§ 13.1. Баланс интересов правообладателей и общества

Ограничения имущественных прав, как авторских, так и смежных, существуют в законодательствах практически всех стран. Пожалуй, только в Люксембурге такие ограничения отсутствуют. Следует признать, что ограничения и исключения имущественных прав иногда в законодательстве сформулированы столь запутанно, что их сложно применять на практике.

Обычно говорят, что ограничение прав устанавливает баланс интересов авторов и общества. Однако в действительности далеко не всегда речь идет об интересах общества, поскольку гораздо чаще выражаются интересы отдельных групп пользователей, которым удается установить для себя особые условия использования объектов интеллектуальной собственности. Например, Закон США «Об авторском праве» разрешает свободное использование музыкальных и недраматических произведений во время сельскохозяйственных и садоводческих ярмарок и фестивалей, а также некоммерческим организациям ветеранов1.

Ограничения имущественных прав представляют собой очень сложную проблему как для правообладателей, так и

1 См. Copyright Law of the United States of America. U.S. Government Printing Office: 1996-405-104/40,029, September 1996. P. 29-30 (§110(6) и §110(10)).

Ограничения имущественных прав               397

для общества в целом. Проблема баланса интересов может быть описана математической моделью Лотки. Численные методы решения этой модели на примере колебательной химической системы привели к обоснованию ряда выводов применительно к биологическим системам1. Данная модель имеет широкую применимость не только в химии и биологии, но и в обществе, экономике, политике и т.д. Такая модель описывает систему с обратной связью, т.е. кибернетическую систему, в которой происходит саморегулирование посредством взаимодействия управляющих и управляемых параметров.

Поскольку такая же модель описывает баланс интересов авторов и пользователей., сформулируем некоторые выводы, полученные из решения модели Лотки для задачи «хищник-жертва». Возможно, сравнение с жертвой и хищником покажется шокирующим и кощунственным, однако это всего лишь аналогия.

В простой модели «хищник-жертва» рассматривается сосуществование двух видов особей, например, зайцев, которые питаются растительной пищей, и лис, которые питаются зайцами. Сосуществование видов происходит при условии, что растительной пищи имеется сколь угодно много, и оба вида находятся в замкнутом ареале. Недостаток растительной пищи привел бы к вымиранию обоих видов, а открытость ареала — к размыванию результатов.

Численные решения модели Лотки дают следующую картину. Вначале пища есть у хищника и у жертвы, и их численности возрастают. Когда число хищников существенно увеличится, они станут уничтожать свои жертвы в большем количестве, т.е. популяция жертв станет уменьшаться. Это приведет к вымиранию части хищников, в результате количество уничтожаемых жертв сократится, и их популяция станет возрастать. У хищников вновь появится в изобилии пища, они будут размножаться и снова истреблять свои жертвы и т.д. Другими словами, численности особей будут колебаться около некоторого стационарного значения.

1 См.: Судариков С.А.  Капуцкий  Ф.Н. Физическая химия. Мн.:  Вы-шэйш. шк.,  1981. С.  179-183.

398          Глава 13

Точно такая же картина происходит в любом обществе, которое вводит ограничения на права авторов и иных творческих личностей в общественных интересах. Если ограничения прав авторов очень жесткие, т.е. их произведения могут свободно использоваться, авторы мало заинтересованы в результатах своего творческого труда как в личностном плане (признание, слава, почет, уважение), так и в материальном (гонорары, премии, награды). В результате многие авторы отказываются от тяжелого, иногда даже каторжного труда, результаты которого общество недостаточно оценивает. Сокращение количества авторов приводит к сокращению созданных произведений. Если общество поймет, почему интеллектуальный потенциал нации оказался не только не сохраненным и преумноженным, но и частично погубленным, оно должно принять меры для поддержки авторов и других творческих личностей. Другими словами, для своего же самосохранения общество обязано принять меры для материальной и моральной поддержки авторов, а также установить рациональный баланс интересов авторов и общества. Несомненно, такой баланс может установиться и естественным путем, однако управляемый баланс позволяет сохранить и преумножить интеллектуальный потенциал нации гораздо быстрее и эффективнее, что крайне необходимо для экономической безопасности любого государства.

Специалисты по интеллектуальной собственности давно разрабатывают нормы, которые могли бы обосновать ограничения и исключения из имущественных прав на основе доступных оценок качественного характера.

В Бернской конвенции сформулирован трехуровневый критерий, в соответствии с которым законодательство любой страны может разрешать свободное воспроизведение литературных и художественных, произведений, если такое воспроизведение:

1)относится только к определенным особым случаям;

2) не наносит ущерба нормальному использованию произведения;

Ограничения имущественных прав               399

3)не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора (п. 2 ст. 9).

Соглашение ТРИПС (ст. 13) расширило трехуровневый критерий Бернской конвенции с права на воспроизведение на все имущественные права. В соответствии с критерием Соглашения ТРИПС законодательство любой страны может разрешать свободное использование произведения, если такое использование:

относится только к отдельным специфическим случаям;

не наносит ущерба нормальному использованию про

изведения;

не ущемляет необоснованным образом законные инте

ресы правообладателя.

По мнению Международного бюро ВОИС, «применительно к исключениям и ограничениям исключительных прав между Бернской конвенцией и Соглашением ТРИПС, как правило, не существует противоречий»1.

Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам определили допустимые ограничения и исключения аналогичным образом. В соответствии с Договором ВОИС по авторскому праву страны «могут предусмотреть в своем национальном законодательстве ограничения и исключения из прав, предоставляемых авторам литературных и художественных произведений по настоящему Договору, в определенных особых случаях, которые не наносят ущерба нормальному использованию произведения и необоснованным образом не ущемляют законные интересы автора»2 (п. 1 ст. 10). Данный договор распространил трехуровневый критерий Соглашения ТРИПС на исключения и ограничения авторских прав. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам расширил этот критерий на права исполнителей и производителей фонограмм. В соответствии с Договором страны «могут

1              Последствия Соглашения ТРИПС для договоров, административные

функции  которых  выполняет  ВОИС.  Женева:   ВОИС,  WO/INF/127,

1996. С.  13.

2              Ведомости   Национального  собрания   Республики   Беларусь,   1998.

Приложение № 1. Ст. 511.

400          Глава 13

предусмотреть в своем национальном законодательстве те же виды ограничений и исключений в отношении охраны прав исполнителей и производителей фонограмм, которые они предусматривают в своем национальном законодательстве в отношении охраны авторского права на литературные и художественные произведения»1 (п. 1 ст. 16).

При формировании ограничений имущественных прав в Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» от 11 августа 1998 года использованы критерии Бернской конвенции, Соглашения ТРИПС и Договоров ВОИС. Однако из этих критериев исключено упоминание об определенных особых случаях воспроизведения произведения и об отдельных специфических случаях, поскольку разрешенные использования обычно относятся и к определенным случаям и к отдельным специфическим случаям. Таким образом, в Республике Беларусь в основу ограничений имущественных прав положен двухуровневый критерий, в соответствии с которым разрешено использование объекта авторского права или смежных прав, которое:

не  наносит  ущерба   нормальному  использованию

объекта и

не ущемляет необоснованным образом законные инте

ресы правообладателя.

Условия ограничения имущественных прав должны выполняться только совместно и последовательно следующим образом:

1. Необходимо убедиться в выполнимости первого условия для конкретного использования объекта. При этом:

если использование объекта определенно или предпо

ложительно нанесет ущерб нормальному использова

нию объекта, то такое использование запрещается;

если  использование определенно или предположи

тельно не нанесет ущерба нормальному использова

нию объекта, то такое использование допустимо, и

можно рассматривать применимость второго условия.

1 Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998. Приложение № 1. Ст. 510.

Ограничения имущественных прав               401

2. Затем необходимо убедиться в том, что соблюдается второе условие для того же использования объекта. При этом:

если  использование  определенно или предположи

тельно ущемляет необоснованным образом законные

интересы правообладателя, то оно запрещается;

если использование определенно или предположитель

но не ущемляет необоснованным образом законные ин

тересы  правообладателя,  то  такое  использование

объекта допустимо.

Последнее означает, что рассматриваемое свободное использование объекта оказывается допустимым как по первому, так и по второму условию, следовательно, такое разрешенное использование объекта может быть введено в законодательство. Несмотря на то что эти условия содержат такие качественные формулировки, как «использование определенно или предположительно не ущемляет необоснованным образом законные интересы», однако во многих случаях они оказываются применимыми.

Наконец, имеются случаи, когда законодательство вынуждено разрешать то, что оно не может запретить, а запретив, не сумеет обеспечить такой запрет. Другими словами, в некоторых случаях использования объектов интеллектуальной собственности законодательство вынуждено вводить кажущиеся ограничения на имущественные права ввиду невозможности контроля за обеспечением имущественных прав.

Прежде всего, речь идет о свободном использовании объектов авторского права и смежных прав в личных целях. Законодательство об авторском праве и смежных правах не содержит прямых запрещений на приобретение и использование контрафактных объектов авторского права и смежных прав для личных целей. С другой стороны, разрешается воспроизводить и даже использовать объекты авторского права и смежных прав для личных целей.

Некоторые пользователи вообще не знают и не желают знать, что такое контрафактные экземпляры, что такое ав-

402          Глава 13

торское право и смежные права, не говоря о запрещениях, ограничениях, исключениях и т.д. Однако это незнание становится нарушением Закона, как только такое лицо станет использовать чужой объект интеллектуальной собственности в публичных или коммерческих целях.

В заключение остановимся на подходе к свободному использованию произведений в англо-саксонской доктрине и практике авторского права. Оно связано с добросовестными действиями, добросовестным использованием, добросовестной практикой (fair use). В соответствии с Глоссарием терминов по авторскому праву и смежным правам ВОИС добросовестные действия — это «общее изъятие из предоставления охраны авторским правом в отношении определенных законом видов использования произведений для определенных целей. Обычно понимается как виды использования, не противоречащие обычному использованию произведения и не наносящие неоправданного ущерба законным интересам обладателя авторского права. Добросовестные действия, предусматриваемые в соответствующих законодательствах, не предполагают каких-либо выплат и не зависят от выдачи разрешения. В США предусматривается аналогичное изъятие в случае «добросовестного использования»1.

Как юридическая концепция термин добросовестное использование получил признание в Законе США «Об авторском праве» 1976 года. Термин «добросовестное использование» означает ограничение общего характера исключительного права обладателя авторского права. Добросовестное использование допускается в таких целях, как составление критических рецензий, комментариев, сводок новостей, репортажей в целях обучения, образования и научных исследований. При определении этого термина следует учитывать такие факторы, как [например] носит ли использование коммерческий характер или же преследует лишь образовательные цели, а не извлечение прибыли; характер произведения, охраняемого авторским правом;

1 Глоссарий терминов по авторскому праву и смежным правам. Женева: ВОИС, № 827(EFR), 1981. С.  112.

Ограничения имущественных прав               403

объем и значимость используемой части относительно всего произведения в целом и влияние, которое может оказать это использование на потенциальный рынок сбыта или ценность этого произведения. Добросовестное использование является своего рода свободным использованием произведения»1.

Следует подчеркнуть, что Бернская конвенция также содержит упоминание о добросовестной практике (fair practice) как нормы, определяющей допустимость свободного использования произведений путем цитирования в образовательных целях (п. 1 ст. 10).

В каждой стране могут быть свои критерии для определения понятия добросовестной практики, однако «в соответствии с требованиями Бернской конвенции добросовестная практика не должна противоречить нормальному использованию произведения и наносить неоправданный ущерб законным интересам автора»2. С этой точки зрения понятия добросовестной практики и добросовестного использования близки по смыслу трехуровневому критерию Бернской конвенции.

Подробное рассмотрение проблем баланса интересов правообладателей, пользователей и общества представлено в работе Ю.Хьюза3.