§7. Выемка и обыск

1. Общие положения

а) Основания для производства:

— выемки

В случае необходимости изъятия определенных пред­метов и документов, имеющих значение для дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, сле­дователь производит выемку (часть 1 статьи 167 УПК РСФСР, статья 195 проекта нового УПК РФ).

— обыска

Следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, пред­меты и ценности, добытые преступным путем, а так­же другие предметы или документы, могущие иметь. значение для дела, производит обыск для их отыска-ния и изъятия.

263 Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального законо­дательства и возможности их преодоления в судебной практике. / Ком­ментарий российского законодательства. М., 1997, С. 150.

264 Пашин С.А. Указ. соч., С. 342.

Глава III             167

Обыск может производиться и для обнаружения ра­зыскиваемых лиц, а также трупов (части 1 и 2 статьи 168 УПК РСФСР, статья 194 проекта нового УПК РФ).

б) Лица присутствующие при выемке и обыске

Понятые

При производстве выемки или обыска обязательно присутствие понятых ( часть 1 статьи 169 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не за­интересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК РСФСР, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).

По делу Лещенко, рассмотренному в Саратовском областном суде, были исключены из разбирательства дела в суде присяжных, как недопустимые доказательства, протоколы выемки одежды потер­певшей и подсудимого в связи с допущенными нарушениями требо­ваний закона об обязательном присутствии при выемки понятых.

Как было установлено в судебном заседании, при допросе поня­той Ларьковой — она при производстве выемки вещей у потерпев­шей и подсудимого не участвовала. Каким образом оказалась ее подпись в протоколе она пояснить не смогла.

Законный представитель потерпевшей и подсудимый подтвер­дили отсутствие понятой Ларьковой при производстве выемки их одежды.

Таким образом было установлено, что выемка одежды потерпев­шей и подсудимого производилась в присутствии лишь одного поня­того, т.е. — с нарушением требований Уголовно-процессуального закона.

По делу Граненко, Белоусова, Рюмина и Михалко, рассмотрен­ному Ростовским областным судом, нарушение требования статьи 135 УПК РСФСР заключалось в том, что в качестве понятого при обнаружении и изъятии у него оружия участвовал сам обвиняемый Михалко.265

По делу Гиоева Верховный Суд РСФСР признал нарушением требований статьи 135 УПК проведение обыска, в ходе которого один понятой присутствовал при обыске в одной комнате, а второй — в другой комнате.266

Лица, у которых производится обыск или выемка. При обыске и выемки должно быть обеспечено при­сутствие лица, у которого производится обыск или выемка, либо совершеннолетних членов его семьи.

В случае невозможности их присутствия пригла­шаются представители жилищно-эксплуатационной организации или местной администрации.

265 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2 85/98.

266 См.: Сборник постановлений и определений ... 1981—1988 г.г., С. 38—384.

168          Часть вторая

Дело Гиоева. Гиоев признан виновным в умышленном причине­нии побоев Гогичаеву и хранении боевых припасов.

В связи с допущенным при производстве обыска нарушением закона заместитель Председателя Верховного Суда РСФСР в проте­сте предложил отменить приговор и кассационное определение и прекратить дело в части осуждения Гиоева по ч. 1 ст. 218 УК РСФСР ввиду недоказанности совершения им этого преступления.

Президиум Верховного Суда РСФСР удовлетворил протест, ука­зав следующее.

Как видно из дела, основанием для признания Гиоева виновным по ч. 1 ст. 218 УК явилось обнаружение у него во время обыска в доме в одном из ящиков шифоньера пяти патронов, о чем было отмечено в протоколе обыска. Помимо этого в обоснование вины Гиоева в хранении боеприпасов суд сослался на показания свидете­лей Джанаевой и Джанаева — понятых, присутствовавших при обыс­ке, а также на показания допрошенных в качестве свидетелей сле­дователя и работников милиции, производивших обыск.

Однако эти доказательства нельзя признать достаточными для признания Гиоева виновным в хранении боеприпасов вследствие того, что они добыты с нарушением порядка, установленного уго-ловно-процессуальным законом.

Гиоев виновным себя в совершении этого преступления не при­знал и заявил, что до проведения обыска в его доме он был задер­жан работниками милиции, при обыске не присутствовал, патронов у него никогда не имелось.

Как видно из дела, производить обыск в доме Гиоева, принадле­жащего ему на праве личной собственности, следователь и сотруд­ники милиции приехали в шесть часов утра и без понятых. Они сообщили Булановой, с которой Гиоев проживал оной семьей, о цели приезда и предложили ей найти понятых. Она привела Джанаеву и вместе с ней, следователем и сотрудниками милиции вошла в дом. Тогда Булановой заявили, что нужен еще один понятой. Она при­гласила сына Джанаевой. После этого у нее спросили, имеется ли в доме оружие и боеприпасы, на что она ответила отрицательно.

Следователь должен был произвести обыск в соответствии с тре­бованиями ст.ст. 169 и 170 УПК в присутствии понятых и лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. Однако как это видно из дела, в одной комнате обыск стали производить следователь и сотрудник милиции в присутствии одно­го понятого Джанаева, а в другой комнате — работник милиции в присутствии понятой Джанаевой и Булановой.

Как пояснил свидетель Джанаев, во время обыска он стоял в углу комнаты. Один из следственных работников, производивших обыск, выдвинув нижний ящик шифоньера, позвал его, и он увидел там несколько патронов, лежавших в беспорядке на белой тряпке сверху обуви. После этого из другой комнаты были приглашены Буланова и понятая Джанаева и составлен протокол. Эти обстоя­тельства подтвердил допрошенный в качестве свидетеля следова­тель Н. Из этих объяснений видно, что обыск был произведен в присутствии одного понятого и в отсутствие члена семьи лица, у которого производят обыск, т.е. с грубым нарушением требований уголовно-процессуального закона. В связи с нарушением опреде­ленного законом порядка производства обыска полученные в ре­зультате этого следственного действия данные нельзя признать до­казательством по делу. Ссылка в приговоре на показания допрошенных в качестве свидетелей понятых, свидетеля и работни-

Глава III             169

ков милиции как на доказательства, подтверждающие виновность Гиоева в хранении боеприпасов, не может быть принята во внима­ние, поскольку из этих показаний усматривается факт нарушения закона при производстве следственных действий.

С учетом этих обстоятельств, объяснений Гиоева и Булановой, отрицавших принадлежность им обнаруженных патронов, следует признать, что собранных доказательств недостаточно для призна­ния Гиоева виновным в хранении боевых припасов.267

Дело Каменева. Каменев обвинявшийся в получении взятки и незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия и бо­еприпасов, был оправдан Московским областным судом.

В кассационном протесте прокурором был поставлен вопрос об отмене приговора в связи с нарушением судом норм УПК и, в част­ности, в связи с тем, что судья необоснованно исключил из разбира­тельства дела протокол обыска в служебном кабинете Каменева (в этом протоколе было указано об обнаружении и изъятии в кабинете Каменева гранаты и двух стреляющих устройств).

Кассационная палата Верховного Суда РФ оправдательный при­говор оставил без изменения, указав относительно протокола обыс­ка следующее:

Правильно исключены судьей из разбирательства дела как дока­зательства протокол обыска в служебном кабинете Каменева, гра­ната Ф-1, два металлических предмета в виде авторучек, признан­ных огнестрельным оружием... так как эти доказательства получены в нарушение закона.

Согласно частям 2, 4 статьи 169 УПК РСФСР, органы расследо­вания обязаны обеспечить присутствие лица, у которого произво­дится обыск, разъяснить ему право делать заявления по поводу про изводства обыска, подлежащие занесению в протокол. Однако органы следствия этого не сделали, хотя имели возможность обеспечить присутствие Каменева при производстве обыска и разъяснить ему его права.268

Выемки или обыски в помещениях, занятых пред­приятиями, учреждениями, организациями, производят­ся в присутствии представителя данного предприя­тия, учреждения, организации (части 2 и 3 статьи 169 УПК РСФСР, часть 9 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

Специалист

В необходимых случаях для участия в производстве выемки или обыска следователь вправе вызвать соот­ветствующего специалиста (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

В качестве специалиста для участия в обыске или вы­емки следователь (на основании части 1 статьи 133-1 УПК РСФСР, части 1 статьи 183 и части 1 статьи 57 проекта УПК) вправе вызвать любое не заинтересованное в исхо-

267 См.: Сборник постановлений и определений по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1981-1988 гг. М„ 1989, С. 383—384.

268 См.: ВВС РФ, 1996, № 8, С. 11.

170          Часть вторая

де дела лицо, обладающее специальными познаниями, не­обходимыми для оказания содействия в обнаружении, зак­реплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств.

Специалист, как это предусмотрено статьей 66-1 УПК РСФСР (статьей 69 проекта УПК), не может принимать участие в производстве по делу:

1) при наличии оснований, предусмотренных статьей 59 УПК РСФСР (статьей 60 проекта УПК);269 предыду­щее участие в деле лица в качестве специалиста не явля­ется основанием для его отвода;

2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от обвиняемого, потерпевшего, граж­данского истца или гражданского ответчика;270

3) если он производил по данному делу ревизию, мате­риалы которой послужили основанием к возбуждению уго­ловного дела;

4) в случае, когда обнаружится его некомпетентность.

Переводчик

При производстве обыска и выемки в необходимых слу­чаях участвует переводчик (часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).27!

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

Лицам, у которых производится выемка, или обыск, понятым, представителям должно быть разъяснено их право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу этих действий, подлежащих занесению в протокол (часть 4 статьи 169 УПК РСФСР).

Понятым, в соответствии с требованием части 4 ста­тьи 135 УПК РСФСР (часть 2 статьи 185 проекта УПК) также разъясняются их права и обязанности, предусмот­ренные частью 3 статьи 135 УПК РСФСР (части 4 и 5 статьи 59 проекта нового УПК РФ).

Специалисту, в соответствии с требованием части 2 статьи 133-1 УПК РСФСР (часть 2 статьи 183 проекта УПК), разъясняются его права и обязанности, предусмот- .

269 Об этих основаниях см. выше, §4 главы № 1 , части 2. 210 А по проекту нового УПК РФ и от дознавателя, следователя, прокурора, судьи, защитников обвиняемого или подозреваемого, а так­же от представителей потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

271 Об участии переводчика см. выше, соответствующие разделы §§ 2 и 3.

Глава III             171

ренные статьей 133-1 УПК PC ФСР (статьей 57 проекта УПК), и он предупреждаегся об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверя­ется подписью специалиста.

Переводчику, в соответствии с требованием части 2 статьи 134 УПК PC Ф^Р (часть 3 статьи 184 проекта УПК), разъясняются его обязанности, предусмотренные статьей 57 УПК РСФСР (статьей 58 проекта упк) и он предуп­реждается об ответственности за заведомо неправильный перевод, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверяется подписью переводчика.

г) Постановления о производстве выемки, и обыска

Выемка производится по мотивированному поста­новлению следователя (часть 3 статьи 167 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК).

Обыск производится по мотивированному постанов­лению следователя и только с санкции прокурора.

Санкционирование обыска производится прокурором или его заместителем (часть 3 статьи 168 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК).

В случаях, не терпящих отлагательства, обыск может быть произведен без санкции прокурора, но с последую­щим сообщением прокурору в суточный срок о проведен­ном обыске, (часть 3 статьи 168 УПК РСФСР, часть 3 статьи 196 проекта УПК)

Производство обыска или выемки без постановления следователя рассматривается судом как нарушение зако­на, влекущее признание полученных в результате таких обысков или выемок доказательств недопустимыми.

На этом основании исключались из разбирательства: протокол обыска и изъятый в ходе его свитер обвиняемого по делу Козлова и Шаталова;272 протокол обыска и изъятые в ходе его предметы по делу Крохина и др.;273 протокол выемки куртки у Густова по делу Кириллова, Охапкина и Густова.274

По делу Крохина и др. также был признан недопустимым дока­зательством еще один протокол обыска, на том основании, что обыск был проведен без санкции прокурора и без его уведомления.

Личный обыск может производиться без вынесения о том отдельного постановления и без санкции прокурора

272 Архив Ростовского областного суда, дело № 2'242/94.

273 там же, дело № 2-2/96.

274 Архив Московского областного суда, дело №2-151-49/95.

172

Часть вторая

при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо находящееся в помещении или ином месте, в кото­ром производится выемка или обыск, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для дела (часть 2 статьи 172 УПК РСФСР, часть 2 статьи 197 проекта УПК).

д) Дополнительные требования по порядку

производства обыска и выемки в особых случаях

Выемка документов, содержащих сведения, яв­ляющиеся государственной тайной, производится только с санкции прокурора или его заместителя и в порядке, согласованном с руководителем соответству­ющего учреждения (часть 2 статьи 167 УПК РСФСР, часть 1 статья 196 проекта УПК).

Выемка и обыск в помещениях, занимаемых дип­ломатическими представительствами, а равно в помещениях в которых проживают члены дипло­матических представительств и. их семьи, могут производиться лишь по просьбе или с согласия дипло­матического представителя.

При производстве выемки и обыска в указанных по­мещениях обязательно присутствие прокурора и пред­ставителя Министерства иностранных дел (статья 173 УПК РСФСР, часть 10 статьи 196 проекта УПК).

Выемка корреспонденции в почтово-телеграфных учреждениях может производиться только по опре­делению или постановлению суда. Выемка производится в присутствии понятых из числа работников почто-во-телеграфного учреждения (части 1 и 2 статьи 174 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23 Конституции РФ, части 2 и 5 статьи 199 проекта УПК).

2. Порядок производства выемки и обыска

1) Приступая к выемке или обыску, следователь обя­зан предъявить постановление об этом (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 5 статьи 196 проекта УПК).

2) После предъявления постановления:

а) при производстве выемки следователь предлагает выдать предметы или документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа в этом производит выемку принуди­тельно;

Глава III             173

б) при производстве обыска следователь предлагает выдать орудия преступления, предметы и ценности, добы­тые преступным путем, а также другие предметы или до­кументы, могущие иметь значение для дела. Р"ли они вы­даны дсброзольнс и нет оснований опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов следователь впра­ве ограничиться изъятием выданной и не производить дальнейших поисков (части 2 и 3 статьи РО УПК РСФ^Р, части 6 и 8 статьи 196 проекта УПК).

3) При производстве обыска и выемки следователь вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добр' вольнс открыть их, при этом следователь должен избегать не вызываемой необходи­мостью повреждения запоров, дверей и других предме тов (часть 4 статьи 170 УПК PC Ф^Р, часть 7 статьи 196 проекта УПК).

4) Следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, в котором производится обыск, а также лицам, приходящим в это помещение или место, покидать его, а также сноситься друг с другом или иными:

лицами до окончания обыска (часть 6 статьи 170 УПК РСФСР, часть 12 статьи 196 проекта УПК).

5) Следаватель обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке ''б-стоятельства интимной жизни лица, занимающего данное, помещение, или других лиц (часть 5 статьи 170 УПК РСФСР, часть 11 статьи 196 проекта УПК).

6) При производстве выемки и обыска следователь должен строго ограничиваться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Пред меты и документы, запрещенные к обращению, подле­жат изъятию независимо от их отношения к делу (часть 1 статьи 171 УПК РСФ^Г, часть 13 статьи 196 проек­та УПК)

7) Все изымаемые предметы и документы предъявля­ются понятым и другим присутствующим лицам и в слу­чае необходимости упаковываются и опечатываются на месте выемки или обыска (часть 2 статьи 171 УПК РСФСР, часть 14 статьи 196 проекта УПК)

8) Производство выемки и обыска в ночное время, кро-. ме случаев, не терпящих отла1ательств, не допускаются (часть 1 статьи ГО УПК РСФСР)

174

Часть вторая

3. Порядок фиксирования хода и результатов производства выемки и обыска

а) Требования, предъявляемые

к составлению протокола выемки и обыска

О производстве выемки и обыска следователь со­ставляет протокол с соблюдением требований ста­тей 141 и 142 УПК РСФСР. 275

Протокол выемки и обыска должен содержать ука­зание на разъяснение присутствующим лицам прав, пре­дусмотренных статьей 169 УПК РСФСР, и. сделанные ими заявления.

В отношении предметов и документов, подлежащих изъятию, должно быть указано, выданы ли они добро­вольно или изъяты принудительно, в каком именно месте и при каких обстоятельствах они обнаружены, Все изымаемые предметы и документы, а равно все описываемое имущество, должны быть перечислены в протоколе или приложенной к нему описи с точным указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и, по возможности, их стоимости.

Если при выемке или обыске имели место попытки уничтожить или спрятать предметы, и документы либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц, протокол должен содержать указание на это и на меры, принятые следователем.

Если, кроме протоколов, составляется особая опись изъятых или передаваемых на особое хранение предме­тов и документов, опись прилагается к протоколу (ста­тья 176 УПК РСФСР, статья 198 проекта УПК).

б) Общие нарушения

Относительно общих нарушений порядка составления протокола см. п. 6 §3 настоящей главы.

в) Нарушения, характерные для составления протокола выемки и обыска

При рассмотрении в Саратовском областном суде уголовного дела в отношении В. было установлено, что прокурором — криминалис­том у В. был изъят джемпер, однако это никак процессуально не было оформлено. Впоследствии был составлен протокол обыска, в котором было указано об обнаружении этого вещественного доказа­тельства в квартире Власова. Экспертом в квартире потерпевшей была изъята, также без процессуального оформления, одежда погибшей.

275 А по проекту УПК — с соблюдением требований статей 176 и 177.

Глава III

175

Данное следственное действие было оформлено значительно позже. Оправдательным приговором эти протоколы были признаны не име­ющими юридической силы. В связи с этим были исключены заклю­чения судебно-биологической, трасологической, почвоведческой, фи­зико-технической, одорологической экспертизы, а также экспертизы наложения частиц, поскольку они были проведены по вещественным доказательствам, добытым с нарушением закона.276

По делу Колупаева, рассмотренному Московским областным су­дом, был исключен как недопустимое доказательство протокол вы­емки документов, поскольку указанный протокол не был подписан следователем и лицом, присутствующим при выемке.277

4. О допустимости «протоколов добровольной выдачи (изъятии)»

В практике изъятие предметов или документов часто оформляется «протоколом добровольной выдачи», «прото­колом изъятия», либо иными протоколами. Проведенный С. Анненковым и В. Пономаревым опрос 150 сотрудников Средневолжского УВДТ и УВД Самарской области пока­зал, что следователи и дознаватели составляют в связи с изъятием предметов или документов самые разнообраз­ные документы. Так, в 60 случаях они фиксировались «про­токолами добровольной выдачи», в 32 случаях — «прото­колами изъятия». Всего же были составлены документы

- а                                        „  07Я

lz наименовании/­Ученые признают такие протоколы и изъятые таким

путем предметы и документы недопустимыми,279 практи­ки же (как отмечает профессор Н.В. Радутная, «по види­мому, из-за привычки к многолетним уступкам органам предварительного следствия») допускают эти протоколы и изъятые предметы и документы; и если встречаются слу­чаи их исключения, то не потому, что закон не предусмат­ривает таких следственных действий как добровольная выдача или изъятие, а по другим основаниям.

Так, по уже упоминавшемуся делу Шаталова и Козло­ва протокол изъятия свитера у Козлова был исключен по­скольку это изъятие было произведено без постановле­ния. По аналогичному основанию был исключен протокол изъятия куртки у Густова, также по уже упоминавшемуся делу Кириллова, Охапкина и Густова.

276 См.'. Друзин. Указ. соч., С. 34.

277 Архив Московского областного суда, дело № 2-173-51/95.

278 См.-. Законность. 1997, № 3, С. 55.

279 См., например, Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказа­тельств при рассмотрении дел судом присяжных, С. 103—104; Радутная Н-В. Коллизии норм у головне-процессу ального законодательства и воз­можности их преодоления в судебной практике, С. 153; Кипнис Н-П. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве, С. 64—65.

176

Часть вторая

5. Недозволенные приемы и методы производства обыска и выемки

Относительно общей характеристики недозволенных приемов и методов ведения следствия см. п. 7 §3 настоя­щей главы.

Что же касается недозволенных приемов непосредствен­но при обысках, то следует отметить следующее.

Нередко органы предварительного следствия, чтобы не обременять себя «излишними» формальностями, произве­денный фактически обыск оформляют протоколами осмотра места происшествия.

По уже упоминавшемуся делу Граненко, Белоусова, Рюмина и Михалко был исключен из разбирательства как недопустимое дока­зательство «протокол осмотра места происшествия» (квартиры жен­щины, у которой проживал Рюмин). В этой квартире никакого пре­ступления не происходило. По сути в этой квартире был произведен обыск (с целью обнаружения и изъятия принадлежавшего обвиняе­мым оружия) Однако постановления о производстве обыска следо­вателем не выносилось санкции прокурора или его уведомления о произведенном обыске также не имелось обыск был произведен без присутствия лица, у которого производился обыск.

По этому же делу произведенная по существу выемка также была оформлена протоколом осмотра места происшествия.

Обвиняемый Михалко добровольно согласился выдать пистолет и пояснил, где он находится. Следователь вместе с Михалко и еще одним лицом (участвовавшим в качество понятого) прошел к месту, указанному обвиняемым Михалко, изъял пистолет и оформил про­изведенное им следственное действие протоколом осмотра места про­исшествия.280

6. О возможности «нейтрализации» нарушений, допущенных при производстве обыска и выемки, путем допроса в качестве свидетелей понятых

По этому вопросу см. п.п. «в» п 4 §3 главы 2 Части первой настоящей работы.