III. Облегчение через опыт: история права, правосравнение, исследование правовых фактов

     Приведенная выше цитата Томаса Мора показывает, что проблемы законодательной техники и предложения по их решению стары как мир Здесь я хочу привести семь принципов, которые сформулировал Монтескье в 1748 году:

     a) Стиль закона должен быть простым и точным: вычурные и риторические предложения являются лишь отвлекающим балластом.

     b) Понятия должны быть максимально абсолютными, а не относительными, чтобы давать как можно меньше возможности для различных индивидуальных толкований.

     c) Законы должны ограничиваться реальным и актуальным и избегать метафорического и гипотетического.

     d) Законы не должны быть чересчур субтильными, поскольку они рассчитываются на людей среднего интеллектуального уровня:

     они не должны представлять собой упражнения по логике, а должны соответствовать обычному ходу мыслей среднего гражданина.

     e) Законы не должны нагружать основное многочисленными исключениями, ограничениями и изменениями.

     f) Законы не должны быть аргументативными: приводить точные обоснования законов опасно, поскольку они лишь дают повод к противоречиям.

     g) Прежде всего законы должны быть хорошо продуманными и практически нужными, и они не должны противоречить основополагающим чувствам разумности и справедливости и природе вещей, поскольку слабые, ненужные и несправедливые законы служат плохую службу всей законодательной системе и посягают на авторитет всего государства.

     Бодин приводил похожие аргументы и добавил, что хотя законодатель и вправе менять законы согласно своим политическим представлениям, тем не менее он должен всячески стараться избегать частых изменений, поскольку, в противном случае, страдают такие факторы, как предсказуемость права, правовая стабильность и вера в право.

     По Краббе каждый редактор закона должен ставить себе следующие вопросы: как должен действовать данный закон; что должно быть в нем урегулировано; когда и при каких условиях будет он действовать; где, т.е. при каких обстоятельствах он должен действовать; кто является правоадресатом закона; почему принимается закон, т.е. стоящие за ним политико-правовые мотивы.

     Возможно, что эти старые указания на фоне сложности современных общественных отношений звучат наивно. Тем не менее, они выражают подчас мнения, важные и сегодня. К ним можно было бы добавить следующие соображения:

     a) Опыт учит, что положения, долженствующие действовать в будущем, не могут вполне предусмотреть это будущее и все возможные случаи, могущие возникнуть в этом будущем. Поэтому толкование законов является важным дополнением законодательства. Изначальное запрещение интерпретации законов, как это имело место во Франции, а также в Пруссии, что повторяется в некоторых социалистических и постсоциалистических правопорядках, является недопустимым на практике. Интерпретация должна доказать свое право на существование в конкретных юридических случаях, двигаться в рамках конституции и простого закона и способствовать таким образом постепенному праворазвитию и эволюции, которые будут, возможно, время от времени утверждаться законами. С другой стороны, сомнительным с точки зрения правового государства, является создание особых учреждений с возложением на них задачи праворазвития, каковыми являются, например, пленумы верховных судов или комиссии исполнительной власти. Все эти институты, издающие всеобщие правила, исполняют фактически роль, приходящуюся на исполнительную власть.

     b) В прошлом утвердил себя метод обобщенной систематизации законов. Это касается как больших областей материального и процессуального прав, так и больших областей административного или публичного права, с одной стороны, и частного права - с другой. Эта систематизация служит правовой ясности и облегчает правоприменение. Сказанное, однако, не является хвалой правовому пуризму. Многие законы, например закон о конкуренции, о патентах и других видах интеллектуальной собственности, объемлют как процессуальные, так и материальные нормы, причем как публичного, так и частного права. Под разделением и систематизацией в данном аспекте имеется в виду сближение областей права.

     Отвергнуть следует, однако, школу, которая существовала в 20-е годы в Германии, затем в Советском Союзе и сегодня играет определенную роль, например, в Украине, и которая предлагает изъять эти различия в пользу комплексных законов, в которых сознательно смешиваются публичное и частное, материальное и процессуальное право. Представители этой школы являются сторонниками зеркального отображения общественных процессов в праве и считают, что смешанная экономика требует смешанного законодательства. Сторонники этой школы предлагают соответственно создание экономического кодекса, который нельзя смешивать с торговым кодексом. При этом они упускают из внимания то обстоятельство, что, несмотря на все общности, существует четкое разделение между сферой рынка и сферой публичной, суверенной государственной деятельности. Идея экономического кодекса не учитывает в особенности тот факт, что государство может участвовать как в одной, так и в другой сфере, как в качестве носителя суверенной власти, так и в качестве предпринимателя, соответственно с различными целями, что ведет к противоречиям, смешению понятий и недоразумениям, которые способствуют как разбазариванию государственного имущества и коррупции, так и систематическому ущемлению прав частных участников рынка.

     c) При всей своей свободе и осознании необходимости принимать во внимание постоянно изменяющиеся общественные обстоятельства законодатель должен всегда стремиться к созданию свободной от противоречий и последовательной общей системы регулирования. Все авторы, которые высказываются на тему законодательной техники, едины во мнении о высокой значимости этого постулата. Так, например, статья 3 Закона о трудовых спорах, которая наделяет "официальное лицо высокого ранга" полномочиями представительства, являет собой не только нарушение основных принципов языка, но и противоречие с положениями предпринимательского и общего гражданского права о представительстве.

     При этом главной исходной позицией является положение о том, что "Законодатель знает право". Это означает, что новые законы принимаются всегда с учетом существующей законодательной материи. Задача не из простых, особенно для сложных обществ, и не всегда осуществляется даже в обществах с давними демократическими традициями. Тем не менее, придерживаться этого постулата необходимо.

     Прежде чем приступить к новому регулированию, законодатель должен ознакомиться с действующими на данный момент всеми законными актами, связанными с данной проблемой, он должен продумать, каким образом и в каком направлении он будет изменять существующее законодательное положение, каковыми будут последствия для представителей различных интересов внутри этого нового регулирования и, в особенности, какие расходы в результаты его принятия должны будут нести как публичные учреждения, так и частные правоподчиненные. В общем, новый закон должен стремиться к когерентности по отношению к существующей законодательной системе. Этому постулату противоречит, с одной стороны, практика постоянного принятия новых законов вокруг идентичной проблемы, как это происходит, в частности, в области законодательства о конкуренции, и, с другой стороны, практика окружения и без того объемных законов множеством специальных законов, как, например, вместо полной кодификации договорного права в гражданском кодексе усложнение законодательной ситуации принятием отдельных законов о лизинге, френчайзинге, о туристских договорах и других договорах, и в результате создание необходимости постоянных ссылок на другие тексты.

     Если целью нового закона является вступление в противоречие с существующим законом такого же ранга, то законодатель должен руководствоваться общеизвестными принципами. Он должен достигнуть того, что новый закон отменит старый, а специальным нормам будет дaнo предпочтение по сравнению с общими.

     Кроме того, одним из требований правового государства является положение о том, что подлежащие урегулированию социальные проблемы должны быть упорядочены полностью в одном законе, а не разбросаны по множеству законов. Особенно наглядным примером неудовлетворительной кодификационной техники является Закон об инвестиционной деятельности, статьи 6 и 7 которого "Права и обязанности" являются практически исключительно ссылками на другие законы. То же самое можно сказать о Законе об аграрной реформе. Наилучшим решением было бы перенесение технических деталей законов - при четком указании на это в самом законе, - на уровень декрета.

     Техника советского законодателя - а именно: формулирование общих принципов в одном законе, а затем их уточнение во множестве других специальных законов, что сохранено во многих современных постсоциалистических законах и в особенности в Модельном Гражданском кодексе СНГ, - объясняется традицией, которая была построена в основном на методе правового регулирования на основе единичных политических решений. Основным инструментом экономической ориентации в ней был план, а не рынок. Это обстоятельство обусловило то, что нацеленные на будущее законы могли дать лишь приблизительные отправные точки и были в состоянии дать регулирование конфликтных интересов лишь в общей форме. Эта традиция несовместима с принципами предсказуемости и правовой ясности правового государства. Она ведет не только к практическим сложностям и недоразумениям, но и к принципиальным сомнениям, когда, например, в Модельном Гражданском кодексе приводятся нормы о юридических лицах, о банкротстве, о ценных бумагах, а затем в маленькой ссылке указывается на заполнение этих принципов в специальных законах. Следует настойчиво рекомендовать покончить с этой советской традицией.

     С указанной проблематикой тесно связана другая проблема, а именно, неоднозначность и нечеткость закона. По этому поводу существует высказывание Конституционного суда ФРГ: "Очевидно, что при создании закона невозможно предупредить все могущие возникнуть в будущем неясности и сомнения. Однако, следует требовать, чтобы законодатель с исчерпывающей четкостью выразил свою основную идею и цель своей законодательной воли". В противном случае, может иметь место противоречие с конституционными положениями. Подобные принципы действуют также, по моему пониманию, Конституции Азербайджана согласно и ее нормам. В качестве примеров в этой связи можно привести статью 14 Закона о земельной реформе, в которой говорится о семье как субъекте права, чем она не является согласно общим правовым представлениям, или статью 4 Закона о конкуренции, которая запрещает противозаконное применение промышленных знаков, или статью 9 того же закона, которая запрещает передачу оказывающей воздействие рекламы, хотя совершенно ясно, что целью рекламы как раз и является оказание воздействия. Разумеется, нельзя упускать из виду и тот факт, что законодатель подчас умышленно избирает нечеткие, общие и ни о чем не говорящие формулировки в надежде, что позже они будут заполнены в процессе правоприменения, потому что в данной по времени ситуации парламентской расстановки сил полное решение этой проблемы невозможно. В данном контексте часто говорят о законах с чисто символическим или компромиссным характером, имеющих затяжное, незначительное действие, или вовсе декларативный характер и не имеющих целью ничто иное, как имитацию активности законодателя.

     Наконец, способствующим гомогенности правовой системы является определение законодателем приоритетов кратко-, средне- и долгосрочных законодательных программ. В этом могут быть полезны правительственные декларации, которые сами по себе не являются законами, но, с другой стороны, могут помочь в понимании общих принципов. Эти принципы находят свое отражение в иерархии норм, в соотношении между общими и специальными нормами, во временной перспективе. В этом смысле в новой истории законодательства многих переходных государств развитие некоторых аспектов пошло по неудачному пути. В отсутствие традиции законодательной техники и совместной работы исполнительной и законодательной властей при консультировании международных экспертов и организаций-доноров с различными культурными традициями и не всегда высоким профессиональным уровнем с целью осуществить как можно скорее переход к рыночной экономике подчас принимаются не имеющие особого законодательного содержания законы, которые носят скорее характер политических деклараций, в которых декретируется введение рыночной экономики, приватизация государственных предприятий и делаются призывы к частным инвестициям. Практическое значение многих из этих законов не весьма высоко. В этой перспективе были приняты законы о защите прав потребителей, о конкуренции, хотя еще не было ни общего договорного права, ни деликтного права; был принят закон о совместных предприятиях, хотя еще не было общего корпоративного права, закон о банкротстве при отсутствии общего гражданского процессуального права. Очевидно, что все это должно было происходить иначе. Помимо того, были осуществлены "приватизации" экономики без введения соответствующего государственного надзора, как, например, в банковском праве и праве о страховании.

     В будущем законодателю следует обратить внимание на то, что основные рамочные нормы должны быть приняты прежде специальных и что законы более высокого ранга должны предшествовать находящимся на более низкой иерархической ступени законам.