Заключение

В результате изложенного выше можно сделать следующие выводы:

1. Гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное право являются самостоятельными отраслями в ряду процессуальных отраслей права, развиваясь и совершенствуя регулирующее воздействие посредством как специализации, так и унификации процессуально-правовых норм.

Процессуальные отрасли тесно связаны с материальным правом, их существование обусловлено объективной потребностью применения норм материального права–властной правовой деятельности судов. Влиянием норм материального права объяснимы принцип диспозитивности процессуальных отраслей, а также содержание избранных для исследования процессуальных институтов. Испытывая воздействие норм материального права, процессуальное право представляет самостоятельные отрасли права, предметом регулирования которых являются процессуальные отношения, возникающие между судом и участниками гражданского (арбитражного) процесса. Несомненен приоритет норм процессуального права в решении процессуальных вопросов. Только в сочетании материального и процессуального начал возможно эффективное правоприменение.

2. Подведомственность гражданских дел с участием граждан, юридических лиц, организаций, не обладающих правами юридических лиц – в случаях, предусмотренных законом, и публичных образований судам общей юрисдикции и арбитражным судам всеобъемлюща и бесспорна. Неконституционны нормы, ограничивающие или исключающие судебную защиту. По общему правилу, разграничение подведомственности гражданских дел судам общей юрисдикции и арбитражным судам осуществляется путем отнесения к подведомственности судов общей юрисдикции гражданских дел, в которых хотя бы одной из сторон (заявителем) является гражданин. Арбитражным судам подведомственны дела с участием юридических лиц и граждан-предпринимателей в связи с предпринимательской деятельностью таких граждан. Этому правилу известны исключения: суды общей юрисдикции рассматривают гражданские дела с участием юридических лиц, арбитражные суды – с участием физических лиц, не являющихся предпринимателями. Правильное определение подведомственности гражданского дела требует анализа не только собственно процессуальных законов, но и материально-правового акта, регулирующего отношение, по поводу которого возбуждается гражданское дело.

2.1. Действие части 1 ст. 46 Конституции Российской Федерации распространяется на граждан и юридических лиц, выступающих в роли ответчиков и иных заинтересованных лиц, привлекаемых судом к участию в деле.

Следует установить общее правило: судам общей юрисдикции и арбитражным судам подведомственны гражданские дела по жалобам на акты (в том числе нормативные) государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц. Разграничение подведомственности осуществляется в зависимости от того, кто является субъектом права обжалования и каков характер деятельности, затрагиваемой актом (коммерческая или некоммерческая). Исключение из судебной подведомственности составляет обжалование нормативных правовых актов, проверка конституционности которых в соответствии с Конституцией Российской Федерации и Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде Российской Федерации» отнесена к исключительной компетенции Конституционного Суда Российской Федерации.

Судам общей юрисдикции и арбитражным судам в зависимости от субъектного состава сторон и характера спорных материальных правоотношений подведомственны дела об оспаривании любых актов на «бесспорное» взыскание денежных средств либо отобрание имущества, включая судебные приказы, а также постановления любых органов и должностных лиц, в том числе органов, осуществляющих расследование уголовных дел.

2.2. Необходимо включить в ГПК и АПК норму, содержащую указание на подведомственность судам дел, возникающих из корпоративных (внутрифирменных) отношений, основанных на членстве (участии) в корпоративных юридических лицах: между членами (участниками) корпораций, между ними и органами корпорации, между органами корпораций. Разграничение подведомственности предлагается проводить следующим образом: а) по виду субъекта (субъектов), являющегося (являющихся) членом (членами) либо участником (участниками) корпорации, если спор возник между ними либо с их участием; б) по видам корпоративных организаций, если внутри корпорации возник спор между ее органами.

2.3. С принятием АПК 1995 года гражданские дела с участием иностранных организаций, организаций с иностранными инвестициями, иностранных граждан и лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую деятельность, подведомственны арбитражным судам, если иная подведомственность не установлена международным договором с участием Российской Федерации.

К подведомственности арбитражным судам относятся дела с участием в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, граждан, не являющихся предпринимателями.

Необходимо передать споры, возникающие из обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности гражданами, не зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей либо утратившими статус предпринимателей, на рассмотрение арбитражных судов.

2.4. Противоречит общим принципам процессуального права исключение из подведомственности арбитражным судам дел о банкротстве должников по заявлениям граждан, перед которыми должники несут ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, неисполнение либо ненадлежащее исполнение алиментных и иных обязанностей личного характера, а также учредителей (участников) юридического лица-должника в обязательствах, вытекающих из такого участия, и по требованиям кредиторов к должнику после возбуждения в арбитражном суде дела о признании должника банкротом.

2.5. К подведомственности арбитражным судам следует отнести дела особого производства, связанные с предпринимательской деятельностью заявителей:

- по жалобам на нотариальные действия или на отказ в их совершении;

- о восстановлении прав по утраченным ценным бумагам – ордерным и на предъявителя.

2.6. Целесообразно ввести в процессуальные законы правило о подведомственности дел при объективном соединении требований, которые в отдельности относятся к ведению суда общей юрисдикции либо арбитражного суда, тому суду, в котором дело было возбуждено первоначально в соответствии с установленными ГПК и АПК правилами о подведомственности. Обнаружение ошибки судьи в определении подведомственности после возбуждения гражданского дела должно влечь передачу дела судом с согласия заявителя по надлежащей подведомственности.

2.7. Не обязанностью, а правом граждан является соблюдение установленного отдельными законами досудебного порядка урегулирования разногласий.

Необходимое в силу закона или договора хозяйствующих субъектов соблюдение досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с ответчиком не является «условием подведомственности» дела арбитражному суду. Это одно из условий порядка обращения в суд. Следующим шагом законодателя должно стать установление обязанности ответчика рассмотреть претензию, если срок ее предъявления пропущен по уважительной причине. Не является обязательным досудебным урегулированием спора в качестве условия порядка обращения в суд соблюдение правил п. 2 ст. 314, п. 2  ст. 445, п. 2 ст. 452 ГК РФ.

3. Сочетание императивного метода регулирования гражданского и арбитражного процессуального права с принципом диспозитивности этих отраслей выражает их своеобразие. В содержание принципа диспозитивности входят процессуальные права сторон и третьих лиц, включая третьих лиц с побочным участием, реализация которых влечет возникновение, развитие и прекращение гражданского и арбитражного процессуального правоотношения. Исключения из принципа диспозитивности обеспечивают разумное сочетание частного и публичного в гражданском и арбитражном процессе как отражение их соотношения в материальном праве, однако устанавливаться они могут только процессуальными законами либо при наличии особых указаний в ГПК и АПК - в других федеральных законах.

3.1. В силу принципа диспозитивности суд не обладает правом возбуждения дела по своей инициативе. В связи с этим не подлежат применению нормы ГК РФ, устанавливающие, например, возможность применения судом последствий ничтожности сделок по собственной инициативе либо право суда независимо от мнения истца-клиента банка по делу об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение его поручения возложить ответственность на привлеченный к участию в расчетных операциях банк (п. 2 ст. 166, п. 2 ст. 866 ГК РФ).

Противоречат принципу диспозитивности суждения о праве арбитражного суда по собственной инициативе рассмотреть не заявленный ответчиком иск к привлеченному к участию в деле на его стороне третьему лицу.

Применение нормы ст. 39 ГПК целесообразно ограничить лишь в отношении должностных лиц государственных и муниципальных предприятий и учреждений.

3.2. Неоправданно и противоречит ст. 4 ГПК, ст. 4 АПК ограничение круга лиц, по заявлению которых может быть возбуждено дело (ст. 258, 263 ГПК; ст. 28 Семейного кодекса РФ, п. 2 ст. 166, ст. 174 ГК РФ; п. 3 ст. 30 Закона РФ «О приватизации государственных и муниципальных предприятий» от 3 июля 1991 г.; п. 5 ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах»; ст. 6 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» и др.).

Такие ограничения должны касаться лишь так называемых процессуальных истцов (п. 3 ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 42 ГПК, ч. 2 ст. 4, ст. 42 АПК). Круг лиц, имеющих материально-правовой интерес, нельзя заранее определить.

Заявители косвенных исков (акционеры и участники обществ с ограниченной ответственностью, в том числе дочерних; учредители (участники) кредитной организации; кредиторы участников общей долевой или совместной собственности), не являясь истцами в деле либо их представителями, отвечают признаку лиц, названных в п. 1 ч. 1 ст. 4 ГПК, ч. 1 ст. 4 АПК, – они имеют гражданско- или корпоративно-правовой интерес в деле.

3.3. В состав субъектов, обладающих правом на апелляционное и кассационное обжалование, должны быть включены лица, не участвовавшие в деле, если их юридический интерес в исходе дела носит материально-правовой характер, в том числе третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора.

3.4. Общественные отношения, возникающие в исполнительном производстве, являются предметом регулирования комплекса норм административного, гражданского процессуального и арбитражного процессуального права. Представляется целесообразным предоставить полномочия на возбуждение исполнительного производства прокурору, государственным органам, органам местного самоуправления и другим лицам, названным в ч. 1 ст. 42 ГПК и ст. 42 АПК.

3.5. Отказ истца от иска в материально-правовом значении должен подчиняться правилам гражданского закона, допускающего отказ от реализации права лишь при условии, что распорядительным действием управомоченного лица не нарушаются права других лиц в отношении его имущества (ст. 415 ГК РФ). В ГПК следует восстановить правило: суд не принимает отказ от иска, если это противоречит законам и иным нормативным правовым актам и нарушает чьи-либо права и охраняемые законом интересы. Недопустим отказ от иска в гражданском деле, если законом установлен запрет прощения долга, в результате которого могут быть причинены убытки кредиторам истца.

Отказ от иска (прощение долга) в гражданском праве – самостоятельная сделка; на нее не распространяются установленные ГК РФ ограничения и запреты дарения имущества. Добровольное исполнение обязательства, прекращенного отказом от иска, допускает возврат исполненного по требованию лица, выступавшего в нем должником. Отказ истца от иска, предъявленного в его интересах прокурором либо лицами, названными в ст. 42 ГПК, влечет оставление иска без рассмотрения. Допустим отказ от заявлений, поданных в порядке особого производства, и от жалоб на действия государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц по делам, перечисленным в ст. 231 ГПК, однако его последствием может быть только оставление жалобы или заявления без рассмотрения с сохранением права повторного обращения в суд.

3.6. В отличие от отказа от иска мировое соглашение сторон – всегда одновременно процессуально- и материально-правовое действие. В материальном праве это новация, предоставление взамен исполнения отступного, зачет встречного однородного требования, уступка требования против третьего лица или иного права. Мировое соглашение прекращает спор навсегда.

3.7. Участниками мировых соглашений в делах искового производства следует признать наряду с третьими лицами, заявляющими самостоятельные требования на предмет спора, любых лиц, принимающих на себя обязанность должника (обеспечивающих исполнение им обязательства) либо право кредитора, включая третьих лиц с побочным участием.

Особенны последствия мирового соглашения, заключенного по делу о банкротстве в стадии конкурсного производства - прекращение конкурсного производства и неисполнение решения арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. При этом, несмотря на процессуальное оформление, утверждение и немедленное вступление в законную силу, мировое соглашение может быть по заявлениям должника, кредитора или прокурора признано недействительным при наличии как общих оснований для недействительности сделок по гражданскому праву, так и дополнительных условий.

3.8. Недопустимы мировые соглашения в делах, возникающих из административно-правовых (в широком смысле) отношений, а также по делам искового производства, если распорядительные правомочия сторон материально-правовых отношений ограничены либо вовсе отсутствуют по нормам материального права.

3.9. Необходимость проверки, не нарушают ли отказ истца от иска либо мировое соглашение сторон права третьих лиц, диктует недопустимость применения п. 4 и 5  ст. 219 ГПК в ходе подготовки дела к судебному разбирательству.

3.10. Мировое соглашение, отказ от иска, уменьшение размера исковых требований, изменение основания иска, не влекущее изменение сути его предмета, равно как изменение материально-правового требования истца к ответчику при неизменности основания иска возможны в любой инстанции гражданского и арбитражного процесса, однако обязательным условием осуществления правомочий заключить мировое соглашение либо отказаться от иска в кассационной и надзорной инстанциях следует признать отмену судебного решения лишь вследствие его незаконности и необоснованности. Недопустима отмена законного решения лишь потому что стороны (истец) решили (решил) воспользоваться указанным правомочием – они могут сделать это лишь вне процесса.

3.11. На требования об отмене в порядке надзора определений о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска в материально- и процессуально-правовом значении либо мировым соглашением сторон распространяются сроки исковой давности, установленные ст. 181 ГК РФ. Если сторона, возражающая против отмены определения, указывает на пропуск без уважительных причин срока исковой давности, в течение которого сделка может быть признана недействительной, и это утверждение не опровергается противной стороной, а в отношениях с участием юридических лиц - независимо от характера причин пропуска срока исковой давности, сделка не может быть признана недействительной, суду надзорной инстанции следует отказать в требовании другой стороны об отмене определения о прекращении производства по делу.

Представляется возможным последующее одобрение отказа от иска либо мирового соглашения сторонами в деле, если эти действия были совершены их органами или представителями при отсутствии полномочий.

3.12. Договор о передаче спора на разрешение третейского суда не может служить средством отказа от права на судебную защиту и основанием к отказу в принятии иска либо прекращению производства по делу.

4. Общеизвестно, что определение надлежащих сторон и третьих лиц, процессуального соучастия и правопреемства зависит от субъектного состава спорного правоотношения, что является основой легитимации к процессу и должно учитываться как в теории, так и в практике правоприменения.

Взаимосвязь процессуальных институтов с материальным правом не лишает эти институты самостоятельности, что не всегда учитывается в материальном праве.

4.1. Надлежащие стороны по гражданскому делу – это субъекты предположительно существующего материального правоотношения, являющегося предметом иска о присуждении, признании и преобразовании. Предположения о существовании между сторонами материального правоотношения достаточно для вывода о легитимности сторон. Следует внести изменения в содержание ст. 36 ГПК в связи с возможностью замены ненадлежащей стороны в ходе подготовки дела к судебному разбирательству и необходимостью согласия истца на привлечение надлежащего ответчика к участию в деле в качестве второго ответчика. Не соответствует институту юридических лиц по ГК РФ содержание ст. 33 ГПК. Ее следует дополнить указанием на то, что в случаях, предусмотренных законом, сторонами в гражданском деле могут быть организации, не являющиеся юридическими лицами.

Некорректны нормы ГК РФ, определяющие ликвидационную комиссию в качестве обязанного лица, которое не может занять положение надлежащего ответчика (п. 4 ст.64 ГК РФ) либо представителя юридического лица (п. 3 cт. 62 ГК РФ). Орган юридического лица, а не само юридическое лицо является стороной в деле, возникшем из корпоративных правоотношений.

 4.2. В делах, возникающих из гражданских правоотношений с участием публичных образований, сторонами являются публичные образования, а не представляющие их государственные органы и органы местного самоуправления. Не соответствует ГК РФ иммунитет бюджетов публичных образований, установленный ст. 239 Бюджетного кодекса, а также признание судами публичных образований ненадлежащими ответчиками по требованиям, предъявляемым к ним, в связи с непредусмотренностью средств на это в соответствующих бюджетах.

Противоречит нормам ГК РФ практика определения надлежащими сторонами по гражданским делам о предоставлении различных льгот, установленных Российской Федерацией, ее субъектами и муниципальными образованиями, частных коммерческих организаций, непосредственно оказывающих услуги, за пользование которыми публичные образования установили льготы.

Плательщики налогов являются надлежащими истцами в делах о возврате незаконно удержанных «косвенных» налогов. Не являются надлежащими ответчиками в гражданском деле лица, на которых был переведен долг без согласия кредитора, даже если такой перевод осуществлен законом Российской Федерации, являющейся одновременно должником в гражданском правоотношении.

4.3. Не основаны на законе и неверны теоретически мнения о том, что надлежащие истец и ответчик в деле, предмет которого составляет виндикационный иск, могут не состоять в материальном правоотношении. Однако вполне возможны ситуации «с открытым ответчиком» по искам о защите вещных и иных абсолютных прав. Состав сторон по таким делам характерен тем, что любой субъект гражданского права может занять положение надлежащего ответчика в силу абсолютного характера прав истца.

4.4. Совпадение в одном лице кредитора и должника в материальном правоотношении – истца и ответчика в процессе, когда по предусмотренным законом основаниям к одной из сторон переходят права (обязанности) другой стороны и спорное правоотношение прекращается, является основанием прекращения производства по делу.

4.5. Представляется необходимым установить правило о недопустимости отказа в принятии искового заявления третьему лицу по мотивам нецелесообразности, а также наделить третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, правом обжалования определения об отказе в принятии иска по любому основанию. Ответчиками по иску третьего лица являются первоначальные истец и ответчик. Немногочисленные примеры предъявления третьими лицами исков «к одной из сторон» по первоначальному иску, приведенные в процессуальной литературе, не подтверждаются при ближайшем анализе.

4.6. Третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования на предмет спора – это субъекты, которые на момент возбуждения дела в суде, как правило, состоят в правоотношении с одной из сторон, и вступление решения по этому делу в законную силу, а часто - и его исполнение завершают состав юридических фактов, влекущих возникновение новых либо изменение или прекращение существующих прав и обязанностей, составляющих содержание этого «побочного» правоотношения. В иных случаях исполнение судебного решения влечет возникновение такого правоотношения.

Возможно привлечение (допущение) к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, на стадиях апелляции, кассации и надзора независимо от того, участвовали ли они в деле в суде первой инстанции.

Учет интересов лиц, которые могут быть затронуты отказом взыскателя от взыскания либо мировым соглашением между взыскателем и должником, диктует необходимость привлечения (допущения) таких субъектов к участию в исполнительном производстве в качестве третьих лиц.

Положение третьих лиц в гражданском и гражданском процессуальном праве не совпадает. Третье лицо в гражданском праве в случае спора занимает положение истца или ответчика (альтернативного ответчика, соответчика), а одна из сторон гражданско-правового обязательства с участием третьих лиц – положение третьего лица в гражданском деле.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельное требование, может принять на себя материально-правовую обязанность ответчика или уступку права требования истца (либо их части) посредством трехстороннего мирового соглашения.

4.7. Возможность иметь гражданские процессуальные права и нести гражданские процессуальные обязанности нельзя связывать с обладанием исключительно гражданской правоспособностью, хотя личность организации как юридического лица является решающим фактором при определении правоспособности организации в гражданском, трудовом, финансовом праве.

Трудовой и корпоративной правоспособностью обладают трудовые коллективы, общие собрания участников и иные органы частных и некоммерческих организаций, гражданской и корпоративной правоспособностью – собрания и комитеты кредиторов. Одновременно указанные выше субъекты обладают процессуальной правоспособностью: способность иметь гражданские процессуальные права и обязанности стороны и третьего лица (гражданская процессуальная правоспособность) признается за гражданами и организациями, являющимися субъектами материального права, нормы которого регулируют спорное общественное отношение.

Внутренне противоречиво содержание ст. 55 ГК РФ, в соответствии с которой, с одной стороны, филиалы и представительства не являются юридическими лицами, а с другой стороны, они наделяются правами представителей от имени юридического лица. Это противоречие проникает в другие законы и является причиной распространенного в разъяснениях высших судебных инстанций мнения о филиалах, представительствах и других структурных подразделениях юридических лиц как представителях юридических лиц, выражающих вовне их дееспособность. Чтобы быть представителем, необходимо быть субъектом гражданского права. Филиалы и представительства гражданской правоспособностью не наделены.

Следует учитывать, что общему правилу о том, что обладание гражданской процессуальной дееспособностью зависит от наличия у гражданина дееспособности по нормам материального права, регулирующим спорное отношение, известны исключения: а) несовершеннолетний наделяется гражданской процессуальной дееспособностью в смысле права лично защищать свои семейные права и интересы в суде по времени раньше, чем дееспособностью в семейном праве (п. 2 ст. 56, п. 3 ст. 62 Семейного кодекса); б) процессуальная дееспособность по трудовому делу не может быть обусловлена трудовой дееспособностью у лиц, признанных недееспособными.

4.8. Нет оснований для вывода об обязательном процессуальном соучастии при множественности субъектов права в спорном материальном правоотношении. Множественность субъектов обязанности в содержании спорного материального правоотношения является основанием обязательного процессуального соучастия, если этого требует истец.

Недопустимо исключение по инициативе суда из числа ответчиков при субсидиарной ответственности должника в обязательстве, так как он в любой ситуации является надлежащим ответчиком.

В делах по искам кредиторов к участникам полных товариществ, полным товарищам товариществ на вере, участникам обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью, членам производственных кооперативов об обращении взыскания на их доли, паи в складочном, уставном капитале юридических лиц наряду с ними в качестве соответчиков должны привлекаться к участию в деле сами юридические лица. Кроме того, в такие дела могут вступить в качестве соответчиков все остальные участники соответствующих частных организаций, принявшие единогласное решение об этом. Недопустимо, не привлекая субъектов субсидиарной ответственности к участию в деле в качестве соответчиков (ответчиков), обращать взыскание на их имущество «в рамках исполнительного производства».

Любые третьи лица, пожелавшие принять участие в расчетах с кредиторами должника после возбуждения ими гражданского дела, вправе с согласия должника–ответчика вступить в него в качестве соответчиков, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника лично исполнить обязательство. Допустимо процессуальное соучастие на стороне должника-ответчика также и без его согласия. Это происходит в случае, если для третьего лица реальна опасность утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога) вследствие обращения взыскания по иску кредитора на это имущество.

Процессуальное соучастие возможно на стороне третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора; ответная сторона по иску третьих лиц - всегда соучастники (первоначальные истец и ответчик).

Возможно процессуальное соучастие и третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора. Его основанием является множественность субъектов существующего или возможного в будущем правоотношения с участием одной из сторон или множество правоотношений с участием одной из сторон.

Институт процессуального соучастия становится неэффективным в связи с возросшей потребностью в защите однотипных прав больших групп лиц, потому необходимо введение в ГПК института «иск в защиту неопределенного круга лиц» с установлением «мягкой» преюдиции установленных им фактов.

4.9. Основанием процессуального правопреемства служит наступившее преемство в спорном материальном правоотношении. В связи со значительными изменениями в материальном законодательстве возникают проблемы определения правопреемников в гражданских делах.

Преемником гражданских, трудовых и процессуальных прав и обязанностей государственного или муниципального предприятия в итоге его приватизации по Закону РФ «О приватизации государственных и муниципальных предприятий» от 3 июля 1991 г. является не покупатель предприятия, а частная коммерческая организация, в которую преобразовано государственное или муниципальное предприятие.

Преемником прав и долгов предприятия, приватизированного по Федеральному закону «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества» от 24 июня 1997 г. либо проданного в соответствии с § 8 «Продажа предприятия» гл. 30 ГК РФ, являются покупатели предприятия, так как речь идет не о преобразовании субъекта предпринимательской деятельности, а о переходе вещных прав на объект гражданского права – имущественный комплекс, именуемый предприятием. По долгам реорганизованного в хозяйственное общество или кооператив товарищества правопреемниками являются как юридические лица, созданные в результате преобразовательных процедур, так и их участники.

Не является правопреемником крестьянского (фермерского) хозяйства его глава.

Правопреемство в корпоративных правоотношениях как основание процессуального правопреемства ограничено рядом условий (согласие все участников (полных товарищей) товарищества и регистрация наследника в качестве гражданина-предпринимателя; согласие участников обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью, отсутствие запрета на правопреемство в уставе производственного кооператива).

Не является частным случаем правопреемства в гражданском праве, а следовательно, и основанием преемства в гражданском и арбитражном процессе перевод прав кредитора на другое лицо на основании решения суда, когда возможность такого перевода установлена законом (п. 4 ст. 85, п. 2 ст. 93, ст. 95, п. 2 ст. 97 ГК РФ, например).

 Преемство в материальном, а после его наступления - и в процессуальном праве возможно вследствие исполнения обязательства должника третьим лицом, его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству (ст. 313, п. 7 ст. 350, ст. 365, 387, 965 ГК РФ).

Основанием процессуального правопреемства может быть преемство вследствие уступки кредитором-истцом части прав требований к должнику (ответчику). Разъяснения и судебные акты Высшего Арбитражного Суда РФ о недопустимости уступки части права требования не соответствуют ст. 384 ГК РФ.

При выбытии из обязательства стороны вследствие уступки права требования необходимо иметь в виду, что, по общему правилу, для перехода прав кредитора к другому лицу не требуется согласия должника, однако иное может быть предусмотрено законом или договором (ст. 79, 93, п. 2 ст. 97, п. 3 ст. 111 ГК РФ, п. 3 ст. 7 Федерального закона «Об акционерных обществах»).

Особым основанием процессуального правопреемства является преемство в праве владения на основании п. 3 ст. 234 ГК РФ: лицо, ссылающееся на давность владения, может присоединить ко времени своего владения все время, в течение которого этим имуществом владел тот, чьим правопреемником это лицо является.

Изучение судебной практики ставит под сомнение содержание ст. 553 ГК РСФСР, в соответствии с которой наследник отвечает по долгам не из стоимости перешедшего к нему наследственного имущества, а в пределах его действительной стоимости. Справедливо было бы обращение взыскания на личное имущество наследника лишь при условии его согласия на это.

Отказополучатели могут быть привлечены к участию в деле наряду с наследником, если оставшегося у него после исполнения завещательного отказа имущества недостаточно для погашения долгов наследодателя.

5. В теории гражданского процессуального права общепризнанно, что предмет доказывания по конкретному гражданскому делу определяется на основе гипотезы нормы материального права, подлежащей применению в соответствующем случае. Нормы материального права служат ориентиром для вывода об относимости доказательств. Как правило, в актах материального права устанавливаются исключения из правил допустимости доказательств и распределения обязанностей по доказыванию.     

 5.1. При определении нормы, регулирующей спорное гражданское отношение, следует учитывать что ст. 72 Конституции Российской Федерации относит к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды. Практика нормотворчества в субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях выявляет непонимание весьма важного вопроса о соотношении указанных «законодательств» и гражданского права, в частности, того, что в семейном, жилищном, земельном, водном, лесном федеральных законах, федеральных законах о недрах и об охране окружающей среды есть нормы гражданского права, принятие которых является предметом ведения исключительно Российской Федерации, а субъекты Российской Федерации и муниципальные образования могут действовать в этом направлении лишь в строгом соответствии с федеральными актами. Гражданский кодекс содержит самые различные варианты определения дополнительных источников норм гражданского права: от законов до норм и правил без указания их источников (ст. 222, п. 1 ст. 263, п. 1 ст. 754, п. 2 ст. 784 ГК РФ).

К источникам норм, регулирующих гражданские отношения, относятся обычаи делового оборота. Анализ норм ГК РФ позволяет сделать вывод о смешении в ГК РФ понятий «обычай» (источник гражданско-правового регулирования) и «обыкновение» (условие договора).

Затрудняет определение предмета доказывания по гражданскому делу использование категорий гражданского права в других отраслях права (налоговом, например) с приданием им особого, отличного от гражданско-правового смысла. Законодателю следует избегать применения гражданско-правовых понятий в других отраслях права в несвойственный им значениях.

При определении предмета доказывания следует учитывать комплексный характер применяемых норм, когда частные коммерческие организации объединяют не только капитал, но и труд участников.

5.2. ГПК исключает из предмета доказывания преюдициально установленные факты, однако в нем не содержится нормы о преюдициальном значении для суда общей юрисдикции фактов, установленных вступившим в законную силу решением арбитражного суда, в то время как в АПК 1992 и 1995 гг. последовательно проводится правило о преюдициальном значении фактов, установленных вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции. Однако редакция п. 3 ст. 58 АПК вызывает замечание: в ней нет указания на важное условие преюдиции - участие в деле, разрешенном арбитражным судом, тех же лиц. Между тем несоблюдение этого условия исключает преюдициальное значение факта, установленного вступившим в законную силу судебным решением, – он включается в предмет доказывания по другому делу.

Установление «мягкой» или «фактической» преюдиции в ч. 3 ст. 58 АПК – результат неурегулированности проблем участия физических лиц в арбитражном процессе. Вследствие отсутствия правила о «жесткой» преюдиции в судебной практике вынесение взаимоисключающих решений общими и арбитражными судами – не редкость.

 Преюдициальное значение для судов общей юрисдикции и арбитражных судов имеют не только решения судов первой инстанции, но и определения (п. 4 ст. 305 ГПК) и постановления (п. 5 ст. 329 ГПК, п. 2, 3 ст. 157, п. 2, 4 ст. 175, п. 3 ч. 1 ст. 187 АПК) судов, осуществляющих проверку законности и обоснованности судебных актов.

Факты, установленные судом, утвердившим мировое соглашение сторон и прекратившим производство по делу, обязательны для суда, рассматривающего другое дело с участием тех же лиц.

Преюдициальное значение имеют факты, установленные решением третейского суда при условии соблюдения требований к третейским процедурам и законности решения третейского суда, установленного судом общей юрисдикции или арбитражным судом при решении вопроса о выдаче исполнительного листа. Косвенным доказательством тому являются нормы п. 4 ч. 1 ст. 107 и п. 3 ст. 85 АПК.

5.3. При определении предмета доказывания и уточнении содержания материального правоотношения, связанного с предпринимательской деятельностью, важно не только установить личность его субъектов, но и определить направленность характера их деятельности на систематическое получение прибыли.

К отношениям, связанным с предпринимательской деятельностью лица, не зарегистрированного в качестве предпринимателя, применимы нормы, устанавливающие его дополнительные обязанности и повышенную ответственность как субъекта предпринимательской деятельности. В то же время к таким отношениям не применимы нормы, установленные в интересах субъектов предпринимательской деятельности.

5.4. Недопустимо включение судом в предмет доказывания по гражданскому делу факта соблюдения срока исковой давности. Это правило следует распространить на сроки исковой давности по трудовым делам (ст. 211 КЗоТ). Исключение установлено ст. 208 ГК РФ для дел о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью. Возможно включение в предмет доказывания фактов, которые возникнут лишь в будущем.

Не могут быть «ситуационными» юридические факты, составляющие основание ответственности. В частности, требует конкретизации понятие «цель, противная основам правопорядка и нравственности» (ст. 169 ГК РФ).

5.5. Предусмотренные ГК РФ нормы о предустановленности отдельных доказательств (ст. 550, 560, 651, 785, 786, 907, 912, 919, 940, 1017 ГК РФ) не могут исключать использование других доказательств. Противоречит ст. 56 ГПК, ст. 59 АПК объявление приоритетов правоустанавливающих документов (п. 8 ст. 12 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).

Не является допустимым доказательством по гражданскому делу об ответственности, обусловленной преступными действиями причинителя вреда (ущерба), либо по иным требованиям приговор суда по уголовному делу (п. 1 ст. 121 КЗоТ, п. 2 ст. 1070 ГК РФ, п. 2 ст. 119 Семейного кодекса). Приговор – акт применения норм уголовного права, в котором отражено установление факта совершения преступления с помощью доказательств, исследованных в уголовном деле, что исключает его повторное установление с помощью доказательств в гражданском деле.

Если размер ущерба, дохода, задолженности по кредиту, суммы неуплаченного налога, вреда имеет квалифицирующее значение для состава преступления, являющегося юридическим фактом в гражданском деле, то он имеет преюдициальное значение в гражданском деле.

5.6. Не являются доказательствами заключения государственных органов и органов местного самоуправления, в частности, заключение территориального агентства по банкротству о невозможности восстановления платежеспособности должника по делу о его несостоятельности.

Заключение аудитора может иметь значение допустимого доказательства лишь при условии, что суд назначил (не по договору, а изъявлением властного полномочия) с соблюдением всех процессуальных правил аудиторскую экспертизу юридических фактов по делу, а аудитор–эксперт провел ее и предоставил суду в установленном законом порядке заключение. В противном случае заключение эксперта можно расценивать лишь как мнение специалиста, основанное на проверке документов, являющихся письменными доказательствами. Этот вывод следует распространить на заключения экспертизы товаров (п. 5 ст. 18 Федерального закона «О защите прав потребителей»).

Не являются письменными доказательствами в делах «акты сверок», назначаемых арбитражными судами почти в каждом деле. Письменными доказательствами, подлежащими исследованию, являются документы, на основе которых составлен «акт сверки». «Акт сверки» следует расценивать как письменное объяснение сторон.

5.7. Доказывание фактов в обоснование требований и возражений сторон и иных заинтересованных лиц является их обязанностью. Помимо вынесения неблагоприятного решения как санкции за неисполнение обязанности доказывания ГПК предусмотрены и иные меры процессуального характера (ч. 1 ст. 65, ч. 1 ст. 70, ч. 3 ст. 74 ГПК), способные привести к тому же результату.

Способом перераспределения обязанностей по доказыванию между лицами, участвующими в деле, являются предусмотренные нормами материального права презумпции - установленные законом предположения о существовании искомого юридического факта, если доказаны другие, связанные с ним юридические факты.

ГК РФ впервые ввел презумпцию разумности действий и добросовестности поведения участников гражданских правоотношений, когда защита их прав и охраняемых законом интересов в силу закона поставлена в зависимость от этих требований (п. 3  ст. 10, ст. 53, п. 3 ст. 157, п. 1, 3 ст. 220, п. 1 ст. 234, ст. 302, п. 2 ст. 662 ГК РФ). Не учитывает этого Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в акте официального толкования по применению норм права собственности. При коллизии презумпции добросовестности, с одной стороны, и вины, с другой, действует презумпция добросовестности.

Действие презумпций может быть обусловлено особыми обстоятельствами, которые следует включать в предмет доказывания по делу (например, ст. 174, 697, п. 2   ст. 901 ГК РФ).

Своеобразным заслоном для вынесения судом решения о признании недействительной сделки, совершенной от имени юридического лица с выходом его органа или представителя за пределы полномочий, установленных договором либо учредительными документами, если это юридическое лицо приняло исполненное от другой стороны и вместо встречного исполнения обратилось в суд с иском о признании сделки недействительной, является презумпция того, что другая сторона в сделке не знала или заведомо не должна была знать об указанных ограничениях (ст. 174 ГК РФ).

Заслуживает внимания презумпция согласия всех участников общей совместной собственности независимо от того, кем из них совершается сделка по распоряжению имуществом, находящимся в совместной собственности, установленная п. 2 ст. 253 ГК РФ. Если другие сособственники докажут отсутствие своего согласия, сделка недействительна. Презумпция установлена законодателем для переложения бремени доказывания, что обусловлено природой вещного права совместной собственности и самого факта отсутствия согласия. Пробелом в трудовом праве, преодолеваемым с помощью судебной практики, является презумпция виновности работника по делам о материальной ответственности на основании п. 2, 3, 5, 6 (в части недостачи) ст. 121 КЗоТ.

Требует устранения противоречие между презумпцией соответствия цены товаров, работ или услуг в качестве условия соответствующих гражданско-правовых договоров уровню рыночных цен и правом налогового органа без обращения в суд вынести решение о доначислении налога и пени, рассчитанных на основе рыночных цен (ст. 40 Налогового кодекса).

6. Судебное решение является важнейшим актом применения норм материального права, актом, способствующим реализации субъективного гражданского (в широком понимании) права. Как всякий акт применения права, это государственно-властное, индивидуально-конкретное решение, принятое на основе нормы материального права, обладающее юридической силой и влекущее правовые последствия.

6.1. Круг судебных решений в качестве юридических фактов в гражданском праве не исчерпывается подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ: судебное решение любого вида является юридическим фактом, с которым связано признание наличия или отсутствия, внутреннее развитие, изменение или прекращение гражданского правоотношения, реализация прав и обязанностей, составляющих его содержание.

Судебное решение является как обязательным, так и факультативным юридическим фактом, влекущим правовые последствия не только в гражданском, но и в трудовом, семейном и других отраслях права, не иначе как входя в сложный юридический состав наряду с материально-правовыми фактами.

Изучение норм ГК РФ и специального закона о регистрации сделок с недвижимостью и вещных прав на недвижимость выявляет противоречие в решении вопроса о моменте возникновения права собственности, что, в свою очередь, приводит к вынесению противоречивых решений. Судебное решение не может подменять актов регистрации сделок с недвижимостью и вещных прав на недвижимость.

Не может подменять акт регистрации судебное решение о признании недействительным отказа в регистрации юридического лица либо гражданина-предпринимателя. Судебное решение о понуждении к заключению договора не заменяет собой акт заключения договора.

 Несмотря на отдельные указания норм материального права, судебное решение никогда не является юридическим фактом, влекущим возникновение ответственности. Ответственность есть не состояние принуждения к исполнению обязанности, а состояние обязанности должника, корреспондирующей праву на иск как состоянию субъективного права. Ответственность является предметом иска, судебного разбирательства и решения суда, но не его юридическим последствием.

Несправедливо придание судебному решению значения негативного факта: в соответствии со ст. 12 Федерального закона «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» действие прогрессивных норм ст. 1069 и 1070 ГК РФ имеет обратную силу на период с 1 марта 1993 г. по 1 марта 1996 г., если суд не вынес решения о возмещении вреда, причиненного в указанный выше период, по нормам ст. 446, 447 ГК РСФСР.

Особая роль отводится судебному решению в связи с установлением ст. 35 Конституции Российской Федерации: никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Это правило следует распространить на всех субъектов гражданского права и любые виды их имущества.

6.2. Являясь юридическим фактом в материальном праве, судебное решение не является актом нормотворчества. Суд не создает право, а применяет его, в том числе путем использования аналогии закона и права, субсидиарного применения норм других отраслей. ГК РФ устанавливает правило о необходимости исходить из требований добросовестности, разумности и справедливости при рассмотрении гражданских дел, когда отношения сторон прямо не урегулированы нормами права и нет норм, регулирующих сходные отношения. Суд, судья в такой ситуации не может совершить чисто логическую операцию, подводя конкретный случай под норму гражданского права, сопоставив факты основания иска с фактами гипотезы нормы гражданского права. Он должен творчески, опираясь на собственное понимание и жизненный опыт, вынести решение, отвечающее указанным выше требованиям добросовестности, разумности и справедливости. При этом судья не выходит за пределы закона и не является творцом права: право существует помимо суда по воле законодателя, указавшего на добросовестность, разумность и справедливость как ориентиры в поиске решения.