§3. Допрос подозреваемого и обвиняемого

1. Недопустимость допроса в качестве подозреваемого (обвиняемого) лица, непризнанного таковым.

В соответствии с частью 1 статьи 52 УПК РСФСР по­дозреваемым признается: лицо, задержанное по подозре­нию в совершении преступления (т.е. лицо, задержанное в порядке, установленном статьей 122 УПК РСФСР) либо лицо, к которому применена мера пресечения до предъяв­ления обвинения (в порядке статьи 90 УПК РСФСР).69

При отсутствии этих условий лицо не может быть при­знано подозреваемым и, следовательно, не может быть допрошено в качестве подозреваемого.

В Ростовском областном суде протоколы допросов лиц в качестве подозреваемых при отсутствии условий, указанных в части 1 статьи 52 УПК РСФСР, исключались, как полученные с нарушением закона, начиная с первого же процесса суда присяжных по делу Ярмизина70.

Аналогичные решения принимались и в суде присяжных Мос­ковского областного суда.71

Если лицо задерживается по подозрению в совершении преступления с нарушением установленного порядка (ст. 122 УПК РСФСР), то протокол допроса такого лица в ка­честве подозреваемого также признается недопустимым доказательством.

Так, Верховным Судом РФ по делу Рагаускаса был признан не­допустимым доказательством протокол допроса в качестве подозре­ваемой Лапшиной. При этом было указано следующее: «Согласно

67 См.: Архив Верховного Суда РФ, дело № 835 п 98.

68 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-193/94.

69 Проект нового УПК (часть 1 статьи 42) среди условий признания лица подозреваемым дополнительно предусматривает и факт возбужде­ния уголовного дела в отношении конкретного лица.

70 См.: Архив Ростовского областного суда., дело № 2-97/94.

71 См., например, дело Баклыкова и других, арх. № 2-115-32/95.

Глава III              89

материалам дела, с Лапшиной проводились следственные действия, когда она была задержана в качестве подозреваемой. Вместе с тем в соответствии со ст.ст. 122, 127 УПК РСФСР орган дознания и сле­дователь вправе были задержать Лапшину в качестве подозревае­мой лишь при наличии оснований, указанных в ст. 122 УПК РСФСР. Но в протоколе задержания эти основания не указаны: Лапшина не была застигнута при совершении преступления или непосредствен­но после его совершения; очевидцы прямо не указывали на Лапши­ну как на лицо, совершившее преступление; на ней или на ее одеж­де, при ней или в ее жилище не обнаружены явные следы преступления, она не покушалась на побег и имела постоянное ме­сто жительства».72

Лицо может быть допрошено в качестве обвиняемого после того, как в отношении его в установленном уголов-но-процессуальным законом порядке будет вынесено по­становление о привлечении в качестве обвиняемого (часть 1 статьи 46 УПК РСФСР, часть 1 статьи 41 проекта ново­го УПК) и когда оно будет ознакомлено с этим постанов­лением (статья 148, часть 5 статьи 150 УПК РСФСР, ста­тья 229, часть 6 статьи 231 проекта нового УПК).

2. Недопустимость допроса в качестве

свидетеля лица, фактически подозреваемого в совершении преступления

Показания, данные лицом, которое фактически подо­зревается в совершении преступления и которое допра­шивалось по обстоятельствам причастности его к этому преступлению в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, а также — за дачу заведомо ложных показаний по стать­ям 307 и 308 Уголовного кодекса РФ, не имеют доказа­тельственной силы.

Данный вывод вытекает из существенных различий в процессуальном положении и порядке допроса свидетеля и подозреваемого (обвиняемого). И прежде всего это вы­ражается в том, что свидетель не может воспользоваться юридической помощью защитника; он (свидетель) обязан давать показания, под угрозой уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний; подозреваемый (обвиняемый) не только не обя­зан, но и вправе отказаться от дачи показаний; он вправе также воспользоваться при допросе помощью защитника.

Следует заметить, что на недопустимость допроса в качестве свидетелей подозреваемых и обвиняемых в со-

72 См.: ВВС РФ , 1998, № 1, С. 12.

90            Часть вторая

вершении преступлений указывали российские процессу­алисты еще в начале XX века.

Так, И.Я. Фойницкий писал: «Необходимо помнить, что запрещение допрашивать обвиняемых в качестве свидете­лей по существу направлено к тому, чтобы избегнуть вся­кого принуждения обвиняемых к показанию и обеспечить им полную свободу ответа; поэтому оно должно быть рас­пространяемо и на лиц, подозреваемых судебными органа­ми, если им еще грозит или может угрожать опасность судимости.

Нельзя поэтому признать правильным усвоенный в на­шей следственной практике прием, состоящий в том, что следователи, не собравшие еще достаточных данных для привлечения к делу определенного лица в качестве обви­няемого, но подозревающие его, первоначально допраши­вают его в качестве свидетеля; неправилен этот прием как потому, что им подозреваемый превращается в свиде­теля и принуждается к показанию, так и потому, что доп­рашиваемый в качестве свидетеля не пользуется теми про­цессуальными правами, какие принадлежат обвиняемому, так что этим способом в сущности обвиняемый лишаетоя своих прав».73

Н.Н. Розин также отмечал, что «по общему психологи­ческому и юридическому правилу никто не может быть свидетелем в своем деле».74                        ~—

• Наша Современная "следственная практика в этом воп­росе мало чем отличается от прежней, хотя суды уже в течение длительного времени пытаются эту практику уст­ранить.

Еще 26 июня 1968 года Верховный Суд СССР (по делу Рейхнера) обращал внимание на недопустимость допроса в качестве свиде­теля лица, фактически подозреваемого в совершении преступления. Так, в решении по этому делу было указано следующее.

«Из дела усматривается, что имеющиеся в деле доказательства уже к 19 апреля давали органам следствия основания для вынесе­ния постановления о привлечении Рейхнера в качестве обвиняемо­го. К этому времени помимо его личного признания имелись уже показания свидетелей и данные следственного эксперимента, кото­рые полностью соответствовали объяснениям Рейхнера. Более того, после проведения судебно-психологической экспертизы, без чего, по мнению прокурора, обвинение не могло быть предъявлено, за день до окончания предварительного следствия Рейхнер по поводу совершенных им и вменяемых ему в последующем действий еще дважды допрашивался в качестве свидетеля с предупреждением об

73 Фойницкий И.Я. Указ.,соч., т.2, С. 273—274.

74 Н.Н. Розин. Указ., соч., С.406.

Глава III              91

уголовной ответственности за дачу ложных показаний, иначе гово­ря, под угрозой уголовной ответственности. Таким образом, в связи с непризнанием Рейхнера подозреваемым и несвоевременным при­влечением его в качестве обвиняемого он был лишен возможности в ходе предварительного следствия пользоваться теми правами, кото­рыми по закону наделены в уголовном процессе обвиняемый и по­дозреваемый» .'5

25 октября 1973 года Верховный Суд СССР вновь (по делу Садыкова} указал, что «допрос в качестве свидетеля подозреваемого в совершении преступления лишает его возможности осуществить свое право на защиту и поэтому не может быть признан соответствую­щим требованиям процессуального закона».76

Допрос Фактически подозреваемого в качестве свиде­теля продолжает оставаться наиболее распространенным нарушением закона, влекущем признание доказательств недопустимыми77.

'Недопустимыми следует признавать и протоколы доп­росов подозреваемых и обвиняемых, в которых отсутству­ет изложение каких-либо обстоятельств дела и содержится лишь ссылка на показания, данные подозреваемыми или обвиняемыми ранее, в качестве свидетеля.

В подобных протоколах обычно содержится такая за­пись: «Подтверждаю все показания, данные мною ранее при допросе в качестве свидетеля. Больше ничего доба­вить не могу».78

75 Сборник постановлений пленума и определений коллегии Вер­ховного Суда СССР по уголовным делам. 1959—1871 г.г. М„ 1973, С.359—360.

76 См.: ВВС СССР, 1974, № 4, С.25.

77 В связи с таким нарушением исключались доказательства в Мос­ковском областном суде — по делу Терехова (арх. № 2-99-6/94), по делу Томилина (арх. № 2-126-13/94), по делу Щербакова (арх. № 2-139-16/ 94), по делу Новосадова и др. (арх. № 2-301-78/94) по делу Балыкова и др (арх. № 2-115-32/95), по делу Кириллова и др. (арх. № 2-115-44/95), по делу Колупаева (арх. № 2-173-51/95), по делу Лаврентьева, по делу Каменева(см.: Труды научно-практических лабораторий. Часть 1, С. 216);

в Саратовском областном суде — по делу Бурмистрова (см.: БВС РСФСР, 1994, № 8, С. 4), по делу Борцова (см.: Немытина М.В. Указ., соч., С. 52);

в Ростовском областном суде — по делу Панчишкина и Филиппова (арх. № 2-89/94), по делу Козлова и Шаталова (арх. № 2-242/94), по делу Корнилова и др. (арх. № 2-318/94), по делу Суворова и др. (арх. № 2-98/ 95), по делу Минаева (арх. № 2-191/95), по делу Крохина и др. (арх. № 2-2/96), по делу Ханмырадова (арх. № 2-21/96), по делу Семенкина (арх. № 2-140/97), по делу Кузнецова (арх. № 2-32/98). По последнему делу любопытен первый вопрос следователя Кузнецову, допрашиваемому в качестве свидетеля: «Следствие располагает достаточными данными о Вашей причастности к организации умышленного убийства Мокрикова, которое имело место 21 сентября 1995 года в поселке В. Грушевском_Что вы можете сказать по этому поводу?»

'° Данный пример взят из дела Томилина (см.: Архив Московского областного суда, дело № 2-126-13/94).

92

Часть вторая

В таких случаях, указывает П.А. Лупинская, и первые протоколы допросов (в качестве свидетеля), и последую­щие протоколы допросов (в качестве подозреваемого или обвиняемого), в которых имеется ссылка на первые про­токолы, следует признавать недопустимыми,79

3. Недопустимость допроса подозреваемого (обвиняемого) без разъяснения принадлежащих ему процессуальных прав

Перед допросом подозреваемому и обвиняемому долж­ны быть разъяснены их права, предусмотренные соответ­ственно статьей 52 и статьей 46 УПК РСФСР80 (статьи 58, 123, 149 УПК РСФСР, статьи 203 и 230 проекта УПК).

Помимо тех прав, которые предусмотрены статьями 46 и 52 УПК РСФСР, подозреваемому и обвиняемому перед их допросом должно быть разъяснено их право не свиде­тельствовать против себя самого {часть 1 статьи 51 Кон-ституции РФ; часть 3 статьи 446 УПК РСФСР; часть 3 статьи 41 и часть 3 статьи 42 проекта нового УПК).

Подчеркивая важность разъяснения данного конститу­ционного положения, Пленум Верховного Суда Российс­кой Федерации указал: «Если подозреваемому, обвиняе­мому... при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положе­ние (т.е. часть 1 статьи 51 Конституции, — В.З.), показа­ния этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательства­ми виновности обвиняемого (подозреваемого)».81

История вопроса о праве обвиняемого на молчание, на наш взгляд, представляет несомненный интерес и практи­ческую ценность именно для того, чтобы лучше уяснить сущ­ность и важность этого права, с таким трудом приживающе­гося в нашей следственной, да и судебной практике.82

В Соединенных Штатах Америки право не свидетель­ствовать против самого себя было предусмотрено еще 1791 году Пятой поправкой к Конституции. Однако до середи-

79 Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рас­смотрении дел судом присяжных. С.100.

80 По проекту УПК — статьей 41.

81 Сборник постановлений, С. 535.

82 В настоящее время неразъяснение подозреваемому (обвиняемому) права не свидетельствовать против самого себя является одни из наибо­лее распространенных нарушений, влекущих признание доказательств недопустимым.

Глава III

93

ны 60-х годов нашего столетия конституционная привиле­гия против самообвинения практически не действовала в тех случаях, когда допрос производился полицейскими в любом изолированном помещении, включая места предва­рительного заключения.

Согласно господствовавшей в то время точке зрения, принуждение к даче показаний признавалось в наличии лишь в случаях угрозы применения. определенных санкций. Поэтому считалось, что если задержанному не угрожали привлечением его к уголовной ответственности, на­пример, за лжесвидетельство (в случае дачи ложных показаний) или за неуважение к органам власти (в том случае, если задержанный вообще отказался отвечать), то и никакого принуждения не было, и, следовательно, сви­детельствовать против себя самого его тоже никто не зас­тавлял. Это, в свою очередь, означало, что содержащиеся в Пятой поправке конституционные принципы были соблюдены, хотя совершенно очевидно, что сама атмосфера допроса в изолированном помещении давала задержанно­му все основания предполагать, что в случае отказа от «добровольного сотрудничества и помощи следствию» к нему будут применены определенные санкции правового характера. Задержанный, как правило, не знал, что он впра­ве вообще отказаться отвечать на вопросы сотрудников правоохранительных органов или же настаивать на пре­доставлении ему возможности пользоваться услугами ад­воката, включая его присутствие во время допроса.

С другой стороны, размытость и известная непредска­зуемость результатов проверки на добровольность предос­тавляла судам низших инстанций широкие возможности манипулировать ею таким образом, что процессуальную ценность обретали признания, полученные не вполне кон­ституционным способом.. Уповать на то, что справедли­вость восторжествует и Верховный Суд пересмотрит и отменит такие решения, также не приходилось: чрезвы­чайная загруженность не позволяла высшей судебной инстанции США принимать к рассмотрению более чем два-три таких дела в год. Непрерывно растущий поток обра­щений. связанных с вынужденными показаниями, нагляд­но демонстрировал необходимость принципиально иного подхода к разрешению проблемы, которая постепенно при­нимала национальный масштаб. Первый шаг был сделан в 1964 году. К тому времени стало очевидно, что привиле-

Часть вторая

94

гия против самообвинения должна действовать не только в зале суда, но и в полицейском участке. В решении по делу Маллой против Хогана (1964), Верховный Суд провозгласил право задержанного хранить молчание до тех пор, пока сам задержанный не решит его нарушить и на­чать давать показания по доброй воле.

Кульминацией активных поисков альтернативы провер­ки на добровольность стало решение Верховного суда по делу Миранда против штата Аризона. Обвиняемый по делу Эрнесто Миранда был неимущим гражданином двадцати трех лет от роду, так и не закончившим среднюю школу. Его арестовали по обвинению в киднепинге и изнасиловании и доставили в полицейский участок в городе Феникс, штат Аризона. Там он был опознан жертвой и препровожден в некое закрытое помещение, где и был допрошен полицейс­кими. Поначалу Миранда упорно утверждал, что он невино­вен, однако через два часа допрашивавшие его полицейские вышли из комнаты допроса с письменным признанием Ми-ранды, скрепленным его подписью. Суд счел этот документ процессуально пригодным, и Эрнесто Мирднда был признан виновным в совершении изнасилования и киднепинга.

На первый взгляд, признание Миранды, взятое в отры­ве от обстоятельств его получения, являлось допустимым согласно тесту на добровольность. По сравнению с тем, как представители правоохранительных органов обходи­лись с обвиняемыми по многим другим делам (добиваясь от них показаний, которые в итоге квалифицировались как вынужденные) Миранду допрашивали в щадящем режиме. Но акценты уже в значительной степени сместились, и во главу угла было поставлено максимальное соблюде­ние прав задержанного и внесение принципиальных изме­нений в тактику допроса.

В решении по делу Миранды председатель Верховного

суда Уоррен подчеркнул, что Суд не создал ничего прин­ципиально нового для американской юриспруденции: речь идет, в первую очередь, о применении хорошо известных основополагающих принципов федеральной Конституции. Суд счел, что в деле Миранды были нарушены права об­виняемого, гарантированные Пятой и Шестой83 поправка­ми к Конституции. «На сегодняшний день не может быть

83 Шестая поправка предоставляла обвиняемым право быть осведом­ленными о сущности и основаниях обвинения, а также право на по­мощь адвоката для своей защиты.

Глава 111              95

сомнений в том, что гарантированная Пятой поправкой привилегия против самообвинения должна быть доступна И за пределами здания суда, ибо она служит для того, чтобы защитить от необходимости самообвинения всех тех, кто поставлен в условия, так или иначе ограничивающие свободу действия». Особое внимание было обращено на то, что гораздо чаще ощущение вынужденной необходи­мости начать давать показания возникает в местах пред­варительного заключения, полицейских участках и иных изолированных помещениях, нежели в зале суда, где не­редко НаХОДЯТСЯ независимые наблюдатели, само присутствие которых совершенно меняет атмосферу дачи показаний. Ссылаясь на дело Маллой против Хогана, судья Уоррен подчеркнул, что результатом применения доктрины добровольности в уголовных делах по законодатель­ству штатов явилось распространение такой практики допроса, при которой на задержанного оказывалось суще­ственное давление, не дававшее ему возможности свобод­ного и разумного выбора.

Верховный суд определил правила поведения сотрудни­ков правоохранительных органов во время допроса: «Мы пришли к выводу, что без надлежащих процессуальных га­рантий допрос лица, заключенного под стражу и подозрева­емого или же обвиняемого в совершении преступления, неизбежно подразумевает известный прессинг, ослабляющий способность задержанного к сопротивлению и вынуж­дающий его делать совершенно неожиданные заявления». Для того чтобы ликвидировать или хотя бы свести к мини­муму подобный прессинг, а также в целях предоставления задержанному полной возможности для осуществления при­вилегии против самообвинения, «обвиняемому должны быть надлежащим образом разъяснены его права, а реализация этих прав должна быть в полной мере обеспечена».

В решении неоднократно говорится о том, что проведе­ние допроса в изолированном помещении воздействует на психику задержанного таким образом, что он начинает го­ворить то, чего никогда не сказал бы при иных обстоятель­ствах. Особо сильный прессинг на задержанного оказыва­ется  в   условиях  так   называемого   содержания «инкоммуникадо» т.е. содержания под стражей без права вступать в контакт с родственниками или защитником. Вер­ховный суд определил, что перед тем, как приступить к допросу, полицейские обязаны сообщить задержанному о

Часть вторая

96

имеющемся у него праве пользоваться услугами адвоката. Задержанный вправе сам выбрать себе адвоката в том слу­чае, если он в состоянии оплатить его услуги. Но отсут­ствие средств у задержанного вовсе не означает затрудне­ния реализации его права на получение квалифицированной юридической помощи. Судья Уоррен подчеркнул, что за­держанному следует четко объяснять, что ему может быть предоставлен государственный адвокат, который будет пред­ставлять его интересы и до назначения этого адвоката за­держанный не будет подвергаться допросам. Если же это не будет сделано, то у задержанного может сложиться впе­чатление, что он вправе воспользоваться услугами адвока­та только в том случае, если он сам в состоянии оплатить его услуги. Если же допрос все-таки был проведен в отсутствие адвоката и с задержанного были сняты показания, на обвинение возлагается тяжкое бремя доказывания факта сознательного и добровольного отказа задержанного от использования привилегии против самообвинения и от осу­ществления права на юридическую помощь, предоставляе­мую адвокатом по назначению или по соглашению. Суд сделал обычный акцент на том, что во всех случаях, когда по отношению к лицу, подозреваемому в совершении пре­ступления, используется такая мера пресечения, как зак­лючение под стражу, или же его свобода ограничивается властями иным способом, после чего задержанный подвер­гается допросу, возможность реализации его привилегии против самообвинения подвергается серьезной опасности у «без использования соответствующих механизмов, способных предотвратить давление и принуждение, неизбежные в условиях предварительного заключения».

Следующий важный момент, который в обязательном

порядке должен разъясняться задержанному, заключает­ся в том, что задержанный не обязан давать показания и может хранить молчание. С этим неразрывно связано и следующее предупреждение, основная цель которого по­ставить задержанного в известность относительно послед­ствий его согласия дать показания: все, сказанное задер­жанным, может и будет использовано против него в суде. Как отмечается в решении, « человек вырванный из при­вычной обстановки и помещенный в условия предвари­тельного заключения, в отношении которого применяется высококлассная техника убеждения, описанная в стандартных пособиях по тактике допроса, не может чувствовать

Глава III              97

ничего иного, кроме как обязанности начать говорить». Результатом этого, как правило, был квазидобровольный отказ от привилегии против самообвинения, проистекавший, кроме того, и из незнания задержанным своих прав.

Хотя знаменитое «предупреждение Миранды» прямо не прописано в тексте решения по делу, его основные пози­ции определяются без труда: задержанный имеет право хранить молчание; все, сказанное задержанным, может быть использовано против него; задержанный имеет пра­во пользоваться услугами адвоката; неимущим может быть

"            йд

предоставлен государственный адвокат.0"

Верховный Суд Российской Федерации требует от су­дов неуклонного соблюдения положений Конституции РФ относительно права обвиняемого не свидетельствовать против самого себя.

Судом присяжных Саратовского областного суда от 24 августа 1995 года осуждены Конджария и Согомонян по пункту «н» статьи 102 УК РСФСР, Резников и Унгурян — соответственно по ч. 1 ст. 189 и ст. 190 УК РСФСР.

Конджария и Согомонян признаны виновными в умышленном убийстве Григоряна, совершенном по предварительному сговору груп­пой лиц, ввиду ссоры, Резников — в заранее не обещанном укрыва­тельстве умышленного убийства; Унгурян — в недонесении о совер­шении этого преступления.

Кассационная палата Верховного Суда РФ, отменяя приговор, указала следующее.

Не могут являться доказательствами виновности показания по­дозреваемого, обвиняемого, подсудимого против себя, а также их супругов и близких родственников, если при дознании, предвари­тельном следствии или в суде им не была разъяснена статья 51 Конституции Российской Федерации, согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близ­ких родственников. Эти показания должны признаваться судом по­лученными с нарушением закона.

В данном случае, как установлено по делу, в судебном заседа­нии были исследованы показания Конджарии, Согомоняна и Унгу-ряна, полученные с нарушением закона.

Эти показания были даны после принятия Конституции Россий­ской Федерации, однако конституционное положение статьи 51 не разъяснялось Унгуряну до 14 февраля 1995 года, а Конджарии и Согомоняну до 23 февраля 1995 года.

Учитывая, что показания указанных лиц имеют существенное значение для исхода дела, а исследование недопустимых доказа­тельств в судебном заседании является основанием для отмены при­говора, данный приговор не признан законным и обоснованным.

В качестве заключения по вопросу о необходимости разъяснения подозреваемому (обвиняемому) права не сви-

84 См.: Мишина Е. Миранда против штата Аризона. / Российская юстиция. 1997, № 2, С. 51—53.

А. Зак. № 36

Часть вторая

98

детельствовать против самого себя (т.е. положения ста­тьи 51 Конституции) необходимо отметить, что такие разъяснения перед каждым допросом не требуются.

Так, по делу Мораки, рассмотренному судом присяжных Рос­товского областного суда, защитником было заявлено ходатайство об исключении из разбирательства протокола второго допроса Мо­раки в качестве подозреваемого. В обоснование своего ходатайства защитник ссылался на то обстоятельство, что Мораки перед вторым допросом не разъяснялось положение статьи 51 'Конституции. Су­дья данное ходатайство отклонил, не усмотрев в данном случае на­рушения закона, поскольку перед первым допросом Мораки ему

статья 51 Конституции разъяснялась.85

Позже аналогичное решение было принято и в Саратовском об­ластном суде по делу Манаева.86

И в том, и в другом случае Верховный Суд РФ, рассматривая

указанные дела в кассационном порядке, подтвердил правильность принятых судами I инстанции решений.

4. Недопустимость протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых, связанная с нарушением права этих лиц пользоваться помощью защитника

Подозреваемый и обвиняемый имеют право на защиту и это право должно быть им обеспечено (часть 1 статьи 19 , часть 3 статьи 46, часть 2 статьи 52 УПК РСФСР, часть 1 статьи 21, часть 3 статьи 41, часть 2 статьи 42

проекта нового УПК).

• Конституция РФ гласит: «Каждому гарантируется пра­во на получение квалифицированной юридической помо­щи» (часть 1 статьи 48).

Обеспечение же этого права прежде всего состоит в реальном предоставлении подозреваемому и обвиняемому юридической помощи со стороны защитника.

а) Участие защитника

в допросе подозреваемого (обвиняемого)

Каждый задержанный или заключенный под стражу подозреваемый, а также обвиняемый, имеет право пользо­ваться помощью защитника с момента соответственно за­держания, заключения под стражу или предъявления об­винения (часть 2 статьи 48 Конституции РФ, часть 1 статьи 47 УПК РСФСР).87

85 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-301/94.

86 См.: ВВС РФ, 1996, № 3, С. 6.

87 По проекту нового УПК, с момента признания лица подозревае­мым или обвиняемым оно имеет право пользоваться помощью защитни­ка (часть 3 статьи 44).

Глава III

99

«При нарушении этого конституционного права, — отмечается в пункте 17 Постановления Пленума Верховно­го Суда РФ от 31 октября 1995 года № 8, — все показа­ния задержанного, заключенного под стражу обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказатель­ства, полученные с нарушением закона».88

Судебная практика и до упомянутого постановления Пле­нума Верховного Суда РФ занимала такую же позицию.

Так, по делу Лукьянова и др. Военная коллегия Верховного Суда РФ своим определением от 25 января 1994 года исключила из раз­бирательства показания подсудимых, данные ими на предваритель­ном следствии, указав следующее.

Согласно статьям 46 и 47 УПК РСФСР лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления, вправе иметь защитника с момента предъявления обвинения либо задержания или примене­ния меры пресечения в виде заключения под стражу.

Показания, полученные от подозреваемого или обвиняемого с нарушением этого права на защиту, по мнению Военной коллегии, основанному на части 2 статьи 50 Конституции РФ и части 3 статьи 69 УПК РСФСР, не имеют юридической силы и поэтому не могут использоваться для доказывания предъявленного обвинения.89

В Ростовском областном суде по делу Стульцева (арх. № 2-171/95), по делу Панасенко и Гаспаряна (арх. № 2-184/95), по делу Власовых и др. (арх. № 2-148/96) про­токолы допросов подозреваемых исключались в связи с тем, что у подозреваемых перед их допросом не выясняв лось, желают ли они иметь защитников. Об этом не имелось соответствующей записи ни в протоколе разъясне­ния прав подозреваемому, ни в протоколе их допроса.

Признавались не имеющими юридической силы показания подозреваемых и обвиняемых в случаях, когда они допраши­вались, вопреки их ходатайству, без участия защитника.90

По определенной категории дел закон предусматривает обязательное участие защитника.

Так, в соответствии со статьей 49 УПК РСФСР учас­тие защитника обязательно по делам:

1) несовершеннолетних;

2) немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту;

88 Сборник постановлений, С. 535. , 89 См.: Российская юстиция, 1994, № 4, С. 52-53.

90 См.: Архив Ростовского областного суда, дела № 2-97/94, № 2-242/94, № 2-304/94, № 2-310/94, № 2-314/94, № 2-92/95, № 2-2/96;

Архив Московского областного суда, дело № 2-115-32/95,

4*

100

Глава III             101

Часть вторая

3) лиц, не владеющих языком, на котором ведется су­допроизводство.

4) лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за

которые в качестве меры наказания может быть назначе­на смертная казнь.91

Нарушение требований закона об обязательном учас­тии в деле защитника, влечет признание полученного до­казательства недопустимым.

Рассмотрим несколько конкретных примеров наруше­ний требований статьи 49 УПК РСФСР.

1) По делам несовершеннолетних.

По делу Баклыкова, Марочкина и др., рассмотренному Москов­ским областным судом, был исключен из разбирательства протокол допроса в качестве подозреваемого несовершеннолетнего Марочки­на, который, будучи задержанным в порядке статьи 122 УПК РСФСР, был допрошен без участия защитника.92

По делу М. и других судебной коллегией Верховного Суда РСФСР был отменен приговор Брянского областного суда ввиду нарушения следственными органами права обвиняемого на защиту, выразив­шегося в том, что вопреки требованиям статьи 49 УПК РСФСР не было обеспечено участие защитника при предъявлении обвинения и допросе несовершеннолетнего обвиняемого М.93

По делу Гурина требование закона об обязательном участии за­щитника было признано нарушенным в связи с тем, что в постанов­лении о привлечении несовершеннолетнего Гурина в качестве обви­няемого не было подписи адвоката.

Протест прокурора об отмене определения по тому основанию,

что обвинение было предъявлено с участием адвоката, который по забывчивости не расписался в постановлении о привлечении Гурина в качестве обвиняемого, оставлен Судебной коллегией Верховно-го-еуда РФ оез удовлетворения, при этом Судебная коллегия указа­ла следующее.

Согласно статьи 49 УПК РСФСР участие защитника при произ­водстве предварительного следствия по делам несовершеннолетних является обязательным. Отсутствие же подписи адвоката в поста­новлении дает основание полагать, что при предъявлении обвине­ния он не присутствовал.

Ссылка в протесте на то, что при рассмотрении дела в кассационной инстанции адвокат подтвердил свое участие в указанном про­цессуальном действии, не может слу.жить гарантией обеспечения права обвиняемого на защиту.

В определении судебной коллегии указано, что адвокат в выс­туплении высказывал возражения на частный протест прокурора.94

91 По проекту нового УПК участие защитника обязательно по делам указанной категории лиц и дополнительно в случаях, если об этом хо­датайствует подозреваемый или обвиняемый либо если лицо обвиняется в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок свыше десяти лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь (статья 46).              А

92 См.: Архив Московского областного суда, дело № 2-115-32/95.

93 См.: ВВС РСФСР, 1985, № 10, С. 12.

При рассмотрении вопроса о соблюдении требований закона об обязательном участии защитника по делам не­совершеннолетних следует иметь в виду, что участие за­щитника по делу о преступлении несовершеннолетнего обязательно, независимо от того, достиг ли обвиняемый, совершивший Преступление в возрасте до 18 лет, к этому времени совершеннолетия. Это правило относится и к слу­чаям, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых совершено им в возрасте до 18 лет. а другое — после достижения совершеннолетия.95

2) По делам лиц, которые в силу своих физичес­ких и психических недостатков не могут сами осу­ществлять свое право на защиту.

Под «лицами, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту», следует понимать, в частности, лиц, хотя и признанных вменяемыми, но страдающих постоян­ным или временным расстройством душевной деятельнос­ти, существенным дефектом речи, зрения, слуха или дру­гим тяжелым недугом.96

Примерами разрешения вопроса о возможности самосто­ятельно осуществить свое право на защиту лицом, имею­щим психические недостатки, могут служить следующие дела.

Органами предварительного следствия Глазову было предъявлено обвинение по п. «б» статьи 102, частям 2, 3 статьи 206 УК РСФСР (убийство из хулиганских побуждений Еловикова и хулиганство), а Малыгину — по части 2 статьи 206 УК РСФСР (хулиганство).

Свердловским областным судом дело из судебного заседания на­правлено на дополнительное расследование в связи с нарушением права Малыгина на защиту (статья 49 УПК РСФСР).

Государственный обвинитель в частном протесте поставил воп­рос об отмене данного определения, считая необоснованным направ­ление дела на дополнительное расследование, поскольку Малыгин, по его мнению, мог самостоятельно осуществлять свое право на за­щиту, при производстве предварительного следствия и в ходе судеб­ного разбирательства отказался от защитника и осуществлял защи­ту своих интересов самостоятельно, де связывая это решение с материальными либо иными причинами, препятствующими в пол-ном объеме реализации предоставленного ему права на защиту.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ протест оставила без удовлетворения, а определение суда — без из­менения, указав следующее.

94 См.: ВВС РФ, 1998^№ о, П. о. __

t    95 См.: пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 года № 16 (Сборник постановлений, С.124).

96 См.: пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года № 5 (Сборник постановлений, С. 136).

102          Часть вторая

В соответствии со статьей 49 УПК РСФСР при производстве пред­варительного следствия по делам в отношении лиц, страдающих психическими недостатками, которые в силу этого не могут само­стоятельно осуществлять свое право на защиту, обязательно учас­тие защитника.

Как видно из материалов дела, по заключению эксперта-психи­атра Малыгин признан страдающим олигофренией в степени уме­ренной дебильности.

Несмотря на это, обвинение ему было предъявлено и он был допрошен в качестве обвиняемого в отсутствие защитника. Не уча­ствовал защитник и в ознакомлении с материалами дела.

Таким образом, в судебном заседании установлено нарушение права на защиту Малыгина, что является основанием для направле­ния дела на дополнительное расследование.97

По делу Рындина отсутствие защитника на предварительном следствии было признано нарушением статьи 49 УПК при следую­щих обстоятельствах.

По заключению экспертов, проводивших 24 мая 1994 года в отношении Рындина амбулаторную судебно-психиатрическую экс­пертизу, он являлся вменяемым, но страдающим олигофренией в степени легкой дебильности, запас -его знаний был признан малым, интеллект не высоким. и он, по оценке экспертов, не' всегда мог правильно объяснить смысл прочитанного, в том числе пословиц и поговорок.

Однако при предъявлении Рындину обвинения 6 июня 1994 года

следователь защитника ему не предоставил.

Отменяя приговор по данному делу. Президиум Белгородского областного суда указал, что, поскольку Рындин психически не пол­ноценен и в полной мере не мог осуществлять свою защиту, сам следователь должен был обеспечить участие защитника в деле.

Не обеспечение участия защитника в деле было признано нару­шением закона.98

По делу Кара-сал нарушение права обвиняемого на защиту было признано по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, обвиняемый нигде не учился и не имел никакого образования. По делу были проведены амбулатор­ная и стационарная судебно-психиатрические экспертизы и обвиня­емый был признан вменяемым, однако было установлено, что при­чиной его неграмотности является выраженное слабоумие после перенесенной им в детстве нейроинфекции с органическим пораже­нием центральной нервной системы.

В силу вышеизложенных недостатков обвиняемый не мог осу­ществлять свое право на защиту, однако, в нарушение пункта 3 статьи 49 УПК РСФСР, следственные органы не обеспечили учас­тие в деле защитника с момента предъявления обвинения."

Мирошничено был осужден приговором Московского городского

суда.

По данному делу был принесен протест об отмене приговора в связи с нарушением права осужденного на защиту, так как по зак­лючению судебно-психиатрической экспертизы было признано, что Мирошниченко страдает олигофренией в степени легкой дебильнос-

97 См.: ВВС РФ, 1998, № 3, С. 15.

98 См.: ВВС РФ, 1996, № 12, С. 6.

99 См.: Определение Верховного Суда РФ М» 92-086-13 по делу Кара-сал.

Глава III             103

ти, а поэтому защитник должен был участвовать в деле с момента его задержания. Президиум Верховного Суда РФ протест отклонил и указал, что после задержания Мирошниченко было разъяснено его право иметь защитника с данного момента. По просьбе Мирош­ниченко защитник участвовал с момента предъявления обвинения в окончательном варианте, при ознакомлении с делом и в судебном заседании. Кроме того, согласно заключению судебно-психпатри-ческой экспертизы, Мирошниченко, хотя и обнаруживает послед­ствия раннего органического поражения центральной нервной сис­темы с чертами умственной ограниченности и психопатизацией личности, однако степень имеющихся изменений психики выраже­на не столь значительно, чтобы признать его лицом, нуждающимся в защитнике с момента задержания.100

Пункт 3 части первой статьи 49 УПК РСФСР содер­жит упоминание лишь о некоторых физических недостат­ках, наличие которых у подозреваемого и обвиняемого обусловливает обеспечение обязательного участия защит­ника. В иных случаях этот вопрос должен разрешаться в зависимости от того, может ли обладатель этих недостат­ков практически использовать свои субъективные права, т.е. реализовать свое право на защиту.101

По делу Мальвинова суд признал необходимым участие защит­ника на предварительном следствии, поскольку Мальвинов имел психические недостатки и страдал существенным дефектом речи.

Исходя из того, что Мальвинов ранее' признавался'невменяе­мым и к моменту рассмотрения дела в суде по заключению экспер­тов-психиатров обнаруживал остаточные явления раннего орга­нического поражения головного мозга с нерезко выраженными изменениями со стороны психики и страдает косноязычием (что, по мнению суда, в момент предъявления обвинения затрудняло его личное осуществление права на защиту без участия адвоката), на­родный суд направил дело на дополнительное расследование для выполнения требований статьи 49 УПК РСФСР.

Государственный обвинитель, участвовавший в судебном за­седании, и заместитель прокурора, считая данное определение необоснованным, предложили отменить его. При этом в протесте заместителя прокурора указывалось, что, согласно заключению эк­спертов-психиатров, степень имеющихся у Мальвинова психичес­ких изменений не столь значительна, чтобы она могла повлиять на его способность осуществлять свое право на защиту. Речевой де­фект у Мальвинова несущественный и не затруднял ему осуществ­ление права на защиту на предварительном следствии.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР протест оставила без удовлетворения, указав следующее.

Направляя дело на дополнительное расследование, суд обосно­ванно сослался на статью 49 УПК, согласно которой участие защит­ника на предварительном следствии обязательно по делам лиц, ко­торые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту.

100 См.: ВВС РФ, 1994, № 1, С. 6—7.

101 Научно-практический комментарий к УПК РСФСР // под ред. В.М. Лебедева, С. 93.

104          Часть вторая

Как видно из материалов дела, Мальвинов из-за нарушения речи лечился'в речевом отделении детского психоневрологического сана­тория, а затем в интернате, состоял на учете в писихоневрологичес-ком диспансере. От службы в армии был освобожден по состоянию здоровья.

По заключению экспертов, проводивших стационарную судеб-но-медицинскую экспертизу по данному делу, Мальвинов признан вменяемым, однако в акте указано, что он обнаруживает остаточ­ные явления раннего органического поражения головного мозга с нерезко выраженными изменениями со стороны психики, речь его косноязычна.

Суд, наблюдая подсудимого в судебном заседании, слушая его ответы на вопросы, пришел к выводу, что дефект речи у Мальвино-ва существенный.

При таких данных следует признать, что указанные психичес­кие недостатки Мальвинова в момент предъявления обвинения зат­рудняли ему личное осуществление права на защиту без участия адвоката.102

3) По делам лиц, не владеющих языком, на ко­тором ведется судопроизводство.

«Владение языком на бытовом уровне может быть дос­таточным для осуществления защиты без участия защит­ника по делам с простыми, обыденными обстоятельствами .дела, но может оказаться явно недостаточным для учас­тия в делах сложных, требующих уяснения смысла новых ^ понятий. Заявление обвиняемого о том, что он закончил! русскую школу, хотя сам является лицом другой нацио­нальности и^повседневно общается с окружающими на/ родном языке, может послужить основанием для призна­ния его протокола допроса на русском языке без участия защитника недопустимым доказательством».103          )

Дополнительно по нарушениям закона по делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизвод­ство, смотри ниже в пункте 5 настоящего параграфа.

4) По делам лиц, обвиняемых в совершении пре­ступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь.

По делу Свищева и других нарушение требований статьи 49 УПК РСФСР о допуске адвоката на предварительном следствии с момен­та предъявления обвинения по делу лиц, в отношении которых мо­жет быть назначено наказание в виде смертной казни, признано существенным нарушением уголовно-процессуального законодатель­ства. Дело возвращено на дополнительное расследование. Протест

102 См.: Сборник постановлений и определений по уголовным делам. Верховного Суда РСФСР 1981-88 гг., М., С. 366-367.

юз радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального Законо­дательства и возможности их преодоления в судебной практике // Ком­ментарий Российского законодательства. М., 1997, С. 151.

Глава III             105

прокурора об отмене постановления судьи оставлен без удовлетво­рения.104

По делу Панчишкина и Филиппова, рассмотренному Ростовс­ким областным судом, органы предварительного следствия также допустили аналогичное нарушение, но уже в ходе предварительно­го следствия они это нарушение устранили, допустив к участию в деле защитников. При рассмотрении дела в суде протоколы допро­сов Панчишкина и Филиппова за тот период, когда им не была предоставлена помощь адвокатов, были исключены в связи с нару­шением требований статьи 49 УПК РСФСР.105

Рассмотрим другие вопросы, связанные с участием за­щитника в допросе подозреваемого и обвиняемого.

С момента допуска защитника к участию в деле допро­сы подозреваемого и обвиняемого проводятся в присут­ствии защитника (часть 2 статьи 51 УПК РСФСР, часть 2 статьи 48 проекта нового УПК).

Проведение допроса подозреваемого (обвиняемого) в отсутствии защитника после допускя его к участию в деле признается нарушением закона, влекущим исключение протокола этого допроса из разбирательства.

По такому основанию признавались недопустимыми доказатель­ствами протоколы допросов обвиняемых по делу Щербакова, рас­смотренному в Московском областном суде,106 по делу Асельдерова, рассмотренному в Ростовском областным суде107.

Неизвещение допущенных к участию в деле защитников о проведении допросе? подозреваемого или обвиняемого (как и о производстве любых других следственных действий с участием подозреваемого и обвиняемого) лишает защит­ников возможности присутствовать при проведении этих допросов (следственных действий), что является наруше­нием закона, влекущим признание полученных доказательств не имеющими юридической силы.

По делу Трошина и Юсупова, рассмотренному в кассационном порядке Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда России, такое нарушение закона послужило одним из оснований отмены обвинительного приговора, постановленного Саратовским областным судом.108

Определением распорядительного заседания Центрального рай­онного народного суда г.Комсомольска-на-Амурс уголовное дело в отношении Тузеева, Лысенко и Коломийца, обвинявшихся в совер­шении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 117 УК РСФСР, направлено па дополнительное расследование в связи с на-

' Определение Верховного Суда РФ № 53-094-19 по делу Свищева

идр

105 См.: Архив Ростовскогообластного суда, дело № 2-89/94. 1ае Архив Московского областного суда, дело № 2-139-16/94. 107 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-146/94.

106          Часть вторая

.рушением органами следствия права обвиняемых Коломийца и Лы­сенко на защиту.

Постановлением президиума Хабаровского краевого суда это оп­ределение отменено и дело направлено на судебное рассмотрение.

Заглеститель Председателя Верховного Суда РСФСР в протесте поставил вопрос об отмене постановления президиума краевого суда.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР протест удовлетворила, указав следующее.

В соответствии с требованиями статьи 47 УПК РСФСР по делам о преступлениях несовершеннолетних защитник допускается к уча­стию в деле с момента предъявления обвинения.

Как видно из материалов дела, Тузеев, Лысенко и Коломйец совершили преступление в несовершеннолетнем возрасте, и, согласно статьи 47 УПК РСФСР, обвинение им было предъявлено с участием адвокатов, в их присутствии они были допрошены в качестве обви­няемых. Последующие допросы обвиняемого Тузеева также прово­дились в присутствии адвоката.

В то же время дополнительные допросы обвиняемых Коломий­ца и Лысенко в нарушение требований статьи 47 УПК РСФСР производились в отсутствие адвокатов, что, как правильно указал суд, является нарушенйем~Црав несовершеннолетних обвиняемых на защиту.

В материалах дела нет данных о том, что адвокаты, защищав­шие интересы Коломийца и Лысенко, были извещены следственны­ми органами о предстоящих допросах обвиняемых

Между тем из материалов дела видно, что органы следствия признавали присутствие адвокатов на дополнительных допросах обвиняемых, о чем свидетельствует участие адвоката при дополни­тельном допросе обвиняемого Тузеева.109

Вместе с тем. Верховный Суд РСФСР при рассмотрении дела Ти-тяева и Довжока отметил, что закон не обязывает следователя изве-1 щать защитника о всех проводимых с участием обвиняемого следственных действиях, если защитник об этом не ходатайствовал.110 _-

б) Лица, правомочные участвовать в деле в качестве защитника

В качестве защитников допускаются: адвокаты, представители профессиональных союзов или других -'у общественных объединений (часть 4 статьи 47 УПК РСФСР'").

Члены правовых кооперативов, юридических бюро и товариществ, лица, осуществляющие оказание юридичес­кой помощи по лицензиям, участвовать в качестве защит­ников на досудебных стадиях не могут и их участие в предварительном следствии рассматривается как наруше­ние прав подозреваемого и обвиняемого на защиту.

108 См.: БВС РСФСР, 1989, № 12, С. 10. i03 См.: БВС РСФСР, 1990, № 2, С. 10. 110 cjvlj ВВС РСФСР, 1992, J£ 4. С. 8—9^-^

'" По проекту нового УПК в качестве защитников на досудебных случаях допускаются только адвокаты (часть 2 статьи 44).

Глава III             107

Определением районного суда г.Москвы дело Страхова было на­правлено на доследование в связи с тем, что защиту Страхова в ходе предварительного следствия осуществлял председатель коопе­ратива «Уют» Я., в чем районный суд усмотрел нарушение статьи 47 УПК.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда по частному протесту прокурора это определение отменила и дело направила на новое судебной рассмотрение, указав, что учас­тие в стадии следствия в качестве защитника члена правового коо­ператива не противоречит действующему законодательству и орга­ны следствия не должны навязывать обвиняемому (помимо его воли) в качестве защитника члена коллегии адвокатов.

Президиум Московского городского суда оставил без удовлетво­рения протест председателя городского суда об отмене определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда и направлении дела на новое кассационное рассмотрение, считая, что участие в стадии следствия в качестве защитника член правово­го кооператива, соответствует требованиям статей 47 и 48 УПК.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте по­ставил вопрос об отмене определения судебной коллегии Московс­кого городского суда и постановления президиума Московского го­родского суда и направлении дела на новое кассационное рассмотрение.

••• Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 25 ноября 1992 года протест удовлетворила, указав следующее.

Согласно статьи 67-1 Конституции Российской Федерации, каж­дый задержанный, заключенный под стражу или обвиняемый в со­вершении преступления имеет право пользоваться помощью адво­ката (защитника) соответственно с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

В соответствии с частью 4 статьи 47 УПК (в редакции Закона РФ от 23 февраля 1992 года) в качестве защитников допускаются адвокаты, а также представители профессиональных союзов и дру­гих общественных организаций пр делам членов этих организаций равно как и иные лица в случаях, предусмотренных законом.

Юрист правового кооператива не является адвокатом или пред­ставителем профессиональных союзов и других общественных орга­низаций.

Другое дело участие члена правового кооператива в суде. В соот­ветствии с частью 5 статьи 47 УПК только на стадии судебного разбирательства (но не на предварительном следствии) по определе­нию суда или постановлению судьи в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица, в том числе члены правовых кооперативов (юридических фирм, товариществ).

Ссылка кассационной и надзорной инстанции на то, что на пред­варительном следствии по воле обвиняемого, его законного предста­вителя в качестве защитника может участвовать любое лицо, не основана на законе, так как круг лиц, осуществляющих защиту на предварительном следствии, в соответствии с частью 4 статьи 47 УПК строго ограничен.112

По делу Столярова Алтайским краевым судом было принято ре­шение о направлении дела на доследование ввиду нарушения права

112 См.: БВС РФ, 1993, № 6, С. 6—7.

108          Часть вторая

обвиняемого на защиту. Основанием для такого решения послужи­ло то, что на предварительном следствии при предъявлении Столя­рову обвинения и при выполнении требований статьи 201 УПК в качестве защитника по доверенности принимал участие юрист мо­лодежного центра «Октябрь», а не профессиональный адвокат.

Отклоняя принесенный по делу частный протест, Судебная кол­легия по уголовным делам Верховного Суда РФ в обоснование свое­го правильного по существу решения указала, что в соответствии СО статьей 47 УПК в качестве защитников на предварительном след­ствии могут принимать участие адвокаты, представители професси­ональных союзов и других общественных организаций. Молодежный центр по своему статусу не является общественной организацией. Кроме того, как указано в кассационном определении, Столярову предъявлено обвинение в совершении преступления, за которое "в качестве наказания предусмотрена смертная казнь. В связи с этим защита обвиняемого должна быть осуществлена квалифицирован­ным профессиональным защитником.

Однако закон, как известно, не делает каких-либо исключений по делам о преступлениях, за которые может быть назначена смер­тная казнь, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 47 УПК и по этой категории дел помимо адвокатов в качестве защитников могут выступать представители профессиональных союзов и других общественных организаций, но лишь по делам членов этих органи­заций, равно как и иные лица в случаях, предусмотренных зако­ном. Такой случай предусмотрен, в частности, частью 5 статьи 47 УПК, согласно которой на стадии судебного разбирательства по оп­ределению суда или постановлению судьи в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники и законные предста­вители обвиняемого, а также другие лица, в том числе члены пра­вовых кооперативов (юридических фирм, товариществ). Случаев же участия в качестве защитников не предварительном следствии иных лиц, а значит и членов правовых кооперативов (юридических фирм, товариществ) уголовно-процессуальный закон в настоящее время не предусматривает.113

По делу Даведьянова, Верховный Суд признал ненадлежащим защитником специалиста Центра экономико-правового обслужива­ния Нечерноземья114.

По делу Воронина и Артемьева ненадлежащим защитником была признана служащая некоммерческой организации «Юридический консультационный центр «Белов и партнеры».115

28 января 1997 года Конституционный Суд Российской Федерации рассмотрел дело о проверке конституционнос­ти части 4 статьи 47 УПК РСФСР.

Поводом к рассмотрению данного дела явились жало­бы граждан на нарушение их конституционных прав по­ложением части 4 статьи 47 УПК РСФСР, согласно кото­рому в качестве защитников при производстве по

113 См.: БВС РФ, 1993, № 1, С. 14.

114 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 4 квартал 1992 года, С. 20—21.

115 См.: БВС РФ, 1998, № 3, С. 15.

Глава III             109

уголовным делам допускаются лишь адвокаты и предста­вители профессиональных союзов и других обществен­ных объединений.

По смыслу постановления, принятого Конституционным Судом по данному делу, ограничение уголовно-процессу-альным законом круга лиц, имеющих право участвовать в уголовном процессе в качестве защитника, признано не противоречащим Конституции.

Не противоречащим Конституции Конституционный Суд признал и положение части 4 статьи 47 УПК РСФСР, в части, касающейся допуска в качестве защитника адвоката.

Что же касается участия в уголовном процессе в каче­стве защитника представителя профессионального союза или другого общественного объединения, то Конституци­онный Суд высказал сомнение относительно соответствия этой части положения части 4 статьи 47 УПК РСФСР Конституции РФ по следующим причинам. Часть 1 статьи 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на полу­чение квалифицированной юридической помощи. Часть 4 статьи 47 УПК РСФСР предусматривает, что в качестве защитника допускается представитель профессионально­го союза или другого общественного объединения, предъя­вивший соответствующий протокол а также документ, удостоверяющий его личность. При этом наличия у тако­го представителя юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует, что ставит под сомнение возможность обеспечить обвиняемо­му (подозреваемому) право на получение квалифициро­ванной юридической помощи в тех случаях, когда защит­ником на предварительном следствии является не адвокат, а представитель профсоюза или другого общественного объединения.

Непосредственно решение о конституционности поло­жения части 4 статьи 47 УПК РСФСР в части, касающей­ся представителя профессионального союза или другого общественного объединения, Конституционный Суд не принимал, поскольку заявителями такой вопрос не ста­вился и поэтому Суд не вправе был такое решение прини­

не

мать

Участие в деле ненадлежащего защитника устанавли­валось и по другим основаниям.

116 См.: Российская газета, 18 февраля 1997 года.

110          Часть вторая

По делу братьев Болсуновых, рассмотренному Красноярским краевым судом, было установлено следующее.

Согласно имеющимся в деле ордерам, защиту Болсуновых осу­ществляли якобы адвокаты Ш. и Г. Однако по сообщению заведую­щей юридической консультации такие лица в Красноярской крае­вой коллегии адвокатов не состояли, а ордера на ведение дела Болсуновых им были выданы юридической консультацией незакон­но, по просьбе работников прокуратуры.117

Не признаются основаниями для устранения защитни­ка от участия в деле:

— незнание защитником языка, на котором ведется су­допроизводство;118

— отсутствие у защитников допуска к документам, со­держащим государственную тайну.

Верховным судом Удмуртской Республики 21 февраля 1996 г. осуждены Газизов, Волкова и другие (всего семь человек) по части 2 статьи 218-1 УК РСФСР и по другим статьям УК РСФСР.

Они признаны виновными в хищении по предварительному сго­вору группой лиц повторно в период осени 1992 года — весны 1994 года огнестрельного оружия из акционерного общества (АО) «Иж-маш», а Газизов, Тарасов, Батуев, Рылов и Пущин — в хищении указанного оружия в составе организованной группы в августе —

сентябре 1994 года.

В кассационных жалобах адвокаты указывали на допущенное нарушение права на защиту осужденных в связи с отказом допус­тить к защите избранных обвиняемыми адвокатов по тем основани­ям, что они не имели допуска к секретным материалам.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 13 августа 1996 г. приговор отменила по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 48 Конституции Российской Федерации каждый обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката. Статья 48 УПК РСФСР пре­дусматривает, что для участия в деле защитник приглашается об­виняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого.

Как видно из материалов дела, Газизов на предварительном след­ствии заявил ходатайство о допуске к участию в деле в качестве защитника адвоката Г., с которой он заключил соглашение, однако следствием было отказано в удовлетворении этого ходатайства по тем основаниям, что указанный адвокат не имеет допуска к секрет­ным документам.

По тем же основаниям следствие не допустило к участию в деле адвоката Р., о чем ходатайствовал обвиняемый Волков, и адвоката Д., которая была приглашена для осуществления защиты обвиняе­мого Тарасова.

Таким образом, следствием было нарушено право указанных обвиняемых на защиту, так как отстранение адвоката от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соот-

117 См.: ВВС РФ, 1995, № 12, С. 10.

118 См.: п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года, .№ 5 « О практике применения судами законов, обеспечи­вающих обвиняемому право на защиту». (Сборник постановлений, С. 137).

Глава III             111

ветствует Конституции Российской Федерации, что подтверждено постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996 г. «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «О государ­ственной тайне» в связи с жалобами граждан В.М.Гурджиянца, В.Н.Синцова, В.Н.Бугрова и А.К.Никитина» (Собрание законода­тельства РФ, 1996, N 15, статья 1768).

При таких обстоятельствах Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор Верховного суда Удмуртской Республики отменила, а дело направила для производства дополни­тельного расследования.119

Адвокат, представитель профессионального союза и другой общественный организации не вправе участво­вать в деле в качестве защитника, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую по­мощь лицу, интересы которого противоречат интере­сам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или если он ранее участвовал в качестве судьи, проку­рора, следователя, дознавателя, эксперта, специалис­та, переводчика, свидетеля или понятого, а также если в расследовании или рассмотрении дела принимает уча­стие должностное лицо, с которым адвокат, предста­витель профессионального союза и другой обществен­ной организации состоит в родственных отношениях (часть 1 статьи 67-1 УПК РСФСР, ст. 70 проекта но­вого УПК).

Участие в деле защитника при наличии обстоятельств, указанных в части 1 статьи 67-1 УПК РСФСР, рассматри­вается как нарушение закона, влекущее недопустимость полученных с участием такого лица доказательств.

Так, по делу братьев Агафоновых было установлено нарушение права Агафонова К. на защиту, которое выразилось в следующем.

Ранее, при рассмотрении дела по обвинению Галанова (являв­шегося потерпевшим по делу братьев Агафоновых) его защиту осу­ществлял адвокат В.

По делу же братьев Агафоновых тот же адвокат защищал Ага­фонова К., а его бывший подзащитный Галанов выступал в каче­стве потерпевшего.

Поскольку адвокат В. ранее оказывал юридическую помощь Га-ланову, т.е. — лицу, интересы которого противоречат интересам Ага­фонова К., обратившегося с просьбой к адвокату В. о ведении дела, было признано нарушенным право Агафонова К. на защиту.120

По делу К. и С., рассмотренному Саратовским областным судом, были исключены из разбирательства протоколы допроса С. в каче­стве подозреваемого и обвиняемого, поскольку при проведении этих допросов было нарушено право С. на защиту. В проведении этих

119 См.: ВВС РФ, 1997, № 5, С. 14.

120 См.: ВВС РСФСР, 1981, № 2, С. 14--15.

112

Часть вторая

допросов участвовал адвокат С., который ранее участвовал по этому же делу в качестве следователя.121

Не признается основанием для устранения защитника от участия в деле факт участия в деле в качестве защит­ника обвиняемого адвоката, который ранее поддерживал обвинение в отношении этого же лица, но по другому уго­ловному делу.

Архангельский областной суд возвратил на дополнительное рас­следование уголовное дело по обвинению Лукина в умышленном убийстве и разбое, усмотрев нарушение требований статьи 67-1 УПК, поскольку в 1980 году при осуждении Лукина по статье 103 УК государственным обвинителем являлся Коростелев, который по на­стоящему делу уже как адвокат осуществлял защиту Лукина на

предварительном следствии.

Отменяя определение областного суда , Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отметила, что статья 67-1 УПК действительно исключает возможность участия адвоката в ка­честве защитника, если он ранее по данному делу участвовал в ка­честве прокурора. Содержание этой нормы прямо указывает, что запрет на участие в деле адвоката распространяется лишь на те случаи, когда он ранее участвовал в этом же деле в ином качестве, в частности в качестве прокурора. Участие же в деле в качестве защитника обвиняемого адвоката, который много лет назад поддер­живал обвинение в отношении этого же лица совершенно по друго­му делу, не является нарушением требований статьи 67-1 УПК.122

Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых, обвиняемых, если интересы одно­го из них противоречат интересам другого (часть 6 статьи 47 УПК РСФСР, часть 4 статьи 44 проекта

нового УПК).

Указанные противоречия могут быть обусловлены при­знанием обвинения одним обвиняемым и оспаривание дру­гим; изобличение одним обвиняемым другого. Эти проти­воречия могут быть вызваны также характером обвинения, предъявленного каждому из обвиняемых.123

Верховный Суд РФ участие защитника на стороне двух обвиняемых, имеющих противоречивые интересы по делу, рассматривает как существенное нарушение уголовно-про-цессуального закона.124

По делу Рожкова и Каменцева Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что суд, рассматривающий это дело, обоснованно признал недопустимыми доказательства, полу­ченные первоначально на предварительном следствии, когда двух обвиняемых, у которых имелись противоречия, защищал один ад-

121 См. Друзин Е.В., Указ., соч., С. 19—20.

122 См. БВС РФ, 1993, № 6, С. 15.

123 См. Сборник постановлений, С. 137. 121 См., там же, С. 453.

Глава III             113

вокат. Учитывая, что затем обвиняемых в ходе расследования и в

суде защищали разные адвокаты, то допущенные органами след­ствия нарушения судебная коллегия не признала влекущими отме­ну приговора.125

Дело Зубарева, Розова и Камалова определением Свердловского областного суда было направлено для производства дополнительно­го расследования в связи с тем, что органами предварительного след­ствия было нарушено право Зубарева на защиту. Нарушение, по мнению суда, выразилось в том, что на предварительном следствии адвокат Т. осуществлял защиту Розова и Зубарева, несмотря на противоречия их интересов.

Прокурор — государственный обвинитель по делу в частном про­тесте поставил вопрос об отмене этого определения и направлении дела на новое судебное рассмотрение, поскольку, как он считал, в период, когда адвокат Т. осуществлял защиту Розова и Зубарева, противоречие их интересов не было очевидным.

Судебная коллегия по уголовным дела Верховного Суда РФ про­тест оставила без удовлетворения, указав следующее.

В соответствии с требованием статьи 47 УПК одно и то же лицо не может быть защитником двух обвиняемых, если интересы одно­го из них противоречат интересам другого. По данному делу с 15 ноября 1991 года защиту Зубарева осуществляла адвокат Т. Она же С 6 ноября 1991 года защищала Розова. Поскольку Розов отрицал свою причастность к покушению на изнасилование О. (допрошен 6 ноября 1991 года), а Зубарев еще на допросе 5 ноября 1991 года уличал его в этом покушении, адвокат Т. не вправе была защищать Зубарева в связи с противоречием интересов своих подзащитных. Допустив адвоката Т. к защите Зубарева, органы предварительного следствия нарушили его право на защиту.

Доводы протеста о неочевидности до 15 ноября 1991 года проти­воречий интересов Розова и Зубарева несостоятельны, так как к этому времени их различные позиции по вопросу участия Розова в покушении на изнасилование О. уже были известны органам пред­варительного следствия.

Таким образом, на предварительном следствии Зубарев был ли­шен гарантированного законом права на защиту, что является су­щественным нарушением уголовно-процессуального закона. Суд, установив это обстоятельство, обоснованно возвратил дело для до­полнительного расследования.126

в) Приглашение, назначение и замена защитника

Приглашение защитника.

Защитник приглашается подозреваемым или обвиняе­мым, их законными представителями, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, об­виняемого (часть 1 статьи 48 УПК РСФСР, часть 1 статьи 45 проекта нового УПК).

По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие за­щитника обеспечивается дознавателем, следователем или

125 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 1995, С. 21—22.                      -

126 См.: БВС РФ, 1993, № 6, С. 7.

114          Часть вторая

прокурором (часть 2 статьи 48 УПК РСФСР, часть 2 ста­тьи 45 проекта нового УПК).

Верховный Суд РФ признает существенным нарушени­ем закона факт необеспечения подозреваемому (обвиняе­мому) права пригласить защитника по своему выбору.

Дело Албогачиева Назрановским районным судом было направ­лено на дополнительное расследование, поскольку по мнению суда органы следствия нарушили права обвиняемого на защиту.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Верхов­ного Суда Чечено-Ингушской АССР частный протест прокурора об отмене определения оставлен без удовлетворения.

Постановлением президиума Верховного Суда Чечено-Ингушс­кой АССР оставлен без удовлетворения аналогичный протест про­курора АССР.

Заместитель Прокурора РСФСР в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений с направлением дела на новое рассмотре­ние, считая, что права обвиняемого Албогачиева на защиту не были нарушены.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР протест оставил без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно статьи 48 УПК РСФСР, обвиняемый, а также другие лица по поручению или с согласия обвиняемого вправе запросить ему защитника по его усмотрению. По просьбе обвиняемого участие указанного им защитника обеспечивается следователем.

Последний вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника или назначить его обвиняемому через коллегию адвока­тов лишь в тех случаях, когда участие избранного обвиняемым за­щитника невозможно в течение длительного срока.

Эти требования закона в данном случае органами следствия не выполнены.

Как видно из материалов дела, обвиняемый Албогачиев просил пригласить для его защиты адвоката Л.

Следователь направил письмо в адрес заведующего юридичес­кой консультацией № 1 Советского района г. Орджоникидзе и жены обвиняемого Албогачиева с просьбой обеспечить явку адвоката Л.

В ответ следователь получил письмо заведующего юридической консультацией, в котором сообщалось, что адвокат Л. с Албогачие-вым и его родственниками соглашения не имеет, поэтому поручить ему осуществление защиты Албогачиева он не вправе. А жена обви­няемого отказалась ответить следователю, почему адвокат не явил­ся к следователю.

Эти данные в протесте небоснованно расценены как отказ заве­дующего юридической консультации направить адвоката Л. для участия в деле Албогачиева и жены Албогачиева принять меры к обеспечению явки адвоката Л.

Заведующий юридической консультацией в письме указал, что при соглашении обвиняемого Албогачиева с адвокатом Л. после­дний может осуществлять его защиту. В деле нет данных о том, что жена обвиняемого Албогачиева отказалась заключить соглашение с адвокатом Л. на защиту обвиняемого.

Однако следователь, не ознакомив обвиняемого Албогачиева, ни его близких родственников с сообщением заведующего юридичес­кой консультацией о том, что для защиты Албогачиева необходимо заключить соглашение с адвокатом Л., а также не выяснив, изве­

Глава III             115

щен ли этот адвокат заведующим юридической консультацией о просьбе Албогдчиева осуществлять его защиту и согласен ли он уча­ствовать в деле, заменил его адвокатом С.

Адвокат Л., защищавший Албогачиева в суде, в связи с наруше­нием права Албогачиева на защиту заявил ходатайство о возвраще­нии дела на дополнительное расследование.

Как видно из выступлений адвоката Л., как в суде первой ин­станции, так и в кассационной инстанции, он не отказывался защи­щать Албогачиева и намеривался осуществлять его защиту.

Таким образом, назначение следователем при указанных обсто­ятельствах для участия в деле адвоката по своему усмотрению, не­смотря на требования обвиняемого пригласить для его защиты ад­воката Л., который был согласен на это, является нарушением права обвиняемого на защиту.127

Подозреваемый или обвиняемый вправе пригласить для защиты нескольких защитников.

Хотя это право подозреваемого (обвиняемого) предус­мотрено только в проекте нового УПК (часть 1 статьи 45), а действующий УПК РСФСР его не предусматривает, в судебной практике отказ обвиняемому в ходатайстве о приглашении второго защитника признается нарушением уголовно-процессуального закона.

По приговору военного трибунала группы войск пра­порщик Почапский был осужден по пункту «г» статьи 102 УК РСФСР.

Военная коллегия Верховного Суда СССР, рассмотрев дело по кассационным жалобам осужденного и его защит­ника, нашла, что в ходе судебного разбирательства судом превой инстанции было нарушено право подсудимого на защиту.

Как видно из материалов дела, защиту интересов По-чапского в судебном заседании осуществлял адвокат меж­республиканской коллегии адвокатов. В ходе судебного заседания подсудимый неоднократно заявлял ходатайство о предоставлении ему второго адвоката из другой юриди­ческой консультации, с которым он смог бы заключить соглашение.

Свое ходатайство Почапский обосновывал тем, что про­тив участия в судебном заседании предоставленного адво­ката у него возражений нет, но он считает, что защита его интересов, осуществляемая этим адвокатом, является не­достаточной.

Ходатайство подсудимого поддержал его защитник, ко­торый пояснил, что Почапский занимал на предваритель­ном следствии и в суде противоположные позиции по делу,

127 См.: БВС РСФСР, 1989, № 10, С. 7.

116          Часть вторая

а поэтому не мог в полной мере воспользоваться его услу­гами и осуществить свое право на защиту.

Суд же, необоснованно сославшись на неопределенный характер ходатайства подсудимого оставил его без удов­летворения.

При таких обстоятельствах следует прийти к выводу, что судом допущено нарушение права подсудимого на за­щиту, поскольку участие второго защитника законом не запрещено и право Почапского на выбор защитника, пре­дусмотренное статьей 48 УПК РСФСР, было ущемлено. Это нарушение закона в силу статьи 345 УПК РСФСР является существенным и влечет отмену приговора.128

Замена защитника.

Если явка защитника, избранного подозреваемым или обвиняемым, невозможна, дознаватель, следователь и про­курор вправе предложить подозреваемому или обвиняемо­му пригласить другого защитника либо обеспечить ему защитника через юридическую консультацию.

При этом уголовно-процессуальным законом предусмот­рено, что в случаях задержания или заключения под стра­жу подозреваемого или обвиняемого замена избранного ими защитника допускается при невозможности обеспе­чить явку избранного защитника в течение двадцати четы­рех часов с момента задержания или заключения под стра­жу подозреваемого или обвиняемого (часть 2 статьи 47 УПК РСФСР, часть 4 статьи 45 проекта нового УПК), а в остальных случаях — при невозможности обеспечить явку избранного защитника в течение длительного срока (часть 3 статьи 48 УПК РСФСР).129

Енисейским районным народным судом Крсноярского края Ря-занцев осужден по части 2 статьи 108 УК РСФСР к лишению свобо­ды за причинение Токаревой тяжких телесных повреждений, от которых она скончалась.

В кассационном порядке и порядке надзора Красноярским крае­вым судом приговор оставлен без изменения.

Заместитель прокурора РСФСР в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений в связи с нарушением прав обвиняемого Рязанцева на защиту и о возвращении дела на дополнительное рас­следование.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР протест удовлетворила, указав следующее.

При предъявлении обвинение Рязанцев заявил ходатайство о выделении ему адвоката X. Это ходатайство оставлено без рассмот-

128 См.: Вестник Верховного Суда СССР. 1991, № 1, С. 20.

129 В проекте нового УПК (часть 3 статьи 45) указано: «в течение длительного (не менее 5 дней) срока».

Глава III             117

рения, при выполнении требований статьи 201 УПК РСФСР (объяв­лении об окончании предварительного следствия и предъявлении для ознакомления материалов дела) ему был приглашен адвокат Л.

Рязапцев возражал против участия на следствии адовката Л., просил вызвать адвоката X., отказался от совместного с адвокатом Д. ознакомлении с материалами дела. Причина, по которой Рязан­цеву вместо требуемоого им адвоката выделен другой, объяснена не была, в связи с чем право Рязанцева на защиту в стадии предвари­тельного следствия было нарушено.

Таким образом, был признано, что защита Рязанцева не была осуществлена. Приговор в отношении Рязанцева был отменен, а дело передано на новое расследование.130

По делу Ефимова Челябинский областной суд установил следую­щие обстоятельства, признанные им как нарушение части 3 статьи 48 УПК РСФСР.

Ефимов 30 августа 1994 года заключил соглашение с адвокатом Ш. о защите его интересов на предварительном следствии, тем не менее 24 ноября 1994 года Ефимову было предъявлено обвинение с участием адвоката Л., а 27 ноября 1994 года ему было объявлено об окончании следствия и предъявлены для ознакомления материалы дела, при этом присутствовала адвокат Ч. (ордера в деле нет). От ознакомления с материалами дела Ефимов отказался.

В судебном заседании Ефимов пояснил, что отказался знако­миться с материалами дела потому, что не участвовал адвокат Ш., с которым он заключал соглашение о защите. Согласно справке сле­дователя, 24 и 27 ноября 1994 года адвокат Ш. в деле не участво­вал, так как до 30 ноября 1994 года был занят в процессах по другим уголовным делам.

Таким образом, участие адвоката Ш. в деле по обвинению Ефи­мова было невозможно в течение только трех или шести дней и суд пришел к выводу, что этот срок не являетсЗ^длительным,'исключа­ющим участие Ш. в деле. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ рассматривая это дело по частному протесту прокурора признала решение Челябинского областного суда обосно­ванным, указав, что при таких обстоятельствах право Ефимова на защиту было нарушено, а именно: в ходе следствия были соблюде­ны требования статьи 48 УПК РСФСР, поэтому оснований для удов­летворения протеста прокурора не имелось.131

Челябинским областным судом дело по обвинению Ефимова в преступлении, предусмотренном части 3 статьи 117 УК РСФСР, направлено для производства дополнительного расследования.

В определении областной суд указал, что в ходе предварительного расследования существенно нарушен уголовно-процессуальный закон, а именно: право обвиняемого на защиту. 30 августа 1994 г. Ефимов заклГочил соглашение с адвокатом Ш. о защите своих интересов на предварительном следствии. Однако ни при предъявлении обвинения, ни при объявлении обвиняемому об окончании предварительного след­ствия и предъявлении материалов для ознакомления адвокат Ш. без Достаточных к тому оснований участия в деле не принимал.

В частном протесте прокурор поставил вопрос об отмене опреде­ления суда и направлении дела на новое судебное рассмотрение, ссылаясь на то, что адвокат Ш. не имел возможности участвовать в

130 См.: ВВС РСФСР, 1989, № 9, С. 5—6.

131 См.: ВВС РСФСР, 1996, № 2, С. 11.

118          Часть вторая

деле, фактически отказался от защиты и обвиняемому были пред­ложены другие защитники — адвокаты Л. и Ч.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 24 мая 1995 г. определение областного суда оставила без изменения, признав его законным и обоснованным, по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Ефимов заключил соглашение с адвокатом Ш. о защите его интересов на предварительном след­ствии. Тем не менее 24 ноября 1994 г. Ефимову было предъявлено обвинение с участием адвоката Л., а 27 ноября 1994 г. ему было объявлено об окончании следствия и предъявлены для ознакомле­ния материалы дела, при этом присутствовала адвокат Ч. (ордера в деле нет). От ознакомления с материалами дела Ефимов отказался.

В судебном заседании Ефимов пояснил, что отказался знако­миться с материалами дела и потому, что не участвовал адвокат Ш., с которым он заключил соглашение о защите. Согласно справ­ке следователя, 24 и 27 ноября 1994 г. адвокат Ш. в деле не уча­ствовал, так как до 30 ноября 1994 г. был занят в процессах по другим уголовным делам.

Таким образом, участие адвоката Ш. в деле по обвинению Ефи­мова было невозможно в течение только трех или шести дней и суд обоснованно пришел к выводу, что этот срок не является длитель­ным, исключающим участие Ш. в деле. При таких обстоятельствах право Ефимова на защиту было нарушено, а именно: в ходе след­ствия не были соблюдены требования ст. 48 УПК РСФСР, поэтому оснований для удовлетворения протеста прокурора не имелось.

Верховный Суд РФ указывал, что, принимая решен^ о вынужденной замене защитника, необходимо объяснить заинтересованному лицу, чем вызвано принимаемое реше­ние,132 а также получить от него согласие на участие в

I 'ЭЧ

качестве защитника другого адвоката.—

Назначение защитника.

'  Если в случаях обязательного участия защитника он не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, их за­конными представителями или другими лицами по их по­ручению, дознаватель, следователь и прокурор обязаны обеспечить участие защитника в деле (часть 3 статьи 49 УПК РСФСР, часть 3 статьи 46 проекта нового УПК).

Говоря о назначении защитника, хотелось бы обратить внимание на заключение Европейского комитета по пра­вам человека о том, что «обвиняемые, которые получают право безвозмездно пользоваться услугами защитника, не могут сами выбирать себе защитника».134

Аналогичные решения принимались и в российской.до-революционной судебной практике.

132 См. ВВС РФ, 1989, № 9, С. 5—6.

133 См. ВВС РФ, 1986, № 1, С. 15—16.

134 См. Алексеева Л.Б. Применение судами международных норм в области прав человека и Конституции Российской Федерации // Ком­ментарий Российского законодательства. М., 1997, С. 27.

Глава III             119

Так, по делу Граматина (решение Кассационного де-партамена Правительствующего Сената 1888 года № 595) было указано, что обвиняемый не имеет право требо­вать возложение защиты его на то лицо, которое он указывает.130

В прежней российской судебной практике также при­знавалось, что обвиняемый «не имеет право просить о на­значении более, чем одного защитника» (дело Данилова, решение 1867 года, № 178.              )

г) Отказ от защитника

Подозреваемый и обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника. Такой от­каз допускается только по инициативе самого подозревае­мого или обвиняемого (часть 1 статьи 50 УПК РСФСР, часть 1 статьи 47 проекта нового УПК).

Допуская право на отказ от защитника, закон форми­рует жесткое условие: такой отказ юридически значим только в том случае, если он сделан по инициативе са­мого обвиняемого (подозреваемого), о чем должно быть четко и однозначно указано в соответствующем протоко­ле либо в добровольно представленном обвиняемым (по­дозреваемым) письменном ходатайстве или заявлении.

Президиум Верховного Суда РСФСР исключил из кас­сационного определения, которым приговор отменен и дело направлено на дополнительное расследование, указание за нарушение следственными органами требований пунк­та 5 статьи 49 и статьи 50 УПК РСФСР об обязательном участии защитника с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявле­нии ему для ознакомления всего производства по делу, как неоснованное на законе.

Как видно из материалов дела, обвиняемый дважды по­давал заявления на имя прокурора района, в которых от­казывался от усйуг адвоката, а в третьем заявлении ука­зал, что ему не нужен адвокат ни при предъявлении обвинения, ни при ознакомлении с материалами дела. В этих заявлениях он также отказывался и от услуг конк­ретного адвоката, с которым его родственники заключили соглашение на ведение дела в стадии предварительного следствия. Следователь своим постановлением принял от-

13а См.: Щепловитов С.Г. Судебные уставы императора Александра П. Устав уголовного судопроизводства. С-П., 1898, С. 496.

120          Часть вторая

каз обвиняемого от защитника, что соответствует требо­ванию закона (статья 50 УПК РСФСР).136

Отказ обвиняемого Сподыревского от защитника мо­жет иметь место только при наличии реальной возможно­сти участия адвоката в деле.137

При отказе обвиняемого (подозреваемого) от защитни­ка следователь должен выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например, ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката. Установив вынужден­ность отказа следователь обязан обеспечить участие за­щитника в деле.

По делу Гурьянова и Боголея, рассмотренному Саратовским об­ластным судом, были исключены из разбирательства протоколы допроса Боголея в качестве обвиняемого.

Перед допросом Боголея в качестве обвиняемого он отказался от услуг адвоката и следователь допросил Боголея без участия адвоката.

В суде Боголей пояснил, что его отказ на предварительном след­ствии от защитника был вынужденным, в связи с материальными затруднениями, в услугах же адвоката в тот период он нуждался.138

Рассматривая поступившее заявление подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника, необходимо разли­чать отказ от помощи защитника вообще и от назначенно­го защитника, поскольку в указанных случаях должны на­ступить различные процессуальные последствия:

в первом случае отказ может быть принят, во втором случае, поскольку по существу нет отказа от защитника, его участие должно быть обеспечено и должен быть решен вопрос о необходимости замены конкретного защитника.

5. Недопустимость протоколов допросов подозреваемого и обвиняемого, связанная с нарушением закона об обязательном участии в допросе переводчика и педагога

а) Участие переводчика Право пользоваться услугами переводчика. Подозреваемый (обвиняемый), не владеющий языком на котором ведется судопроизводство, вправе давать по­казания на родном языке и пользоваться услугами пере­водчика (часть 2 статья 17 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23 проекта нового УПК).

136 См.: Обзор законодательства и судебной практики Рерховного Суда РСФСР за 4-й квартал 1990, С. 13.

137 Сборник Постановлении, С. 137.    •

138 См.: Российская юстиция, 1995, № 6, С. 6.

Глава III             121

Не владеющими языком судопроизводства признаются лица, не понимающие или плохо понимающие обычную разговорную речь на языке судопроизводства, не умею­щие свободно изъясняться на данном языке в понимании тех или иных терминов или обстоятельств, связанных с производством по делу.'39

Верховный Суд РФ признавал наличие нарушений тре­бований статьи 17 УПК РСФСР при следующих обстоя­тельствах:

— по делу Шимана — «Шиман по национальности румын, ма­лограмотный, окончил всего 4 класса, в школе учил молдавский язык. В судебном заседании установлено, что в связи со слабым знанием русского языка он плохо понимал в период следствия тер­мины и обстоятельства, связанные с производством по делу, однако переводчиком обеспечен не был»;140

— по делу Забихулина — «Забихулин по национальности баш­кир. В характеристике средней школы указано, что он «показал сла­бые знания, очень трудно давались такие предметы, как русский язык и литература». В акте судебно-психиатрической экспертизы, проведенной в отношении Забихулина, отмечено: «Личность прими­тивная, интеллект низкий, запас знаний крайне ограничен...»141

— по делу Юсупова — «Как установлено по делу, Юсупов по национальности узбек, проживал в Узбекистане, окончил 8 классов узбекской школы. В материалам дела имеются собственноручные объяснения Юсупова, которые со всей очевидностью свидетельству­ют о том, что он нуждается в переводчике».142

Вместе с тем, в ряде случаев Верховный Суд РФ при­знавал, что нарушений требований статьи 17 УПК РСФСР допущено не было. При этом Верховный Суд учитывал следующие обстоятельства:

— по делу Айдаболова — «При задержании в порядке статьи 122 УПК Айдаболов (казах по национальности, — В.З.) собственно­ручно написал, что русским языком владеет хорошо. В дальнейшем он не изъявлял желания давать показания на казахском языке либо пользоваться услугами переводчика. Наоборот, при ознакомлении с материалами дела по окончании предварительного следствия он при прочтении документов на руа^ком языке от услуг переводчика от­казался и пользовался услугами переводчика лишь при ознакомле­нии с документами на казахском языке, которым владеет слабо.

Ссылка Московского городского суда на то, что Айдаболов гово­рит с акцентом и не понимает отдельных юридических терминов, еще не свидетельствует о незнании русского языка»;143

139 См.: Научно-практический комментарий к УПК, С. 40.

140 См.: Сборник постановлений Президиума и определений Судеб­ной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, 1974— 1979гг., М., 1981, С. 276.

141 См.: Сборник постановления и определения по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, 1981—1988 г.г. М., 1989, С. 318.

142 См.: ВВС РФ, 1993, № 4, С. 11.

143 См.: ВВС РФ, 1993, № 7, С. 15—16.   .

122          Часть вторая

— по делу Дадашевой — «На предварительном следствии Дада-шева заявляла, что в услугах переводчика не нуждается, закончила русскую школу, училище и давала показания на русском языке. Ходатайства ею о переводчике не заявлялись как в ходе расследова­ния, хотя ей разъясняли статью 17 УПК, так и при ознакомлении со всеми материалами дела. Причем, она собственноручно сделала запись, что в услугах переводчика не нуждается, в том числе и в присутствии адвоката».144

Лицами, не владеющими языком судопроизводства при­знаются не только лица, не владеющие этим языком в связи с их иной национальной принадлежностью, но и дру­гие лица.

По делу Сусловой (глухонемой, инвалида III группы) Верхов ный Суд РФ признал недопустимыми протоколы ее допросов, про­веденных в ходе предварительного следствия, поскольку ей «не был предоставлен переводчик, хотя она просила об этом, так как испы­тывала затруднения при изложении ответов в письменной форме на письменные вопросы следователя».145

Право подозреваемого и обвиняемого давать показа­ния на родном языке и пользоваться услугами перевод­чика должно быть разъяснено, а также должна быть обес­печена возможность реализации этого права. Пригласите переводчика для участия в допросах подозреваемого и» обвиняемого обязано лицо, производящее допрос: дозна-ватель или следователь (статья 58, часть 1 статьи 134 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23, часть 1 статьи 184 про­екта УПК).

Любое ограничение прав подозреваемого (обвиняемого), обусловленное незнанием ими языка, на котором ведется судопроизводство, и необеспечение этим лицам возможно­сти пользоваться родным языком признается существен­ным нарушением норм уголовно-процессуального закона.146

По делу Г., осужденного Ульяновским областным судом. Судеб­ная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР отмени­ла приговор ввиду нарушения органами следствия требований ста­тьи 17 УПК РСФСР, поскольку Г. допрашивался на предварительном следствии без переводчика и ему, как обвиняемому не было разъяс­нено право пользоваться услугами переводчика при производстве

147-

следственных действии.

144 См.: Архив Верховного Суда РФ, дело № 926 п 98 пр.

145 См.: ВВС РФ, 1997, № 11, С. 17.

146 См.: п. 13 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г., № 5; п.7 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 ноября 1990 г., № 10; п.7 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 апреля 1984 г., № 2; п.п. 9 и 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г., № 8 (Сборник постановлений, С.с. 137, 341, 419, 530, 534).

147 См.: ВВС РСФСР, 1985, № 10, С. 12.

Глава III             123

Допуск, переводчика к. участию в деле.

Переводчиком является лицо, владеющее языками, ко­торые необходимы для перевода, и назначенное органом дознания, следователем, прокурором в случаях, когда по­дозреваемый или обвиняемый не владеют языком, на ко­тором ведется производство по делу (часть 1 статьи 57 УПК РСФСР, часть 1 статьи 58 проекта УПК).

Переводчиком может быть только лицо, свободно вла­деющее языком судопроизводства и языками, знание ко­торых необходимо для перевода.

Переводчик не может принимать участия в производ­стве по делу при наличии следующих оснований:

1) если он является потерпевшим, гражданским ист­цом, гражданским ответчиком, свидетелем, а также если он участвовал в данном деле в качестве эксперта, специа­листа, лица, производившего дознание, следователя, обви­нителя, защитника, законного представителя обвиняемо­го, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика;

2) если он является родственником потерпевшего, граж­данского истца, гражданского ответчика или их предста­вителей, родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника, следователя или лица, производившего дознание;

3) если имеются иные обстоятельства, дающие основа­ния считать, что переводчик лично, прямо или косвенно заинтересован в деле;

4) если обнаружится его некомпетентность. Предыдущее участие в деле лица в качестве переводчи­ка не является основанием для его отвода (статья 66 УПК РСФСР, статья 67 Проекта нового УПК РФ).

В качестве примера нарушения требований уголовно-процессуального закона относительно запрета участия лица одновременно в качестве следователя и переводчика мож­но сослаться на дело Андреева.

Определением Верховного Суда Марийской АССР дело Андрее­ва было направлено на дополнительное расследование.

В определении суд указал, что предварительное следствие по Делу проведено с существенным нарушением процессуального зако­на. Обвиняемый Андреев, потерпевшая Степанова М. и свидетель Степанова Л. допрашивались на марийском языке, однако следова­тель протокол оформлял на русском языке сам, без участия специа­листа-переводчика, т.е. предварительное следствие проведено с на­рушением статьи 17 УПК РСФСР.

124          Часть вторая

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР

частный протест прокурора Марийской АССР, в котором ставился воп­рос об отмене определения суда и направлении дела на новое судебное рассмотрение, оставила без удовлетворения, указав следующее.

Как установлено судом и не оспаривалось в частном протесте про­курора Марийской АССР, следователь допросил обвиняемого, потер певшую и свидетеля на их родном языке — марийском, а протоколы допросов оформил на русском языке, т.е. в ходе предварительного следствия было соблюдено право указанных лиц дать показания на родном языке. Однако в нарушение статьи 17 УПК РСФСР следова- , тель для участия в допросе Андреева, Степановой М. и Степановой Л. не пригласил переводчика, сделал перевод их показаний с марий­ского языка на русский язык сам. По существу одно лицо выполняло функции следователя и переводчика, что противоречит требованиям, изложенным в статьях 59, 64, 66 УПК РСФСР.

С учетом этих обстоятельств допущенные в ходе предваритель­ного следствия нарушения уголовно-процессуального закона следу­ет признать существенными, влекущими направление дела на до­полнительное расследование.148

Относительно запрета российским уголовно-процессу-альным законом совмещения в одном лице функций пе­реводчика и защитника хотелось бы обратить внимание > на практику Европейской комиссии по правам человека, которая заявила, что права, гарантированные статьей 14 ' Международного пакта о гражданских и политических правах, являются правами защиты в целом, а не только обвиняемого. Из этого вытекает, что, если защитнику понятно обвинение, он сможет осуществить надлежащую защиту обвиняемого и, следовательно, участие перевод­чика во всех следственных действиях не обязательно. В деле «X. против Австрии» обвиняемый, который не го­ворил по-немецки, а лишь по-французски и по-итальянс­ки, утверждал, что австрийский суд нарушил статью 14, отказав в предоставлении ему в полном объеме перевода судебной документации. Европейская комиссия отмети­ла, что часть документации была изложена на немецком языке, который понимал адвокат обвиняемого, а многие другие документы были составлены на французском язы­ке и, таким образом, могли быть прочитаны самим обви­няемым. Обвиняемому была предоставлена помощь пе­реводчика в тот момент, когда его уведомляли о выдвинутых против него обвинениях, а затем был предо­ставлен текст обвинительного заключения, переведенный на французский язык. Поэтому Комиссия не установила •• нарушений.149

1(8 См.: ВВС РСФСР, 1980, № 1, С. 10. 149 Комментарий Российского законодательства. М., 1997, С. 22.

Глава III             125

б) Участие педагога

В допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обви­няемого), не достигшего 16-летнего возраста, может уча­ствовать педагог. Участие педагога возможно и при доп­росе несовершеннолетнего старше 16 лет, если он признан умственно отсталым (часть 1 статьи 397 УПК РСФСР).150

Необходимость участия в допросе указанных лиц опре­деляется по усмотрению следователя или прокурора. Пе­дагог может участвовать в допросах также по ходатай­ству защитника (часть 1 статьи 397 УПК РСФСР).

Участие педагога в допросе несовершеннолетнего по­дозреваемого (обвиняемого), не достигшего 16 лет, обус­ловлено необходимостью использовать в связи со сложно­стью такого допроса данные педагогики и психологии при его подготовке, проведении и фиксации показаний, а так­же — необходимостью компенсировать слабость умствен­ного развития подозреваемого (обвиняемого).

Отсутствие педагога при допросе несовершеннолетне­го подозреваемого или обвиняемого может в определен­ных случаях влечь признание протокола<«какого допроса недопустимым доказательством.

По делу Тукуева, осужденного Павлодарским областным судом, Пленум Верховного Суда СССР отменил все состоявшиеся решения в связи с непринятием всех предусмотренных законом мер для все­стороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Одним из оснований к отмене состоявшихся по делу решений явилось отсутствие при допросе Тукуева педагога.

В этой части Пленум Верховного Суда указал следующее.

Некоторые допросы четырнадцатилетнего Тукуева производи­лись без участия педагога, причем*ртдельные вопросы ему задава­лись в явно недопустимой форме. Не исключено, что это могло от­рицательно сказаться на всесторонности, полноте и объективности исследования обстоятельств дела и в значительной мере объясняет противоречия в показаниях Тукуева.151

6. Нарушения установленного законом порядка фиксирования хода и результатов проведения допросов подозреваемых и обвиняемых

О каждом допросе подозреваемого и обвиняемого доз-наватель или следователь составляет протокол (часть 2 статьи 123, часть 1 статьи 151 УПК РСФСР, часть 1 ста­тьи 204 проекта УПК).

150 По проекту нового УПК в указанных случаях участие педагога обязательно (часть 1 статьи 488).

151 См.: ВВС СССР, 1982, № 3, С. 158,

126          Часть вторая

К составлению протокола допроса уголовно-процсо.у альный закон предъявляет ряд требований, нарушение ко торых влечет признание соответствующего протокола не­допустимым доказательством, а именно:

а) По прочтении протокола, составленного после про веденного допроса, обвиняемый (подозреваемый) должен своей подписью удостоверить правильность записи его показаний. Если протокол написан на нескольких страни­цах, обвиняемый (подозреваемый) подписывает каждую страницу отдельно (части 4 и 5 статьи 151 УПК РСФСР,. часть 6 статьи 204 проекта нового УПК);

По делу Гурьянова и Боголея, рассмотренному Саратовским обла­стным судом, в связи с нарушением указанного требования был при­знан недопустимым протокол показаний подозреваемого Гурьянова.152

б) Все дополнения и поправки в протоколе должны быть удостоверены подписью обвиняемого (подозреваемого) и следователя (часть 5 статьи 151 УПК РСФСР).

По делу Кузнецова, Михайлова и Писарева, рассмотренному Рос-? товским областным судом, в связи с указанным нарушением были исключены из разбирательства протоколы допросов Михайлова.153

в) В судебной практике возникал вопрос о допустимос­ти протокола допроса подозреваемого или обвиняемого в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый отказыва­лись подписать протокол и он заверялся подписью лица, производившего допрос, и, иногда, другими лицами, удос­товеряющими факт отказа подозреваемого (обвиняемого) подписать протокол.

Представляется, что такой протокол следует признать недопустимым. Статья 142 УПК РСФСР допускает возмож­ность заверения протокола допроса подозреваемого и обви­няемого, но только в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый не может подписать протокол в силу физических недостатков. Кроме того, для этих случаев предусмотрена особая процедура: следователь должен пригласить постороннее лицо, которое с согласия допрошенного лица удостоверяет своей подписью правильность записи его по­казаний. Этот протокол подписывает и следователь, произ­водивший допрос (часть 4 статьи 142 УПК РСФСР).

По делу братьев Студеникиных и Костенко судья исключил про­токол показаний Костенко, поскольку законность данного протоко-' ла оспаривалась самим Костенко при его допросе и он в этой связи отказался от своей подписи после составления данного протокола.

152 См.: Друзин. Указ., соч., С. 32.

153 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-32/98 г.

Глава III             127

Кассационная палата Верховного Суда РФ признала правиль­ным указанное решение судьи.154

г) Если допрос обвиняемого (подозреваемого) прово­дится с участием переводчика, то протокол допроса дол­жен включать указание на разъяснение переводчику его обязанностей и предупреждение об ответственности за заведомо неправильный перевод, что удостоверяется под­писью переводчика. В протоколе также отмечается разъяс­нение обвиняемому (подозреваемому) его права на отвод переводчика и поступившие в связи с этим заявления об­виняемого (подозреваемого). Переводчик подписывает каж­дую страницу протокола и протокол в целом (части 6 и 7 статьи 151 УПК РСФСР, часть 7 статьи 208 проекта УПК).

По делу Янг Пиня и Яо Джайфенга, рассмотренному Челябинс­ким областным судом, были установлены следующие нарушения статьи 151 УПК РСФСР: переводчик 3. не была предупреждена следователем об уголовной ответственности за заведомо неправиль­ный перевод; обвиняемым не разъяснено их право заявить отвод переводчику; в протоколах допросов Янг Пиня и Яо Джайфенга в качестве обвиняемых переводчиком не подписана каждая страница протоколов допроса. При таких обстоятельствах суд возвратил уго­ловное дело для производства дополнительного расследования.155

7. Недозволенные приемы и методы ведения допросов подозреваемых и обвиняемых

а) Запрещение применения физического

и психического насилия

Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, дру­гому жестокому или унижающему человеческое достоин­ство обращению (часть 2 статьи 21 Конституции РФ, ста­тья 5 Всеобщей декларации прав человека, статья 7 Международного пакта о гражданских и политических правах, часть 5 статьи 11 проекта нового УПК РФ). Зап­рещается домогаться показаний подозреваемого, обвиняе­мого путем насилия, угроз и иных незаконных мер (часть 3 статьи 20 УПК РСФСР).156

154 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-136/98.

135 См.: ВВС РФ, 1997, № 11, С. 13.

156 См.: Устав уголовного судопроизводства 1864 года также запре­щал применение каких бы то ни было мер вымогательства показаний обвиняемого (статьи 404, 406, 479, 680, 685).

О недопустимости мер принуждения писали известные русские про­цессуалисты, такие как: И.Я. Фойницкий (см.: указ. соч. т. 2 С. 269);

и,В. Духовской (см.: его. Русский уголовный процесс, М., 1897, С. 129);

'_-VL. Викторский (см.: Русский уголовный процесс. М., 1911, С. 209);

ч.о. Познышев (см.: его, Элементарный учебник русского уголовного процесса, М., 1913, С. 187).

128          Часть вторая

Принуждение подозреваемого, обвиняемого к даче по­казаний с применением насилия, издевательств или пы­ток, а также путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действий со стороны следователя или лица, производящего дознание, влечет уголовную ответствен­ность (статья 302 УК РФ).

Последствием применения недозволенных мер при доп­росе подозреваемого, обвиняемого должно являться бе­зусловное признание протоколов их допросов недопусти­мыми доказательствами.

При рассмотрении дел в кассационном порядке заявле­ния обвиняемых о применении к ним недозволенных мер являлись основанием к отмене состоявшихся судебных решений.157

Запрет применения к обвиняемому физического наси­лия с целью получения признательных показаний не вы­зывает затруднения в интерпретации. Несколько сложнее обстоит дело с пониманием психического принуждения, а потому представляет несомненный интерес толкование» этого вида принуждения Комитетом по правам человека и Комиссией по правам человека.

Комиссия рассмотрела дело никарагуанского солдата, содержав­шегося под стражей по обвинению в шпионаже, который утверж­дал, что заявление о признании вины, которое было им сделано в течение 30-дневного содержания под стражей, было дано под давле­нием и поэтому является недействительным. Правительство Ника­рагуа утверждало, что обвиняемый не подвергался никакому фак­тическому давлению, за исключением давления, обусловленного содержанием под стра ксй :' расследованием; обвиняемый якобы самостоятельно решил сделать заявление и поэтому не может' ут­верждать, что оно было получено под давлением. Комиссия поста­новила, что признание, которое было получено во время содержа­ния под стражей, представляет собой нарушение пункта 3g статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах158 и является недействительным. Комитет отмечает, что продолжи­тельное одиночное заключение содержащегося под стражей обвиня­емого может приравниваться к актам, запрещенным статьей 7 Пак­та189 и, следовательно, признательные показания обвиняемого, которые он дал во время такого содержания, должны рассматри­ваться как полученные под давлением.160

157 См.: Например, дело Мирзолина<Сборник постановлений Плену­ма и определений коллегии ВС СССР по уголовным делам. 1959-1971, М., 1973, С. 349-352); дело Рагаускаса (ВВС РФ, 1998, № 1, С. 11-13).

158 Согласно пункту 3g статьи 14 Пакта каждый обвиняемый имеет право не быть принуждаемым к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным.

159 Статья 7 Пакта гласит: «Никто не должен подвергаться пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижающим его достоинство обра­щению или наказанию».

160 Комментарий Российского законодательства. М., 1997, 35—36.

Глава III

129

С.П. Пашин справедливо обращает внимание на то, что «в России содержание подозреваемых и обвиняемых в не­человеческих условиях следственных изоляторов входит в технологию признания».161

Оценка С.А. Пашина относительно условий содержа­ния в следственных изоляторах подтверждается Комисси­ей по правам человека при Президенте РФ, которая при­шла к следующим выводам: «Не улучшается положение с соблюдением прав человека в местах лишения свободы и предварительного заключения в особенности. Условия со­держания арестованных и заключенных в некоторых уч­реждениях таковы, что могут квалифицироваться в соот­ветствии с международной Конвенцией ООН № 39/46 от 10 декабря 1984 года как жестокое и унижающие челове­ческое достоинство».162

Сложившееся положение с содержанием подозревае­мых и обвиняемых в следственных изоляторах, безуслов­но, известно органам прокуратуры.163        ^

Именно поэтому Генеральный прокурор Российской Федерации в своем приказе от 18 июня 1997 года № 31 потребовал «не допускать использования задержания и ареста как средства получение от подозреваемого или об­виняемого признания вины в совершении преступления».

б) Этические критерии допустимости применения некоторых тактических приемов при допросе подозреваемых и обвиняемых

Говоря о недопустимых мерах воздействия на подозре­ваемого (обвиняемого), нельзя ограничиваться лишь пра­вовыми запретами относительно применения насилия. Важ­ное значение для определения допустимости того или иного тактического приема имеют нравственные (этические) критерии.164

И в этой связи следует отметить недопустимость таких приемов, которые: основаны на обмане; связаны с шанта-

161 Пашин С.А. Указ. соч., С. 344.

162 Доклад Комиссии по правам человека при Президенте РФ «О соблюдении прав человека и гражданина в РФ за 1993», М., 1994, С. 5.

163 В № 4 журнала «Законность» за 1994 год (стр. 34), например, Щелковский городской прокурор М. Селезнев констатирует, что «задер­жание используется работниками органов дознания... для получения недостающих доказательств».

164 О выделении нравственного (этического) критерия как самостоя­тельного критерия допустимости доказательств мы говорили выше в п. 4 «Нормы нравственности и правила проверки допустимости доказа­тельств» §2 главы I части первой настоящей работы.

5. Зас. N° 36

130

Часть вторая

жом; понуждают подозреваемого (обвиняемого) к амораль­ным поступкам; используют низменные побуждения (чув­ства корысти, мести, ревности, национальной вражды и др.); эксплуатируют невежество, предрассудки, суеверие;

основаны на использовании религиозных чувств; направ­лены на разжигание конфликта между несколькими обви­няемыми (подозреваемыми).

Профессор Н.А. Селиванов приводит такие примеры недопустимых тактических приемов, связанных с обма­ном и имитацией действий, рассчитанных на то, чтобы запугать обвиняемого.

Обман.

Обман это прежде всего — утверждение о факте, которого в действительности не было и нет. Например, следователь ложно го­ворит обвиняемому, что его соучастник признал вину, или заявля­ет, что эксперт дал категорическое заключение об оставлении обви­няемым следа на месте происшествия, тогда как вывод эксперта облечен в форму предположительного суждения.

Формой обмана является заведомо неверная юридическая оцен- _ ка содеянного. На практике отмечались две ситуации. В одной из\ них следователь, зная, что преступление умышленное, предъявля­ет обвинение в неосторожном преступлении, расслабляет таким об­разом обвиняемого, получает от него признание вины, а на следую­щий день предъявляет обвинение в умышленном преступлении. В другом случае следователь предъявляет обвинение в заведомо более тяжком преступлении, чтобы затем «поторговаться» с обвиняемым, принудить к признанию вины обещанием смягчить юридическую квалификацию, применить статью (часть статьи) уголовного кодек­са, предусматривающую более мягкое наказание. Иногда обман при­нимает форму различного рода фальсификаций и имитаций. На­пример, следователь, оглашая показания другого обвиняемого или свидетеля, заведомо искажает смысл, добавляя или опуская какие-либо слова, фразы, либо кладет на стол перед обвиняемым прото­кол допроса, предварительно закрыв какую-то часть, например в слове «не похищал» частицу «не».

Приведем взятые из практики примеры фальсификации.

Обвиняемый в убийстве своей жены, находясь под арестом, про­явил повышенный интерес к возможности выявления изображения убийцы путем исследования глаз жертвы. Узнав об этом, следова­тель сфотографировал глаз человека, изготовил его крупномасш­табный снимок, вмонтировал в изображение глаза портрет обвиняе­мого и репродукцию монтажа предъявил обвиняемому на очередном допросе, в результате чего получил от него признанрге вины.

В другом случае следователь напечатал на пишущей машинке от имени несуществующего эксперта «заключение» с категоричес­ким выводом о том, что след пальца на месте происшествия остав­лен обвиняемым, изобразил «подпись эксперта» и предъявил обви- • i-лемому, в результате чего тот сознался в преступлении. След пальца хотя и изымался с места происшествия, однако оказапся непригод­ным для идентификации.

Находившийся под арестом обвиняемый направил жене впос­ледствии перехваченную и прочитанную оперативными работника- .

Глава III             131

ми записку, в которой написал, что ему, видимо, лучше сознаться, и просил жену при согласии на это пометить передачу «крести­ком». Поступившая передача оказалась без «крестика», который не преминули поставить работники милиции. Результатом было при­знание вины арестованным.

Опасность подобных «мероприятий» обусловлена тем, что при этом не учитывается очень высокая степень вероятности самоогово­ра лица, которое при наличии некоторых улик считает лучшим исходом признание несуществующей вины ради смягчения неиз­бежного, на его взгляд, наказания.

Имитация действий, рассчитанных на то, чтобы запугать

обвиняемого.

Так, во время допроса коллега следователя в соседнем кабинете бил ремнем по кожаному дивану, создавая иллюзию избиения дру­гого, якобы не сознающегося допрашиваемого.

Другой следователь во время допроса обвиняемого достал из сейфа ветеринарный шприц, флакон с водой и передал их коллеге, заве­рив, что после введения этого препарата обвиняемый, якобы нахо­дившийся в другом кабинете, начнет давать правдивые показания.165»

В последнее время особый^интерес проявляется к воп­росу о возможности применения в ходе допроса полигра­фа (детектора лжи) — прибора, который, как предполага­ется, позволяет обнаружить ложность показания.166

Сторонники применения полиграфа (ь частности про­фессор В. Комиссаров) отмечают, что: во-первых, с помо­щью полиграфа в более чем 90 случаях из 100 получали положительный для расследования эффект и, во-вторых, использование полиграфа никаким правовым актом не зап­рещено.167

Относительно первого аргумента трудно возразить, по­скольку «положительность» для расследования эффекта вещь весьма неопределенная, да и плохо согласуемая с таким понятием как «законность» (особенно если иметь в виду, что в свое время положительным для расследования эффектом являлись пытки).

Кажется бесспорным и второй аргумент, т.к. действи­тельно не имеется ни одного правового акта, содержащего непосредственный запрет на использование полиграфа.

160 Селиванов Н.А. Критерии допустимости применения тактичес­ких приемов при расследовании / Законность, 1994, № 4, С. 24—25.

166 Полиграф (детектор лжи) — прибор, который непрерывно изме­ряет изменения кровяного давления, частоты пульса, влажность кожи и др. При внутреннем напряжении, например при ответах на неприят­ные вопросы или ложном показании, эти переменные достигают значе­ний, которые существенно отличаются от нормальных. После оценки Результатов измерений делаются выводы о степени истинности показа­ний (См.: Криминалистический словарь. М., 1993, С. 30).

lui См.: Комиссаоов В. Использование полиграфа / Законность, 1995, № 11 С. 44—45.

5*

132          Часть вторая

Однако сторонникам использования полиграфа не следует забывать о части 2 принципа № 21 «Свода принципов за­щиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключе­нию в какой бы то ни было форме», согласно которому ни одно задержанное лицо не должно подвергаться во время допроса «таким методам дознания, которые нарушают его способность принимать решения или выносить суждения».

Говоря о возможности использования полиграфа, не­вольно вспоминаешь замечания профессора A.M. Ларина о том, что «в последние годы участились попытки компен­сировать низкий профессионализм следователей и работ­ников милиции внедрением в практику расследования при­емов, связанных с использованием иррационального. Предлагаются допросы под гипнозом, применение «детек­тора лжи» (полиграфа), привлечение к расследованию эк­страсенсов, астрологов, гадалок, лозоходцев, использова­ние в качестве экспертов собак («одорология») и т.п... Подобные ухищрения не только отвлекают силы и сред­ства, достойные лучшего применения, но и приводят к следственным и судебным ошибкам. Настала пора устано­вить в уголовно-процессуальном законе запрет приемов, ориентированных на использование иррационального, под­сознательного, лишенного надежного естественно-научно­го обоснования. В законодательстве Германии и Польши такие запреты есть».168