§4. Допрос свидетеля и потерпевшего

I. Потерпевший

Потерпевшим как субъектом уголовного процесса яв­ляется лицо, в отношении которого дознавателем, следо­вателем прокурором или судьей вынесено постановление (а судом — определение) о признании его потерпевшим.

Лицо признается потерпевшим при наличии оснований полагать, что ему непосредственно преступлением причи­нен моральный, физический или имущественный вред (часть 1 статьи 53 УПК РСФСР, части 1 и 3 статьи 49 проекта нового УПК).'69

168 Ларин A.M. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав лич­ности в проекте УПК — 1997 / Российская юстиция, 1997, № 9, С. 9—10.

169 По проекту нового УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР, потерпев-' шим может быть признано не только физическое , но и юридическое лицо, которому преступлением причинен моральный или материаль­ный вред (часть 11 статьи 49).

Глава III             133

Потерпевший обязан давать правдивые показания: со­общить все известное ему по делу и отвечать на постав­ленные вопросы (часть 1 статьи 75 УПК РСФСР, часть 7 статьи 49 проекта УПК).

Важное практическое значение имеет правильное ре­шение вопроса о том, каково процессуальное положе­ние лиц, принимающих участие по делам о преступле­ниях, связанных с убийством. В судебной практике по делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть гражданина, близкие родственники погибших в одних случаях признаются потерпевшими, в других —• представителями потерпевших. Нет единой точки зре­ния по этому вопросу и в теории. Одни процессуалис­ты, к числу которых относится и В.М. Савицкий, счи­тают, что «близкие родственники сами не являются потерпевшими, потому что преступление не было на­правлено против них непосредственно; вред, причинен-ный им смертью потерпевшего, — это косвенный, по-< бочный результат побочного посягательства».170 Другие процессуалисты (и их большинство) считают, что близ­кие родственники потерпевшего, погибшего в результа­те преступления, сами являются потерпевшими, а не его представителями.171

Как нам представляется, следует согласиться с мне­нием В.М. Савицкого, который отмечает, что для рас­сматриваемого случая законодатель сконструировал спе­циальную норму, содержащуюся в части 4 статьи 53 УПК РСФСР (части 10 статьи 49 проекта УПК), которая гла­сит: «По делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего, предусмот­ренные настоящей статьей, осуществляют близкие род­ственники». Близкие родственники, согласно указанной норме, не признаются потерпевшими, им передаются права потерпевшего. Правами же, предусмотренными статьей 53 УПК РСФСР в силу этой же статьи и статьи 52 УПК РСФСР, могут пользоваться только потерпев­ший либо его представитель. Третьего не дано. Поэтому

170 Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М., 1971, С. 310—311. Такую же точку зрения отстаивает и Я.О. Мотовиловкер см. «Правоведение» 1969, № 3 С. 125—126.

171 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса, т. 1, С. 258; Чельцотз М.А. Советсткий уголовный процесс, 1962, С. 260; Стре-мовский В.А. Участники предварительного следствия в советском уго­ловном процессе Ростов-н/Д, 1966, С. 206.

134          Часть вторая

близкий родственник погибшего участвует в деле имен­но как представитель потерпевшего, и никем иным он быть не может.

Специальный характер части 4 статьи 53 УПК РСФСР заключается в том, что в отличие от обычного представи­теля потерпевшего, представитель погибшего потерпевшего наделяется всеми правами, предусмотренными статьей 53 УПК РСФСР, т.е. правом давать показания.172

Что же касается представителя потерпевшего по дру­гим делам, то уголовно-процессуальный закон не предус-. матривает его обязанности давать показания.

Является ли это пробелом в законе либо объясняется это другими причинами, но так или иначе при допросе лица по делам о преступлениях, последствием которого явилась смерть его близкого родственника, это обстоя­тельство иметь в виду, на наш взгляд, необходимо.

Для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физи- ^ ческому или психическому состоянию лишенными возмож--ности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в деле привлекаются их законные представители (статья 53 УПК РСФСР, часть 2 статьи 52 проекта нового УПК).

Законными представителями являются родители, усы­новители, опекуны, попечители потерпевшего, представи­тели учреждений и организаций, на попечении которых находится потерпевший (пункт 9 статьи 34 УПК РСФСР).

Законом не исключается возможность допроса закон­ных представителей потерпевшего b качестве свидетелей (часть 3 статьи 72 УПК РСФСР).

Не может быть допрошено в качестве потер­певшего лицо, которому преступными действиями дру­гого лица причинен вред, но которое само являлось участником или укрывателем соответствующих дей-

"   1 74

ствии.'

Потерпевший вправе отказаться от дачи показаний про­тив себя и своих близких родственников (часть! статьи 51 Конституции РФ). Подробнее об этом смотри ниже, в подпункте «Свидетель».

172 См.: Савицкий В.М. Указ. соч., С. 310-316.

173 Научно-практической комментарий к УПК РСФСР, С. 154-155.

Глава III

-у

135

2. Свидетель

а) Общие положения

В качестве свидетеля может быть допрошено любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоя­тельства, подлежащие установлению по конкретному делу (часть 1 статьи 72 УПК РСФСР, часть 1 статьи 55 проек­та нового УПК РФ).

Свидетель обязан дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу и ответить на поставленные вопросы (часть 1 статьи 73 УПК РСФСР, часть 5 статьи 55 проекта нового УПК).

Свидетель имеет право не свидетельствовать против себя самого (часть 1 статьи 51 Конституции, часть 4 ста­тьи 55 проекта УПК).

б) Лица, которые не могут допрашиваться в качестве свидетеля:

В качестве свидетеля не могут допрашиваться лица, которые в силу своих физических или психических не­достатков не способны правильно воспринимать об­стоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания (пункт 2 части 2 статьи 72 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта УПК).

По делу братьев Мартыновых, рассмотренному в Саратовском областном суде, были исключены из разбирательства дела показа­ния свидетеля, который был признан душевнобольным и неспособ­ным давать правильные показания об обстоятельствах дела.

В соответствии с законом (пункт 3 статьи 79 УПК РСФСР) способность лица правильно воспринимать об­стоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания устанавливается только с помощью экспертизы. Однако в судебной практике встречаются слу­чаи, когда отсутствие такой способности признавалось и без проведения экспертизы.

Так по делу К., рассмотренному Саратовским областным судом, по указанному основанию были исключены несколько протоколов показаний свидетелей, в связи со следующими обстоятельствами.

При рассмотрении дела было установлено, что свидетели (прото­колы допросов которых впоследствии были исключены) распивали спиртные напитки с подсудимым и потерпевшим. К моменту совер­шения преступления они находились в тяжелой степени опьяне­ния. Об обстоятельствах известного им преступления они были доп­рошены в этот же день в период, к которому они не могли быть чтезвыми. Об этом они подтвердили и в судебном заседании. Поэто-^У суд признал, что в силу пункта 2 части 2 статьи 72 УПК РСФСР Данные лица не могли быть допрошены в качестве свидетелей в

136                                          Часть вторая

связи с их физическим состоянием, и признал недопустимыми для исследования в судебном заседании их показания, данные в ходе

предварительного расследования.174

В качестве свидетеля не могут допрашиваться лица, которые в силу своего малолетнего возраста не спо­собны правильно воспринимать обстоятельства, име­ющие значение для дела, и давать о них, правильные показания (пункт 2 части 2 статьи 72 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта УПК).

Закон не устанавливает возраста, по достижении кото­рого лицо может допрашиваться в качестве свидетеля. Способность правильно воспринимать события и дать о нем правильные показания устанавливается только с по­мощью экспертизы (пункт 3 статьи 79 УПК РСФСР).

В качестве свидетеля не могут допрашиваться лица фактически подозреваемые в совершении преступле­ния, а также признанные подозреваемыми или обвиня­емыми по делу.175

В качестве свидетеля не могут допрашиваться су­дья, народный и присяжный заседатель —- об обстоя­тельствах уголовного дела, которые им стали известны в связи с участием в производстве по уголовному делу, а также в ходе обсуждения в совещательной комнате воп­росов, возникших при вынесении судебного решения (ста­тья 302, часть 2 статьи 452 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта нового УПК).

Сложным остается вопрос о возможности допроса в качестве свидетеля следователей и оперативных работни­ков, по обстоятельствам, связанным с проверкой заявле­ний обвиняемых (подсудимых) о применении к ним неза­конных методов следствия.

Судебная практика стабильно стоит на позиции допус­тимости допроса в качестве свидетелей следователей и оперативных работников.

Такую же позицию занимают и авторы Научно-практи­ческого комментария к УПК РСФСР 1998 года.176

Следует отметить, что и наша дореволюционная судеб­ная практика шла по такому же пути. Если возникала необ­ходимость в объяснениях следователя или сотрудников по­лиции по обстоятельствам проведенных ими следственных

171 См.: Друзин Е.В. Указ. соч., С. 23.

175 Подробнее об этом см. в Глазе 3, §2, п. 2 «Недопустимость допро­са в качестве свидетеля лица, фактически подозреваемого в совершении преступления».

' '6 См.: Научно-практический комментарий к УПК РСФСР, С. 148—149.

Глава III

137

действий, то они допрашивались в качестве свидетелей. Так было, например, по делу Пузанова (1868 г., № 166), по делу Кларка (1869 г., № 983), по делу Мерзлинского (1870 г., № 326), по делу Ракитянского (1874г., № 668), по делу Калишиной (1874 г., № 326) и ряду других дел.177

Но еще тогда профессор Н.Н. Розин отмечал, что эта практика идет «по юридически и по судебно-политически ложному и опасному пути».178

Прежде всего хотелось бы отметить, что показания ука­занных лиц используются не для установления обстоя­тельств, подлежащих доказыванию по делу, а для «удер­жания» признательных показаний обвиняемого, в тех случаях, когда других доказательств явно не достаточно либо их попросту- нет.

Но главное, в '• свете рассматриваемого вопроса, заклю­чается в другом.

Необходимость такого допроса следователя или опера­тивного работника возникает после заявления обвиняемого о применении к нему со стороны указанных лиц незаконных методов ведения следствия, т.е. после получения заявления о совершении конкретными лицами должностного преступ­ления. При таком положении следователь или оперативный работник превращается уже в обвиняемого со всеми отсюда вытекающими последствиями: необходимость возбуждения уголовного дела; допрос его следователем, принявшим воз­никшее дело к своему производству; распространение на обвиняемого следователя или оперативного работника поло­жений статьи 51 Конституции РФ и т.д. и т.п. Можно про­должать и дальше, но и того, что указано, достаточно для того, чтобы признать недопустимость допроса в качестве свидетеля следователя и оперативного работника по обстоя­тельствам, связанным с проверкой заявления обвиняемого о применении к нему незаконных методов следствия.179

в) Лица, которые вправе отказаться от дачи свидетельских показаний

Вправе не свидетельствовать против обвиняемого его супруг и близкие родственники: (часть 1 статьи 51 Кон­ституции РФ, часть 4 статьи 55 проекта нового УПК РФ).

177 См.: Фойницгсий И.Я. Указ. соч. С. 275, Фельдштейн Г.С. Указ. соч., С. 281.

178 Розин Н.Н. Указ. соч., С. 404.

179 Более подробно об этом см. в части третьей Главы 3 п. 3 «Поря­док проверки заявлений участвующих в уголовном процессе лиц о при­менении к ним в ходе предварительного следствия незаконных мер».

138

Часть вторая

В судебной практике различно толкуется содержащее­ся в части 1 статьи 51 Конституции понятие «близкие

родственники».

Так, в Московском областном суде (по одному из дел) была осво­бождена от дачи свидетельских показаний дочь жены обвиняемого, хотя она не была им удочерена. Принимая такое решение судья Н.В. Григорьева учитывала конкретные фактические обстоятель­ства дела, в частности, длительное проживание дочери в одной се­мье с обвиняемым с раннего детства и отношение с ним в семье как с отцом.180

Аналогичное решение было принято по делу Дарчук в Саратовс­ком областном суде. По этому делу судья Е.В. Друзин исключил из разбирательства как недопустимое доказательство протокол допро­са свидетеля Еранасяна, которому на предварительном следствии не было разъяснено содержание статьи 51 Конституции РФ. При этом принималось во внимание, что Дарчук и Еранасян длительное время проживали вместе, имели общего ребенка, между ними был заключен церковный брак, препятствием к регистрации брака в органах ЗАГСа служила неизвестность местонахождения бывшего супруга Дарчук, фактически давно не существовавший брак с кото­рым формально не удавалось расторгнуть.181

В Ростовском областном суде (по делу братьев Власовых и Кова­лева) при аналогичном положении, когда свидетелю — женщине, находившейся в фактических брачных отношениях с Власовым А., не разъяснялось положение статьи 51 Конституции, ходатайство защиты об исключении протокола допроса этой женщины в каче­стве свидетеля удовлетворено не было.182

В самой Конституции (в части 1 статьи 51) указано, что круг близких родственников определяется федераль­ным законом. Если под «федеральным законом», упомяну­том в Конституции, иметь в виду Уголовно-процессуаль-ный закон, то в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 34 УПК РСФСР «близкими родственниками» являются:

родители, дети, усыновители, усыновленные, родные бра­тья и сестры, дед, бабка, внуки, а также супруг.

На этом основании делается вывод о том, что только супругам, состоящим в юридическом браке (также как только усыновленным детям), предоставляется привиле­гия, предусмотренная статьей 51 Конституции РФ.

Иллюстрацией становления судебной практики по рассмат­риваемому вопросу служит уже упомянутое дело Дарчук.

По этому делу (где были исключены, в связи с наруше­нием статьи 51 Конституции, показания свидетеля Ерана-

180 См.: Научно-практическое пособие для судей «Рассмотрение дел судом присяжных». Варшава, 1997, С. 100-101.

181 См.: Немытина М.В. Российский суд присяжных. М., 1995, С. 103.

182 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-148/96.

Глава III             139

сяна, между которым и Дарчук был заключен церковный брак) был вынесен оправдательный приговор.

На данный приговор принесен кассационный протест, в котором указывалось на ошибочное исключение из дела протокола допроса свидетеля Еранасяна.

Кассационная палата Верховного Суда РФ согласилась с протестом и отменила приговор.

Решение Кассационной палаты было опротестовано в Президиум ВС РФ, который принял окончательное реше­ние по делу, указав следующее.

В силу статьи 51 Конституции Российской Федерации сожитель не освобождается от обязанности давать сви­детельские показания, так как не является ни супругом, ни близким родственником. Венчание в церкви, наличие совместных детей и ведение общего хозяйства по смыс­лу пункта 9 части 1 статьи 34 УПК РСФСР не порожда­ет супружеских отношений и не освобождает от обязан­ностей свидетеля. В соответствии со статьей 17 КоБС РСФСР права и обязанности супругов, в том числе и в уголовном процессе, порождает брак, заключенный в го­сударственных органах записи актов гражданского со­стояния. Президиум Верховного Суда РФ не согласился с расширительным толкованием понятия супругов в уго­ловном процессе.183

После принятия такого решения Президиумом ВС РФ можно было бы поставить точку в дискуссии относитель­но толкования такого понятия как «близкие родственни­ки», если бы ни одно «но».

Как уже указывалось выше, чисто формальное приме­нение закона не всегда отвечало бы истинным целям правосудия и именно поэтому в уголовном процессе допу­стимо и необходимо применение норм нравственности.

Имея в виду именно такие случаи, А.Ф. Кони писал. «Само процессуальное право признает законность втор­жения в область своего применения требований нравствен­ности и старается, в тех случаях, где эти требования можно осуществить прямыми предписаниями, дать им необходи­мое выражение. Так, например, оно признает, что ради целей земного правосудия нельзя ослаблять или нарушать священные узы, связывающие людей между собою и с верховным судьею их поступков. Поэтому в силу статьи

183 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 4 квартал 1995, М., 1996, С. 21.

140          Часть вторая

705 Устава уголовного судопроизводства, супруг подсуди­мого, родственники по прямой линии, восходящей и нис­ходящей, родные его братья и сестры могут устранить себя от дачи показаний по делу о нем. Закон щадит те чувства,' которые, даже при сознании свидетелем виновности под­судимого или наличности изобличающих его фактов, зас­тавляли бы нередко сердце дающего показание обливать­ся слезами и кровью или искать облегчения своего тяжкого положения во лжи. В человеческом взгляде закона на та­инственный голос крови или супружеской привязанности заключается даже как бы признание допустимости лжи, которая, в известных случаях, более близка к внутренней правде жизни, чем объективная и холодная истина».184

Может именно поэтому профессор П.А. Лупинская, упо­миная указанное выше постановление Президиума Верхов­ного Суда РФ по делу Дарчук, тем не менее в Научно-практическом пособии для судей указывает, что «суд может при подтверждении длительных фактических брачных от­ношений освободить одного из супругов от дачи свидетель­ских показаний в силу статьи 51 Конституции РФ».185 Она же, П-А. Лупинская, признала правильным и упомянутое выше решение судьи Н.В. Григорьевой, предоставившей право, предусмотренное статьей 51 Конституции, дочери жены подсудимого, которая не была им удочерена.186

В судебной практике применения положений статьи 51 Конституции РФ встретился еще один важный вопрос, который, в отличие от предыдущего, был разрешен без особых проблем.

По делу Слончикова и Черникова (рассмотренному в Московском областном суде) было признано, что близ­кий родственник подсудимого освобождается от дачи свидетельских показаний против другого подсудимого, 'если его показание, в котором он изобличает этого подсудимого, может неблагоприятно повлиять на ре­шение вопроса, касающегося близкого родственника этого свидетеля.

По данному делу была освобождена от дачи свидетельского по­казания по поводу участия подсудимого Слончакова в совершении убийства жена другого подсудимого по этому делу — Черникова.

184 Кони А.Ф. Указ. соч. т. 4, С. 52.

180 См.. Научно-практическое пособие для судей «Рассмотрение дел-судом присяжных», С. 101. Эту же мысль П.А. Лупинская подтвержда­ет и в «Комментарии российского законодательства», М.. 1997, С. 152.

186 См.: Российская юстиция, 1994, № 11, С. 3.

Глава III             141

При этом судья (Н.В. Григорьева) учитывала, что если будет дока­зана вина Слончикова в убийстве, то тем самым получит основание и обвинение Черникова в укрывательстве этого убийства.

Данное решение было поддержано и Кассационной палатой Вер­ховного Суда РФ.187

Любопытно, что и в дореволюционной российской су­дебной практике этот вопрос разрешался также. В реше­ниях Кассационного департамента Сената № 639 и № 1453 за 1871 год, а также № 640 за 1873 год указывалось, что «свидетель, отказывавшийся от свидетельствования на основании статьи 705 (статья 705 УМс аналогична по со­держанию части 1 статьи 51 Конституции РФ, — В.З.), не может быть допрашиваем по обстоятельствам, относящим­ся до других лиц, преданных суду по тому же делу».188

Для современной судебной практики представляет ин­терес и решение Кассационного департамента № 66 за 1877 год, согласно которому свидетели пользовались пра­вом устраниться от свидетельствования «не только в том случае, когда дело рассматривается в отношении обвиняе­мых, с которыми они состоят в указанных статьей 705 отношениях, но тогда, когда обвиняемые эти уклонились от суда и дело рассматривается только в отношении дру­гих участников преступления».189

Близкие родственники обвиняемого освобождаются от дачи свидетельских показаний только против об­виняемого, а не вообще.

Поэтому в тех случаях, когда в их показаниях не име­ется сведений обвинительного характера, протоколы этих показаний (даже несмотря на неразъяснение свидетелям — близким родственникам обвиняемого положений ста­тьи 51 Конституции РФ) признаются допустимыми.

Такое решение, принималось, например, по делу Миха­лева в Московском областном суде.190

Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний защитник обвиняемого — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника (пункт 1 части 2 статьи 72 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта нового УПК РФ).

187 См.: Российская юстиция, 1994, № 6, С. 9, а также — ВВС РФ, 1994, № 5, С. 8-10.

188 См.: Шрамченко М.П. и Ширков В.П. Устав уголовного судопро­изводства. СП., 1911, С. 668. 18S См.: Там же. 190 См.: Российская юстиция, 1994, № 8, С. 4.

142          Часть вторая

По делу Магомедова, в нарушение указанного положения зако­на, в качестве свидетеля судом был допрошен защитник обвиняемо­го, который сообщил суду данные, ставшие ему известными при беседе с подзащитным. Суд эти показания привел в приговоре в качестве доказательства вины подсудимого. Данное нарушение кас­сационная инстанция признала существенным и на этом основании отменила приговор.191

Представляет интерес обоснование, которое дал ука­занному положению закона А.Ф. Кони.

Так, он писал: «Проникнут нравственным элементом закон и в том случае, когда воспрещает спрашивать о со­знании подсудимого своему бывшему защитнику, хотя бы первому из них уже и не могла грозить уголовная кара. Между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозно надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и ис­кренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою виновность или объяснить свое падение и свой, скрываемый от других, позор такими под­робностями личной жизни и семейного быта, по отноше­нию к которым слепая фемида должна быть и глухою».192

Еще в 1894'году по делу Попова и Иванова обсуждался вопрос о допустимости допроса защитника при его добро­вольном согласии на это.19"

Представляется, что если обвиняемый (подсудимый) хо­датайствует об этом (например, в связи с разрешением воп­роса о допустимости доказательств) его защитник может быть допрошен по обстоятельствам дела, которые стали ему изве­стны в связи с выполнением обязанностей защитника.

Безусловно защитник обвиняемого может быть допро­шен в качестве свидетеля по иным (кроме указанных в пункте 1 части 2 статьи 72 УПК РСФСР) обстоятельствам.

Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний адвокат, представитель профессионального союза и другой общественной организации — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя (пункт 3 части 2 статьи 72 УПК РСФСР, часть 3 статьи 55 проекта нового УПК РФ).

Предоставление свидетельского иммунитета указанным лицам также диктуется соображениями о доверительном

191 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 4 квартал 1993 г., М„ 1994, С. 18.

192 Кони А.Ф. Указ. соч., т. 4, С. 53—54.

193 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч., т. 2, С. 251.

Глава III

143

характере взаимоотношений между представителем и пред­ставляемым.

Участие в деле законных представителей потерпевше­го, подозреваемого, обвиняемого не исключает возможно­сти допроса этих лиц в качестве свидетелей (часть 3 ста­тьи 72 УПК РСФСР).

Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний священнослужитель — об обстоятельствах, известных ему-из исповеди (пункт 11 статьи 5 УПК РСФСР, часть 3 ста­тьи 55 проекта нового УПК РФ).

Согласно части 2 статьи 13 Закона РСФСР от 25 ок­тября 1990 года «О свободе вероисповедания» тайна испо­веди охраняется законом, священнослужитель не может допрашиваться или давать объяснения кому бы то ни было-^ по обстоятельствам, которые стали известными из испо­веди гражданина.194

Обратимся еще раз к А.Ф.Кони. «Священнослужитель, — отмечал А.Ф.Кони, — отпустивший ему (исповедую­щемуся, — В.З.) грехи не может уже являться обличите­лем перед судом земным. Здесь возможность раскрытия преступного дела и установления вины приносится в жер­тву необходимости сохранить высокое и просветляющие значение исповеди. И закон тысячу раз прав, не допуская искажения таинства покаяния обращением его во времен-

"                                                                        10е;

ное и случайное орудие исследования преступления».'"э

Мы не имеем современной судебной практики приме­нения положений о праве священнослужителей не свиде­тельствовать в уголовном процессе, поэтому обратимся к нашей дореволюционной практике.

В решении № 2 за 1894 год Кассационный департамент Сената указывал, что «выраженное в пункте 2 статьи 704 (Устава уголов-.ного судопроизводства, — В.З.) положение о недопущении к свиде­тельству священника в отношении к признанию, сделанному ему на исповеди, не должно быть ограничиваемо признанием, данным кающимся во время самого совершения этого таинства, но касается и признания, полученного священником от кающегося вслед за со­вершением исповеди, покуда не прервалось вызванное исповедью непосредственное нравственное общение между духовным отцом и

исповедывающимся».196

В том же решении Кассационный департамент также признал, что «запрещение показывать об открытом священнику на исповеди относится не только к исповеди обвиняемого или подсудимого, но и

'ч'1 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Со­вета РСФСР. 1990, № 21, С. 240.

195 Кони А.Ф. Указ. соч. т. 4, С. 53.

196 См.: Шрамчено М.П., Ширков Р.П. Указ. соч., С. 667.

144          Часть вторая

к исповеди всякого другого лица, имеющего право или обязанного давать на суде показания против подсудимого по данному делу, так как противоположный сему вывод находился бы в прямом противо­речии с каноническим взглядом на тайну исповеди, безразличную к положению исповедывающегося».197

Представляется, что и в случае ходатайства обвиняе­мого (подсудимого) о допросе священнослужителя по об­стоятельствам, ставшими известными ему из исповеди, священнослужитель должен отказаться от свидетельство-вания.

При этом следует учитывать, что помимо уголовно-про-цессуального закона, предоставляющего священнослужи­телю право отказаться от дачи свидетельских показаний по обстоятельствам, ставшим известными ему на испове­ди гражданина, священнослужитель руководствуется и каноническим правом, которое запрещает ему предавать огласке сведения, ставшие известными ему на исповеди.

Вместе с тем, изложенные выше положения н& означа­ют, что священнослужитель вообще не может быть вызван на допрос. Составители Справочного пособия «Вопросы расследования преступлений» рекомендуют следователям при допросе священнослужителей начать с вопроса при­мерно такой формулировки «Известно ли вам что-нибудь по данному обстоятельству (указать, по какому конкрет­но) из какого-либо источника, кроме как из исповеди?»' При положительном ответе допрос продолжается в поряд­ке, установленном для допроса свидетеля, потерпевшего и пр., при отрицательном — этот ответ священнослужи­теля фиксируются в протоколе и допрос прекращается. Такая формулировка вопроса представляется правильной потому, что не ставит в необходимость допрашиваемое лицо признавать, что о данном обстоятельстве ему, дей­ствительно известно, причем известно из исповеди граж­данина. Фиксация в протоколе допроса отрицательного ответа необходима для того, чтобы из материалов дела было видно, что этот источник доказательств использован следователем.198

Представляется, что данная рекомендация вполне мо­жет учитываться при решении вопроса о допустимости протоколов допросов священнослужителей в качестве сви­детелей.

197 См.: Шрамчено М.П., Ширков Р.П. Указ. соч., С. 667.

198 Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие /Под редакцией А.Я. Кочанова. М., 1996, С. 330.

Глава III

145

Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний депутат Совета Федерации и депутат Государствен­ной Думы — об обстоятельствах, ставших ему известны­ми в связи с выполнением им депутатских обязанностей (статья 19 Закона РФ от 8 мая 1994 года «О статусе депу­тата Совета Федерации и статусе депутата Государствен­ной Думы Федерального Собрания Российской Федера­ции»).199

По вопросу допроса депутата об обстоятельствах, став­ших ему известными в связи с выполнением депутатских обязанностей, следует отметить, что такой допрос, на наш взгляд, возможен в случаях, когда сам обвиняемый (под­судимый) ходатайствуют об этом.

Следует также иметь в виду, что, как установил Кон­ституционный Суд Российской Федерации, нельзя допус­кать расширительного толкования указанного выше права депутата Федерального Собрания отказаться от дачи сви­детельских показаний. Это право не распространяется на показания об обстоятельствах, не связанных с осуществ­лением депутатской деятельности и в то же время необхо­димых в интересах правосудия.200

Вправе отказаться от свидетельских показаний Упол­номоченный по правам человека в Российской Федера­ции — об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением его обязанностей (часть 2 статьи 24 Федерального конституционного закона от 26 февраля 1997 года «Об уполномоченном по правам человека в Российс­кой Федерации»).

Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний лица, пользующиеся дипломатической неприкосновен­ностью (часть 2 статьи 33 УПК РСФСР, часть 2 статьи 3

проекта нового УПК РФ).

Перечень лиц, которые пользуются на территории Рос­сийской Федерации дипломатической неприкосновенностью установлен «Положением о дипломатических и консульс­ких представительствах иностранных государств на терри­тории Союза Советских Социалистических Республик».201

Допрос указанных лиц производится лишь по их просьбе или с их согласия.

199 Собрание законодательства РФ, 1994, № 2, статья 74.

200 См.: Постановление КС РФ от 20 февраля 1996 г. (СЗ РФ, 1996,

№ 9 статья 828).

201 Ведомости Верховного Совета СССР, 1966, № 22, статья 387.

146          Часть вторая

В юридической литературе высказываются мнения о том, что вправе отказаться от дачи свидетельских показа­ний лица, обязанные в силу своего положения сохра­нять профессиональную или государственную тайну202 Однако в уголовно-процессуальном законодательстве это положение не закреплено.

Нам не представилось возможным найти пример разре­шения этого вопроса в современной российской судебной практике. Прежняя же судебная практика такие вопросы разрешала.

Так, в своем решении № 27 за 1883 год Сенат указывал, что «свидетель обязан отвечать на вопросы о действиях его по службе, как скоро действия эти имеют значение для разъяснения дела».203

Особое внимание обращал Сенат и на случаи, когда оглашение профессиональной тайны влечет уголовную ответственность. В этих случаях, разъяснял Сенат, «такое оглашение перестает быть нака­зуемо, если оно сделано по требованию и с разрешения суда в инте­ресах правосудия; но если суд столкнется с важным интересом внеш­ней безопасности государства и подобным интересом, то он может отказать в своем разрешении».204

В настоящее время в аналогичных случаях, как нам представляется, следует руководствоваться Положением о Федеральной государственной службе (утвержденным Указом Президента Российской Федерации № 2267 от 22 декабря 1993 года), согласно пункту 11 которого «госу­дарственный служащий имеет право давать показания или делать заявления в отношении информации, содержащей государственную, служебную или иную охраняемую зако­ном Российской Федерации тайну, только в связи с воз­бужденным уголовным делом и в иных предусмотренных законом случаях, письменно предупредив об этом руково­дителя государственного органа. При этом лица, получив­шие в указанном порядке информацию, содержащую госу­дарственную, служебную или иную охраняемую законом Российской Федерации тайну, несут ответственность за ее сохранность».

Особый порядок предусмотрен и для допроса жур­налистов по обстоятельствам, связанным с редакционной тайной.

202 См., например, Пашин С.А. Указ. соч., С. 348-349; Конев В., Громов Н., Николайченко В. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе / Российская юстиция, 1997, № 9, С. 50; Кипнис Н.М. Законо­дательное регулирование свидетельского иммунитета / Российская юс­тиция, 1994, № 3, С. 48.

203 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч., т. 2, С. 251.

204 См.: там же, С. 251—252.

Глава III

147

Согласно статьи 41 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» от 27 декабря 1991 года, «редакция не вправе разглашать в распространяемых со­общениях и материалах сведения, предоставленные граж­данином с условием сохранения их в тайне. Редакция обя­зана сохранять в тайне источник информации и не вправе называть лицо, предоставившее сведения с условием не­разглашения его имени, за исключением случаев, когда соответствующее требование поступило от суда в связи с находящимся в его производстве делом». Соответственно и журналист обязан «сохранять конфиденциальность ин­формации и (или) ее источника» (пункт 4 статьи 49 на­званного закона).205

По мнению составителей Справочного пособия «Воп­росы расследования преступлений» журналист может быть вызван для допроса в качестве свидетеля и если в ходе допроса журналиста выяснится, что он располагает сведе­ниями о преступлении полученными только от конфиден­циального источника, а сам не являлся его участником, потерпевшим или свидетелем, следователь не вправе тре­бовать назвать этот источник, а лишь указывает на это обстоятельство в протоколе допроса. Само содержание показаний журналиста и в этом случае может являться доказательством, соответствующим статье 74 УПК РСФСР, так как в дальнейшем суд вправе потребовать от журна­листа (редакции) назвать лицо — источник сведений».206

Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний лица, дело в отношении которых прекращено, а так­же оправданные или осужденные, когда они допраши­ваются по выделенному делу соучастника.

В практике возникают сложности в разрешении вопро­са о возможности и порядке допроса следующих катего­рий лиц:

— лица, дело в отношении которого прекращено, в слу­чаях, когда по'этому же делу продолжается расследова­ние в отношении других лиц;

— лица, дело в отношении которого выделено, в случа­ях, когда по этому же делу продолжается расследование в отношении других лиц;

205 См.; Ведомости РФ, 1992, № 7, статья 300.

206 См.: Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие,

• С. 344.

148

Часть вторая

— лица, осужденного или оправданного по выделенно­му делу, когда по этому же делу ведется расследование в ^отношении других соучастников преступления.

Верховный Суд РФ по делу Бочарова и Галкина признал, что допрос осужденного по выделенному делу соучастника производит­ся по правилам допроса свидетеля (статья 158 УПК РСФСР), но об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний он не пре­дупреждается.207

Такое мнение Верховный Суд обосновывает следующи­ми аргументами:

«Согласно статей 72 и 73 УПК РСФСР, свидетель обя­зан дать правдивые показания об известных ему обстоя­тельствах, подлежащих установлению по делу. Сообщае­мые им сведения касаются других лиц и обстоятельств, непосредственно не связанных с его (свидетеля) личнос­тью. Таким образом, процессуальное положение свидете­ля, как правило, не оказывает на его отношение к делу и не отражается на других факторах, влияющих на досто­верность показаний.

В связи с этим органы предварительного следствия и суд вправе требовать от свидетеля правдивых показаний, применять принудительные меры, предусмотренные ста­тьями 181 и 182 УПК РСФСР, за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.

Иное процессуальное положение у лица, ранее осуж­денного, когда оно допрашивается по делу соучастника преступления, выделенному в отдельное производство в связи с болезнью или побегом последнего. Хотя такое лицо и допрашивается судом по правилам допроса свидетеля, однако таковым, исходя их положений статей 72 и 73 УПК, не является. Сообщаемые им сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению, определенным образом затра­гивают его личные интересы.

Сам по себе факт решения вопроса об уголовной от­ветственности осужденного не во всех случаях устраняет его заинтересованность в исходе дела в отношении соуча­стника преступления, которое по указанным выше осно­ваниям рассматривается самостоятельно.

207 См.: ВВС РСФСР, 1979, № 4, С. 8-9. Любопытно, что дореволю­ционная судебная практика занимала такую же позицию. Именно так разрешились дело Максименковых (1874 год, № 442), дело Малейкина (1875 год, № 100), дело Галушки (1878 год, № 39). (см.: Фойницкий И.Я. Указ. соч. т. 2 С. 274).

Глава III             149

Согласно статьи 46 УПК обвиняемым является не только лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, но и лицо, предан­ное суду, именуемое подсудимым, а также лицо, в отно­шении которого вынесен обвинительный приговор, имену­емое осужденным».208

Аналогичные решения принимались и в дореволюцион­ной практике. Так, профессор, сенатор И.Я. Фойницкий, ссылаясь на конкретное решение Сената (по делу Юдина, за 1867 год) указывал, что лица, в отношении которых дело прекращено, по делу соучастников допрашиваются в качестве свидетелей, но без присяги (т.е. без предупреж­дения об уголовной ответственности, — В.З.). «Кроме того, — отмечал И.Я. Фойницкий, — их следует предупреж­дать о праве не отвечать на вопросы, уличающие их самих в каком-либо преступлении».209

3. Нарушения установленного законом порядка допроса свидетелей и потерпевших

а) Разъяснение свидетелю (потерпевшему) его прав, обязанностей и предупреждение об ответственности

Перед допросом следователь должен удостовериться в личности свидетеля (потерпевшего), разъяснить ему его процессуальные права, обязанности и предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показа­ний и за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (потерпевшего) (статья 58, часть 2 статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 206 проекта нового УПК РФ).

О разъяснении, права отказаться от дачи показа­ний (положений статьи 51 Конституции РФ).

Свидетелям (потерпевшим) следователь обязан разъяс­нить, что они вправе отказаться от дачи показаний, улича­ющих в совершении преступлений их самих или близких родственников, о чем он должен сделать соответствую­щую отметку в протоколе.

Если при дознании или предварительном следствии сви­детелю (потерпевшему), являющемуся супругом или близ­ким родственником обвиняемого, не было разъяснено ука­занное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением

208 Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие, С. 221.

209 Фойницкий И.Я. Указ. соч., С. 274.

150

Часть вторая

закона и эти показания не. могут являться доказательства­ми виновности обвиняемого (подозреваемого).210

По делу Козлова и Шаталова, рассмотренному Ростовским обла­стным судом, именно по такому основанию были исключены прото­колы показаний свидетеля Шаталовой — жены обвиняемого, кото­рой не разъяснялось положение статьи 51 Конституции РФ. При этом судом также было указано, что «близкий родственник подсу­димого не может быть допрошен без выяснения его желания давать либо не давать показания против обвиняемого».211

О предупреждении об ответственности. Свидетеля (потерпевшего) следователь обязан предуп­редить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, о чем он должен сделать соответствующую отметку в протоколе.

Протоколы допросов, в которых отсутствуют отметки о предупреждении свидетеля (потерпевшего) об уголов­ной ответственности по статьям 181, 182 УК РСФСР (ста­тьи 307, 308 УК РФ), признаются недопустимыми доказа­тельствами и исключаются из разбирательства дела.

По такому основанию, например, был исключен протокол доп­роса свидетеля С. по делу Гурьянова и Боголея, рассмотренному в Саратовском областном суде.212

Свидетель (потерпевший), являющийся близким род­ственником обвиняемого, в случаях, когда он не восполь­зовался правом отказаться от дачи показаний и решил давать показания, предупреждается об уголовной ответ­ственности за дачу заведомо ложных показаний, об ответ­ственности за отказ или уклонение от дачи показаний эти лица не предупреждаются (часть 2 статья 206 проекта нового УПК РФ).

Представляется недопустимым разъяснение свидетелю (потерпевшему) права не свидетельствовать против близ­кого родственника с одновременным предупреждением об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний.

В первые годы применения положения Конституции относительно права не свидетельствовать против близких родственников соответствующих свидетелей не предупреж­дали и за дачу заведомо ложных показаний. При этом име­лось в виду законодательство дореволюционного суда (ста-

210 п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 года, № 8 (Сборник постановлений, С. 535).

211 См.: Российская юстиция, 1995, № 2, С. 6, а также Архив Ростов­ского областного суда, дело № 2-242/94.

212 См..: Друзин Е.В. Указ. соч., С. 32 33

Глава III             151

тья 705 Устава уголовного судопроизводства)213 и законо­дательство первых лет советской власти (статья 69 Поло­жения о военных полковых судах).2'4

Однако в последнее время практика, при которой близ­кие родственники обвиняемых предупреждаются об ответ­ственности за дачу заведомо ложных показаний, признана соответствующей закону и единственно верной.215

Свидетелям (потерпевшим), не достигшим шестнадца­тилетнего возраста, следователь разъясняет необходимость правдиво рассказать все известное им по делу, но они не предупреждаются об ответственности за отказ или укло­нение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных пока­заний (часть 3 статьи 158 УПК РСФСР, часть 2 статьи 207 проекта УПК РФ).

б) Участие в допросе свидетеля (потерпевшего)

переводчика, педагога, законного представителя, близких родственников

Участие переводчика.

Об участии в допросе свидетеля и потерпевшего пере­водчика смотри главу 3, §3, пункт 5 «Недопустимость про­токолов допросов подозреваемых и обвиняемых, связан­ная с нарушением закона об обязательности участия в деле переводчика».

Участие педагога, законного представителя и близ­ких родственников.

При допросе свидетелей в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и при допросе свидете­лей в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет вызы­вается педагог. В случае необходимости вызываются так­же законные представители несовершеннолетнего или его близкие родственники (часть 1 статьи 159 УПК РСФСР, часть 1 статьи 207 проекта нового УПК РФ).216

213 См., например, Друзин В.Е. Вопросы применения положений ста­тьи 51 Конституции Российской Федерации в уголовном судопроизвод­стве / Вестник Саратовской государственной академии права. Выпуск № 3, Саратов, 1996, С. 102-103.

214 См., например: Панкратов В. О свидетельском иммунитете за­конных представителей / Российская юстиция, 1993, № 7, С. 25.

215 См.: Шурыгин А.П. Защита в судопроизводстве с участием кол­легии присяжных заседателей / Российская юстиция, 1997, № 9, С. 5.

216 Относительно присутствия при допросе несовершеннолетнего сви­детеля или потерпевшего их законных представителей в проекте УПК указано, что они вправе присутствовать. Возможность же присутствия при допросе несовершеннолетних свидетелей (потерпевших) их близких родственников проект УПК не предусматривает,

152

Часть вторая

В связи с нарушением требования закона об обязательном учас-.тии педагога в допросе свидетелей, не достигших 14 лет, исключа­лись протоколы их допросов по делу Баркалова (Московский облас­тной суд);217 по делу Гавриленко (Саратовский областной суд);218 по 'делу Кочергина и др. (Ростовский областной суд).219

При разрешении вопроса о соблюдении требований ча­сти 1 статьи 159 УПК РСФСР особое внимание следует обращать на то обстоятельство, что участие педагога при допросе несовершеннолетнего свидетеля является обяза­тельным только в случае, когда свидетель имеет возраст до 14 лет.

Определением Октябрьского районного народного суда г.Са­ратова дело по обвинению Тябликова, Бурченкова, Сучкова и Фор-бун было возвращено на дополнительное расследование. Одним из оснований направления дела на доследование, по мнению суда, явился тот факт, что несовершеннолетние свидетели Зотов, Пу-довченко, Трофимов и Гуськов были допрошены без участия пе­дагога.

Президиум Саратовского областного суда, проверив материалы дела по протесту прокурора области, не усмотрел оснований для направления дела на доследование и отменил определение Октябрь­ского районного народного суда и кассационное определение судеб­ной коллегии по уголовным делам областного суда в отношении Тябликова, Бурченкова, Сучкова и Форбун, дело направил на новое судебное рассмотрение, указав, в интересующей нас части, следую­щее.

Необоснованным является требование суда и о допросе несовер­шеннолетних свидетелей Зотова, Пудовченко и Гуськова с участием •педагога. Указанные свидетели имеют возраст от 16 до 17 лет. Со­гласно же требованиям ст. 159 УПК РСФСР только при допросе , свидетелей в возрасте от 14 лет предусмотрено обязательное учас­тие педагога, а при допросе лиц в возрасте от 14 до 16 лет педагог вызывается по усмотрению следователя. Участие же педагога при .допросе свидетелей в возрасте от 16 лет и выше законом не предус­мотрено.220

4. Нарушение установленного законом порядка фиксирования результатов допроса свидетелей и потерпевших

По окончании допроса протокол предъявляется свиде­телю (потерпевшему) для прочтения или по просьбе сви­детеля (потерпевшего) прочитывается ему следователем. .Свидетель (потерпевший) имеет право требовать дополне­ния протокола и внесения в него поправок. Эти дополне­ния и поправки подлежат обязательному занесению в про-

217 Архив Московского областного суда, дело № 2-69-2/94.

218 См.: Российская юстиция, 1994, .№ 8, С. 4.

219 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-314/94.

220 См.: ВВС РСФСР, 1965, № 4, С. 15.

Глава III             153

токол. По прочтении протокола свидетель (потерпевший) удостоверяет, что показания записаны правильно, о чем отмечается в протоколе перед подписью свидетеля (по­терпевшего). Если протокол написан на нескольких стра­ницах, свидетель (потерпевший) подписывает каждую стра­ницу отдельно.

В случаях, когда допрос производился с участием пере­водчика, протокол допроса должен включать указание на разъяснение переводчику его обязанностей и предупреж-•дение об ответственности за заведомо неправильный пе­ревод, что удостоверяется подписью переводчика.

Переводчик подписывает каждую страницу протокола и протокол в целом. Свидетель (потерпевший) своей под­писью в конце протокола подтверждает, что сделанный ему в устной форме перевод протокола соответствует дан­ным им показаниям. Если протокол допроса был переве­ден на другой язык в письменном виде, то перевод в це­лом и каждая его страница в отдельности должны быть подписаны переводчиком и свидетелем (потерпевшим) (ча­сти 2 и 3 статьи 160, статья 161 УПК РСФСР, части 5, 6, 7, статьи 204 проекта нового УПК РФ).

Нарушения порядка фиксирования хода и результатов допросов свидетелей и потерпевших, влекущие признание протоколов этих допросов недопустимыми доказательства­ми, аналогичны нарушениям порядка фиксирования хода и результатов допросов подозреваемого и обвиняемого (см.:

пункт 6 §3 главы 3 части второй).

Что же касается примера признания недопустимым до­казательством протокола допроса свидетеля, оформленно­го с нарушением требований закона, то можно указать на дело Колупаева.

По данному делу, рассмотренному судом присяжных Московс­кого областного суда, был исключен протокол допроса свидетеля К., поскольку этот протокол (каждая его страница) не был подпи­сан свидетелем и ЛИцоМд_производящим допрос. 'а1

5. Недозволенные приемы и методы ведения допросов свидетелей и потерпевших

О видах этих приемов и методов, а также влиянии их применения на допустимость доказательств смотри часть вторую, главу 3, §3, п. 7 настоящей работы.

221 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-173-51/95.

154

Часть вторая