной практике (TGI Paris, 29 juin 1972, RIDA, 1972, 133). Напротив, по мнению А, Дебуа (op. cit., n° 554), «несколько рискованно считать, что имеется четкое разграничение между пропорциональным распределением вознаграждения и трудовым договором; как представляется, большинство формулировок §3 ст. 1 и §1 ст. 35 не допускают подобного расхождения». К тому же если на практике автор, работающий по найму, зачастую может требовать только указанную сумму, то не потому, что он работает по найму, а потому, что условия, в которых он работает, соответствуют этому виду вознаграждения, предусмотренному абз. 2 ст. 35.

В число исключений из принципа пропорционального распределения вознаграждения следует включить также положение ст. 32 закона от 3 июля 1985 г., отсылающей к указанной ст. 35 применительно к вознаграждению за копирование звуко- и видеозаписей в частных целях. Авторы и артисты-исполнители в данном случае будут получать вознаграждение в виде твердо определенной суммы.

Пересмотр условий расценок ввиду убыточности. Случается, что по различным причинам авторское вознаграждение оказывается ниже /12 частей стоимости уступки. Согласно ст. 37, в этом случае автору разрешается обратиться с исковым заявлением к судье и добиться того, чтобы сумма вознаграждения была увеличена до причитающейся по стоимости.

Потребовать пересмотра суммы вознаграждения можно только в тех случаях, когда в порядке исключения закон разрешает прибегнуть к выплате авторского гонорара в виде твердо обусловленной суммы. Иск по пере-

256

смотру не может быть предъявлен в случаях, когда авторское вознаграждение было или должно было быть пропорциональным.

Привилегии автора. Законодатель стремился оградить автора от ненадлежащего исполнения контрагентом своих обязанностей, гарантируя льготы в выплате причитающихся ему сумм. Для этого следует рассматривать автора не как обычного кредитора, но кредитора привилегированного.

Действительно, согласно ст. 58 закона, «в целях получения вознаграждения, причитающегося им за три прошедших года с момента уступки прав на использование или с момента использования их произведений, авторы пользуются льготами, предусмотренными в § 4 ст. 2101 и ст. 2104 Гражданского кодекса»*.

В. Процессуальные и доказательные требования

Что касается требования о том, чтобы договор на использование заключался в письменной форме, то законодатель в 1957 году выдвинул его одновременно с идеей о том, что составление письменного документа предоставляет автору возможность осознать значение совершенной им уступки. Закон дважды формулирует эту норму: прежде всего она зафиксирована в ст. 53, касающейся издательского договора; она распространена также на раздел закона об использовании имущественных прав автора; в ст. 31, где следует обратить внимание на два первых абзаца: «Договоры на публичное представление, издание произведений, урегулированные в разделе III настоящего закона, должны заключаться в письменной форме. Это же положение действует в случае разрешения «на безвозмездное публичное исполнение».

В других случаях могут применяться положения ст. 1341 и 1348 Гражданского кодекса»**.

Однако надо отметить, что, согласно абзацу 4 той же статьи, договор может быть заменен обменом телеграммами, «когда этого требуют особые, обстоятельства».

Следует указать также на два положения, внесенные

* Речь идет о преимуществах в очередности удовлетворения требований автора-кредитора перед другими кредиторами (прим. ред.).

** Имеются в виду нормы о доказательствах наличия обязательства (прим. ред.).

257

законом от 3 июля 1985 г. применительно к аудиовизуальной переработке произведения.

Совершенно очевидно, что требование заключения договора в письменной форме может вызывать некоторые трудности при его оформлении. Как правило, считается, что данное требование не должно выдвигаться в данном контексте только ad probationam* и non ad validita-tem**. Однако, даже если отказаться от мысли о том, что законодатель намеревался потребовать для договоров на использование авторского права нотариально удостоверенную форму и свести норму, предусмотренную ст. 53 и 31, к простой форме д оказывания, все трудности на этом не кончаются. На деле речь идет об уточнении допустимости способов доказывания, определенных законом, и случаев их применимости.

На первый взгляд, нетрудно определить значение нормы абз. 1 ст. 31. В ней говорится, что в отношении указанного договора при доказывании запрещается использовать презумпцию и свидетельские показания; это же правило распространяется и на те случаи, когда, согласно Гражданскому кодексу, это допускается. Другими словами, в случае заключения договоров, предусмотренных ст. 31, использование свидетельских показаний или презумпций в процессе доказывания не допускается в изъятие из ст. 1347 Гражданского кодекса, даже когда есть начало письменного доказательства, а также в изъятие из ст. 1348 того же кодекса, даже когда доказывающая сторона не имеет ни физической, ни моральной возможности получить письменный документ.

Напротив, если нет письменного договора, доказывание возможно, по крайней мере в некоторых случаях, на основе признания или приведения к присяге (H. Desbois, op. cit., p. 567). Судебная практика стремится достаточно широко пользоваться этим способом, если нет письменного договора. Наличие издательского договора может быть доказано путем получения внесудебного, даже молчаливого согласия (TGI Paris, 28 févr. 1973, Rev. trim. dr. сот., 1975., 99; 12 janv. 1974, RIDA, juill. 1975, LXXXV, p. 189).

Но в каких случаях применяется норма, предусмотренная ст. 31? Следует учесть при этом три категории

* Ad probationam (лат.) — при доказывании (прим. ред.).

** Non ad validitatem (лат.) — при недействительности (прим. Р-Д.).

258

договоров, о которых идет речь в ст. 31: это договоры на публичное представление произведения, издание и безвозмездное публичное исполнение. При этом напрашивается законный вопрос о том, возможно ли применение этой нормы к другим договорам, которые можно заключать в отношении использования произведения.

Считается, что при наличии положения, допускающего исключение из общих норм доказывания Гражданского кодекса, судебная практика отказывается применять его, если речь идет о договорах, не относящихся к перечисленным выше. Так, Парижский суд определил, что «нельзя применять требование (письменной формы договора), когда в отношениях между двумя авторами встречаются трудности, связанные с определением наличия или объема разрешения воспроизводить в произведении одного автора части произведения другого». Суд сделал из этого вывод о том, что доказывание наличия такого разрешения могло осуществляться «согласно положениям ст. 1341 и следующих статей Гражданского кодекса» (Paris, 10 mai 1973, D., 1973, 548, concl. Cabannes). С другой стороны, судебная практика, поддержанная многеми теоретиками, считает, что требование заключения письменного договора, содержащееся в ст. 31, не применяется к трудовому договору, заключенному с автором, работающим по найму (Aix, 19 oct. 1965, D., 1966, 70, note Greffe).

Чтобы четко определить значение ст. 31, следует добавить, что сформулированное в ней требование по поводу письменного доказательства не ограничивается только требованиями к договору на использование, который в ней предусмотрен. Действие этой статьи предполагает выполнение еще одного условия. Необходимо учитывать то обстоятельство, что договоры на использование, и в частности издательский договор, являются смешанными договорами, то есть гражданскими договорами для автора и торговыми договорами для его контрагента. Так, если автор должен нести бремя доказывания, например, в случае установления содержания принятых издателем обязательств, то доказывание является свободным, так как автору разрешается использовать против торговца положения ст. 109 Торгового кодекса, которая предусматривает свободу доказательств. Если, напротив, издатель пожелает доказывать против автора, то есть против лица, для которого сделка носит граждан-

259

ский характер, в частности когда издатель хочет установить, что автор разрешил издание, то будет действовать правило ст. 31. Издатель должен представить договор в письменной форме, для того чтобы издание считалось законным. Таким образом, вторым условием для применения ст. 31 является то, что именно контрагент автора должен нести бремя доказывания против него, а не наоборот.

Необходимые реквизиты письменного документа. Закон 1957 года предусматривает определенное количество формальностей, которые должны обязательно присутствовать в письменном документе, подтверждающем уступку автором его прав на использование своего произведения. Согласно абз. 4 ст. 30, в случае если уступка прав касается способа использования произведения, то данный способ использования должен быть предусмотрен, то есть упомянут в договоре.

В ст. 31 закона после указания о том, что договоры на публичное представление произведения, издание, бесплатное публичное исполнение должны заключаться в письменной форме, абз. 3 гласит, что «передача авторских прав подчиняется условию о том, что каждое из уступленных прав должно быть ограничено объемом, целью, местом и сроком их использования». Абзац 4 уточняет, что эти указания необходимы даже тогда, когда существуют «особые обстоятельства», оправдывающие факт замены письменного договора обменом телеграммами. Следует выделить также особый случай переработки произведения в аудиовизуальное, когда требуется заключение отдельного договора в письменной форме и предусмотрено право на пропорциональное вознаграждение (новые абзацы ст. 31). Необходимо также отметить, что ст. 38 в исключение из правила ограничительного толкования разрешает уступку права на использование произведения, которое не предполагалось или не предусматривалось договором. Вместе с тем четко обусловлено, что данное исключение с целью обеспечения защиты автора является весьма ограниченным в силу того, что, согласно самой формулировке статьи, подобная уступка принимается во внимание лишь в том случае, если она «явно выражена».

Другой способ защиты состоит в том, что в соответствии со ст. 38 вышеуказанная уступка должна «обусловить соответствующее участие автора в доходах от та-

260

кого использования». Речь идет о применении в этом случае правила пропорционального участия.