Глава IV Связь проблем доказывания с материальным правом
§ 1. К вопросу о понятии предмета доказывания по гражданскому делу
Правильное разрешение гражданского дела возможно лишь при условии безошибочного определения предмета доказывания по нему. Определение понятия предмета доказывания в теории спорно. Дискуссии ведутся в нескольких аспектах. Нет единодушия относительно содержания предмета доказывания с точки зрения природы входящих в него фактов. Одни авторы считают, что в предмет доказывания входят лишь материально-правовые факты327, другие настаивают на необходимости включения в предмет доказывания процессуально-правовых328 и доказательственных фактов329 наряду с материально-правовыми.
Нет единства и по вопросу о том, какие материально-правовые факты не входят в предмет доказывания. Так, К.С. Юдельсон исключает из предмета доказывания бесспорные и презюмируемые факты и считает, что некоторые административные акты могут иметь преюдициальное значение для суда330. В гражданской процессуальной литературе точка зрения К.С. Юдельсона об исключении из предмета доказывания «бесспорных» фактов нашла поддержку С.Н. Абрамова и В.К. Пучинского331. В.П. Воложаниным и Я.Л. Штутиным развита и дополнена позиция К.С. Юдельсона относительно преюдициального значения для суда актов несудебных юрисдикционных органов332. Идея К.С. Юдельсона об исключении из предмета доказывания презюмируемых фактов поддержана С.Н. Абрамовым, М.А. Гурвичем, Я.Л. Штутиным333.
Анализ действующего законодательства и теории позволяет, на мой взгляд, сделать следующие выводы относительно понятия предмета доказывания по гражданскому делу.
Понятие предмета доказывания как процессуальной категории выработано процессуальными науками. Оно не закреплено прямо в законодательстве.
В ст. 49, 50 ГПК, ст. 52, 53 АПК, ст. 57, 58 проекта ГПК, речь идет не о предмете доказывания, а о составе фактов, подлежащих доказыванию по гражданскому делу в целом. Пределами доказывания называют в гражданской процессуальной литературе такие факты. Содержание предмета доказывания составляют юридические факты материально-правового значения. Пределы доказывания включают в себя не только предмет доказывания, но и процессуально-правовые и доказательственные факты.
Обстоятельства, о которых идет речь в ст. 49 ГПК, ст. 52 АПК - это юридические факты гражданского права и других отраслей права, нормы которых применяются при разрешении конкретных гражданских дел.
Об обстоятельствах как явлениях, сопутствующих «основному», юридическому факту, пишет С. Амосов. Он приводит такой пример. По делам, связанным с нарушением прав, фактом, подлежащим доказыванию, является правонарушение, а сопутствующими ему обстоятельствами - субъект правонарушения, легитимность истца, наличие неблагоприятных последствий, вызванных правонарушением334. Названные в этом примере «обстоятельства» являются неотъемлемыми элементами правонарушения, входят в состав объективной и субъективной его сторон, а не «сопутствуют» правонарушению.
Выделение предмета доказывания как совокупности материально-правовых фактов не умаляет значения иных фактов, входящих в пределы доказывания; оно позволяет судам целенаправленно выполнять главную задачу судебного исследования - установление фактов, с которыми связано спорное материальное правоотношение. В то же время правильное разрешение дела зависит не только от безошибочности определения предмета доказывания, но и от правильности установления иных фактов, входящих в пределы доказывания и в пределы судебного познания в целом335. В понятие пределов судебного познания входят факты, подлежащие доказыванию, и факты-состояния, познаваемые судом непосредственно.
Не могут входить в предмет и пределы доказывания по гражданскому делу вопросы права. Между тем в практике судов появляются примеры включения таких вопросов в предмет доказывания. Так, судья Индустриального районного суда г. Хабаровска вынес определение о назначении экспертизы по следующим вопросам: а) может ли быть ограничено право собственности гражданина постановлением Главы Администрации Хабаровского края? б) каково соотношение абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ и п. 2 ст. 209 ГК РФ?
Проведение экспертизы было поручено кафедре гражданско-правовых дисциплин юридического факультета Хабаровской государственной академии экономики и права. Декану факультета было предписано предупредить экспертов об уголовной ответственности по ст. 180, 181 УК РСФСР336.
Заключение эксперта является доказательством, содержащим информацию о фактах, установление которых возможно лишь с помощью субъектов, обладающих специальными познаниями в области науки, искусства, техники и ремесла (ст. 75 ГПК). В вопросах права суд обязан разбираться на основе собственных профессиональных познаний.
Гражданский процессуальный закон не предусматривает особых правил применения иностранного права при рассмотрении и разрешении гражданских дел. Между тем проблемы связанные с этим, становятся весьма актуальными, нормы права других государств суд должен применять, если это предусмотрено законом или международным договором. Обязанностью суда является установить, имеются ли соответствующие нормы в законодательстве другого государства, уяснить их содержание и смысл, а также особенности практики их применения. Осуществление этой обязанности делает необходимым обращение в органы юстиции и юрисдикции за границей, а также к специалистам в области иностранного права. В отличие от ГПК ст. 12 АПК прямо предусматривает такое право арбитражного суда. Неурегулированность вопросов, связанных с применением иностранного права, делает необходимым субсидиарное применение норм ст. 12 АПК. Однако неверно считать возможным назначение экспертизы для установления существования и содержания норм иностранного права337. Разъяснение специалистов нельзя признавать экспертными заключениями в смысле доказательств по делу. Специалисты оказывают судьям необходимую консультативную помощь, не более338.
В проекте ГПК следует установить право сторон и других лиц, участвующих в деле, представлять заключения ученых - юристов.
По мнению М.К. Треушникова, предмет доказывания по делу определяется основаниями иска и возражений против него, гипотезой и диспозицией нормы или ряда норм материального права, подлежащих применению339. Однако он сам уточняет: к предмету доказывания относятся все факты, имеющие юридическое значение, если даже истец и ответчик на них и не ссылаются. Поэтому автор соглашается с С.В. Курылевым340: правильнее говорить, что предмет доказывания определяется на основе подлежащей применению нормы материального права.
Не основано на законе утверждение об идентичности понятий основания иска и предмета доказывания в арбитражном процессуальном праве341. Несмотря на отсутствие в ст. 112 АПК прямого указания на обязанность арбитражного суда определить предмет доказывания по делу, как это сделано для общих судов в п. 1 ч. 2 ст. 141 ГПК, косвенное подтверждение такой обязанности содержится в п. 4 ч. 1 ст. 112 АПК - суд проверяет относимость доказательств. Признак относимости доказательств характеризует его содержание - оно должно содержать информацию об относящихся к делу фактах, составляющих предмет доказывания, определяемый гипотезой нормы материального права, регулятора спорного отношения.
Четкое определение круга фактов, составляющих предмет доказывания по делу в арбитражном суде, является задачей судьи при подготовке дела342.
Факты основания иска и возражений против него являются отправными моментами в определении предмета доказывания. Они позволяют сделать первоначальные выводы о норме права, регулирующей спорное общественное отношение.
Окончательный вывод суд делает, «примеряя» факты, приводимые сторонами, к гипотезе нормы материального права, регулирующей спорное правоотношение. Диспозиция правовой нормы - это собственно правило поведения, которым должны руководствоваться субъекты при наступлении юридических фактов, указанных законодателем в ее гипотезе. Суть его - права, которыми они при этом наделяются, и обязанности, на них возлагаемые.
Следует, на мой взгляд, согласиться с тем, что содержание предмета доказывания определяется гипотезой правовой нормы, подлежащей применению343.
Деятельности суда по уточнению предмета доказывания по гражданскому делу предшествует правильный выбор норм права, регулирующих спорное материальное отношение, что, в свою очередь, обусловлено знанием иерархии нормативно-правовых актов как источников таких норм. Особенно трудно решается эта проблема в гражданском праве.
Пункт 2 ст. 3 ГК РФ дает четкое определение понятия «гражданское законодательство», включив в его содержание Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы. Определение, закрепленное в п. 2 ст. 3 ГК РФ, несомненно, более последовательно, нежели нормы Конституции Российской Федерации (сравните ст. 71, 72 и 105 Конституции Российской Федерации). Важное значение имеет правило, закрепленное в ст. 3 ГК РФ о гражданском законодательстве как предмете ведения Российской Федерации и приоритете норм гражданского права, закрепленных в Гражданском кодексе, над нормами, содержащимися в других законах и иных нормативных правовых актах, независимо от времени их принятия.
В ст. 3 ГК РФ не только названы различные виды федеральных правовых актов, но и установлены права на их издание и пределы их действия. Довольно большое число норм ГК РФ указывают на законы в качестве исключительных дополнительных источников норм гражданского права (п. 1 ст. 51, п. 3 ст. 65, п. 4-5 ст. 66, п. 3 ст. 87, абз. 1 п.3 ст. 96, п. 4 ст. 107, п. 6 ст. 113, п. 6 ст. 116, п. 3 ст. 117, ст. 127, п. 6 ст. 131, п. 2 ст. 139, п. 2 ст. 140, ст. 141-145, ст. 148, абз. 3 п. 1 ст. 149, п. 2 ст. 150, ч. 1 ст. 151, подп. 2 п. 1 ст. 161, ст. 164, п. 1 ст. 165, п. 2 ст. 167, ст. 168, п. 2 ст. 184, п. 2 ст. 185, п. 2 ст. 197, ст. 198, п.2 ст. 200, ст. 208, ст. 212, ст. 213, п. 5 ст. 214, ст. 217, п. 3 ст. 218, ст. 235, ст. 238, ст. 240, ст. 242, ст. 243, п. 3, абз. 1 п. 4 ст. 244, ст. 252, п. 1, абз. 3 п. 2, п. 4 ст. 256, п. 2 ст. 291, п. 1 ст. 296, п. 3 ст. 329, п. 2 ст. 332, п. 1, 2, 3 ст. 334, п. 1, 2 ст. 336, п. 2 ст. 525, ст. 768 ГК РФ и др.).
В ситуациях, когда в ГК РФ содержится отсылка к законам и иным нормативным актам, в качестве последних могут рассматриваться акты Правительства РФ и иные подзаконные федеральные акты. Так, Правительство РФ в случаях, предусмотренных в законе, может устанавливать нормы, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (п. 4 ст. 426 ГК).
Необходимо внимательное изучение и уяснение таких законов. Так, например, суды должны руководствоваться нормой о запрете Правительству РФ, содержащемся в п. 2 ст. 2 Закона РФ «О защите прав потребителей», поручать федеральным органам исполнительной власти принимать акты, содержащие нормы о защите прав потребителей. Для правоприменительной практики важно уяснение иерархии ГК РФ, других законов и указов Президента, постановлений Правительства, актов министров и иных федеральных актов органов исполнительной власти в пределах их компетенции, установленных Гражданским кодексом.
При этом следует учитывать положение, содержащееся в ст. 4 Закона РФ от 30 ноября 1994 г. «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
Оно состоит в том, что изданные до введения в действие части первой Кодекса нормативные акты Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и применяемые на территории Российской Федерации постановления Правительства СССР по вопросам, которые согласно части первой Кодекса могут регулироваться только федеральными законами, имеют силу лишь до введения в действие соответствующих законов.
К сожалению, в судебной практике встречаются ситуации, когда приведенное выше обстоятельство не учитывается, в результате чего принимаются незаконные судебные акты. Во втором номере Вестника Высшего Арбитражного Суда РФ за 1997 г. опубликовано Постановление Президиума ВАС, который признал применимым при рассмотрении дела по иску налогового органа о признании недействительными договоров о публичном показе кинофильмов без лицензии, Постановление Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности» и Постановление Правительства РФ от 19 сентября 1995 г. «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности, связанной с публичным показом кино- и видеофильмов». Такой вывод не соответствует ст. 4 Вводного закона, так как Глава 4 ГК РФ, содержащая норму о лицензировании отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, установленным законом, введена в действие с 9 декабря 1994 года. Нетрудно заметить, что постановления Правительства приняты позже, что исключает их действие.
Применяя ведомственные акты, суды должны руководствоваться правилом п. 7 ст. 3 ГК РФ: их издание возможно в случаях и пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами, указами Президента и постановлениями Правительства (см., например, ст. 6 Закона РФ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».
Гражданский кодекс, кроме того, содержит указания на различного рода нормы и правила без указания, кто их должен принимать (п. 1 ст. 754, п. 2 ст. 784, п. 2 ст. 835, п. 1 ст. 836 ГК РФ). В приведенных ситуациях, представляется, нормы и правила, к которым отсылает ГК РФ, могут устанавливаться любыми органами федеральной законодательной и исполнительной власти.
Большое значение для правоприменения имеет уяснение соотношения общих и специальных норм гражданского права. Следует учитывать, например, что помимо общей части обязательственного права (разд. III ГК РФ) существуют общие положения для отдельных договоров во второй части ГК РФ. Такие общие положения предпосланы нормам о конкретных типах договоров купли-продажи, аренды, ренты и пожизненного содержания с иждивением, подряда, хранения, расчетов. В ряде норм ГК РФ особо указано на приоритет специальных норм над общими правилами (п. 5 ст. 454; ст. 625; п. 2 ст. 702; ст. 905 ГК РФ). В главе о договорах ренты и пожизненного содержания с иждивением таких норм нет, однако анализ содержания § 1 гл. 33 «Общие положения о ренте и пожизненном содержании с иждивением» позволяет сделать вывод о приоритете специальных норм, содержащихся в этих главах ГК РФ.
Гражданский кодекс РФ не отнесен действующей Конституцией Российской Федерации к числу федеральных конституционных законов, однако по своей юридической силе он занимает положение приоритетного закона, «первого среди равных».
Анализ норм гражданского права в новом ГК РФ выявляет еще одну особенность. Так, ст. 905 ГК РФ содержит правило: «общие положения о хранении (ст. 886-904) применяются к отдельным его видам, если правилами об отдельных видах хранения, содержащимися в статьях 907-926 настоящего Кодекса и в других законах, не установлено иное». В других нормах ГК РФ вопрос о возможности включения в законы, к которым отсылает ГК РФ, норм, противоречащих Гражданскому кодексу, не решается так, как в ст. 905 ГК РФ. Между тем действующие законы, принятые в соответствии с ГК РФ, содержат такие нормы.
Решить в такой ситуации, какая норма действует - установленная ГК РФ или специальным законом, - достаточно сложно. При этом нельзя рассуждать таким образом: если ГК РФ отсылает к другому закону, его нормы являются специальными, а потому обладают приоритетом над нормами ГК РФ. Такой вывод возможен лишь в ситуациях, когда ГК РФ позволяет иное правовое решение.
Во многих нормах ГК РФ содержатся отсылки к законам и иным правовым актам, нормы которых могут регулировать гражданские отношения, но лишь в части, не урегулированной ГК РФ (п. 5 ст. 877, п. 3 ст. 492, п. 2 ст. 525, п. 3 ст. 539, п. 3 ст. 730 ГК РФ и др.). В других случаях ГК РФ распространяет регулирующее воздействие установленных в нем норм лишь при условии, что иное не установлено законом или иными правовыми актами (ст. 222, п. 3 ст. 180, п. 1 ст. 139, п. 4 ст. 184, абз. 1 п. 1 ст. 218, ст. 222, абз. 2 п. 2 ст. 295, ст. 299, п. 3 ст. 317, п. 1 ст. 327, п. 2 ст. 332, п. 3 ст. 423, п. 1 ст. 426, п. 3 ст. 433, п. 1 ст. 548, ст. 860 ГК РФ) или самим ГК РФ (в первую очередь); законом или соглашением (договором) стороны (п. 1 ст. 159, п. 2 ст. 162, ст. 210, ст. 211, ст. 223, п. 1 ст. 237, абз. 2 п. 4 ст. 244, п. 2 ст. 254, п. 1 ст. 257, ст. 305, п. 4 ст. 328, п. 1 ст. 329, п. 3 ст. 335, п. 2 cт. 340 ГК РФ); другими законами, иными правовыми актами или договором и не вытекает из существа обязательства (п. 2 ст. 154, п. 3 ст. 195, абз. 3 п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 234, п. 2 ст. 160, п. 2 ст. 234, п. 2 ст. 160, абз. 2 п. 3 ст. 308, ст. 321, п. 2 ст. 322, п. 3 ст. 485, п. 3 ст. 365 ГК РФ) или из существа отношений участников (п. 3 ст. 254 ГК РФ). Применяется и вариант, когда указывается конкретный специальный закон и лишь в случае соответствия ему применяются нормы ГК РФ (ст.815, п. 3 ст. 968, ст. 970 ГК РФ). В отдельных ситуациях, отсылая к специальным законам, ГК РФ допускает применение иных нормативных правовых актов, принятых в соответствии со специальными законами (п. 3 ст. 492, п. 3 ст. 370 ГК РФ). Анализ норм ГК РФ позволяет выделить особую конструкцию, когда ГК РФ по отдельным вопросам правового регулирования отсылает к специальному закону или установленному им порядку. Таково, например, содержание п. 2 ст. 140 ГК РФ: «Случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Российской Федерации определяются законом или в установленном им порядке». Аналогичны положения п. 2 ст. 142, ст. 143, ст. 144, абз. 3 п. 1 ст. 149 ГК РФ. Трудно понять, почему в такой ситуации нельзя было воспользоваться формулировкой: «…определяются законом и установленными им иными нормативными правовыми актами».
Нетрудно заметить, что очень часто нормы ГК РФ отсылают лишь к договору или соглашению сторон как акту, которым стороны могут установить права и обязанности иначе, нежели это предусмотрено самим ГК РФ (п. 2 ст. 159, подп. 2 п. 2 ст. 163, ст.147, абз. 2 п. 2 ст. 184, п. 2 ст. 220, п. 1 ст. 233, абз. 2 п. 3 ст. 245, ст. 248, п. 3 ст. 258, ст. 337, п. 1 ст. 338, п. 4 ст. 338 ГК РФ), либо к отношениям сторон (п. 4 ст. 326 ГК РФ), существу обязательства, одностороннему характеру и существу сделки (ст. 156 ГК РФ).
Гражданский кодекс устанавливает и иные правила определения источника норм, регулирующих гражданские отношения, и содержание гражданского правоотношения. Так, в абз. 2 п. 2 ст. 218 ГК РФ содержится указание на закон или одностороннюю сделку как основание возникновения права собственности; в ст. 221 ГК РФ – на закон, общее разрешение собственника или местные обычаи как основания обращения в собственность общедоступных для сбора вещей; закон и принятые в обществе нормы гуманного отношения к животным названы в ст. 241 ГК РФ как «меру» отношения к животным, нарушение которой влечет право принудительного выкупа домашних животных у собственника; в ст. 312 ГК РФ допускается ограничение установленного ею правила: если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства; в п. 1 ст. 299 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или решением собственника; в ст. 311, п. 2 ст. 314, 315, 316 КГ РФ, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства. Наконец, Гражданский кодекс содержит отсылки к нормам и правилам без указания их источников (градостроительные и строительные нормы и правила – ст. 222, п. 1 ст. 263 ГК РФ; строительные нормы и правила – п. 1 ст. 754 ГК РФ; правила, издаваемые в соответствии с транспортными уставами, кодексами, иными законами – п. 2 ст. 784 ГК РФ; банковские правила – п. 2 ст. 835, п. 1 ст. 836 ГК РФ).
Сравнительный анализ ст. 71 и 76 Конституции Российской Федерации дает основания для следующего вывода: гражданско-правовые нормативные акты могут принимать и субъекты РФ. В п. 5 ст. 76 Конституции Российской Федерации закреплено правило: законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ не могут противоречить законам, принятым по предметам ведения Российской Федерации. В случае противоречия между ними действует федеральный закон. Было бы наивно полагать, что не только субъекты РФ, но и муниципальные образования, являясь публичными собственниками, остались бы пассивными исполнителями федеральных нормативных актов, не занявшись нормотворчеством в области гражданских правоотношений. Нормативные правовые акты, принимаемые на уровнях субъектов РФ и муниципальных образований, часто противоречат федеральному законодательству. К сожалению, неверные, противоречащие Гражданскому кодексу нормы содержатся в Законе РФ «Об общих принципах организации местного самоуправления». Чтобы это понять, достаточно ознакомиться с содержанием ст. 29 этого Закона, посвященной муниципальной собственности. Суды общей юрисдикции сталкиваются с нормотворчеством субъектов РФ и муниципальных образований, рассматривая жалобы на них граждан и юридических лиц независимо от того, нарушены ли их права и свободы такими актами либо их нарушение возможно в будущем.
При определении компетенции субъектов РФ и муниципальных образований в области гражданско-правового нормотворчества следует учесть, что ст. 72 Конституции РФ относит к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды. Практика нормотворчества в субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях выявляет непонимание весьма важного вопроса – о соотношении указанных «законодательств» и гражданского права, того, что в семейном, жилищном, земельном, водном, лесном федеральных законах, федеральных законах о недрах и об охране окружающей среды есть нормы гражданского права, принятие которых является предметом ведения исключительно Российской Федерации, а субъекты РФ и муниципальные образования могут действовать в этом направлении лишь в строгом соответствии с федеральными актами.
Так, например, гражданско-правовыми являются нормы гл. 7 «Законный режим имущества супругов», гл. 8 «Договорный режим имущества «супругов», гл. 9 «Ответственность супругов по обязательствам» Семейного кодекса РФ. В Жилищном кодексе гражданско-правовыми являются нормы о взаимоотношениях нанимателя и членов его семьи с наймодателем, а также между нанимателем и членами его семьи либо между нанимателями и членами семьи разных жилых помещений в одном доме с момента выдачи ордера и заключения договора социального найма жилого помещения. В остальных законах и других федеральных нормативных правовых актах (земельных и других) гражданско-правовыми являются нормы о праве собственности, договорах, ответственности за вред объектам права собственности и за неисполнение либо ненадлежащее исполнение договоров.
Эти нормы, являясь гражданско-правовыми, составляют предмет ведения исключительно Российской Федерации. С этих позиций судам следует оценивать нормотворческие акты субъектов РФ и муниципальных образований.
Однако в предмет доказывания входят не все материально-правовые факты, имеющие значение для правильного разрешения дела, а лишь те, которые надо установить с помощью доказательств. Закон исчерпывающим образом определяет факты, не подлежащие доказыванию, относя к ним лишь общеизвестные и преюдициально установленные (ст. 55 ГПК, ст. 58 АПК, ст. 63 проекта ГПК). Расширительному толкованию указанная норма не подлежит. Позиция большинства ученых соответствует этому положению закона344.
При этом следует отметить, что исключение из предмета доказывания общеизвестных фактов является правом суда, преюдициально установленных - его обязанностью345.
К сожалению, изменения, внесенные в гражданский процессуальный закон, не коснулись ст. 55 ГПК, хотя необходимость их очевидна. Среди фактов, которые суд не вправе устанавливать в силу их преюдициальности, в ней не названы факты, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда, в то время как в АПК 1992 и 1995 гг. последовательно проводится правило о преюдициальном значении фактов, установленных вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции, хотя редакция п. 3 ст. 58 АПК вызывает возражение: в ней нет указания на важное условие преюдиции - участия в деле, рассматриваемом арбитражным судом, тех же лиц. Между тем несоблюдение этого условия исключает преюдициальное значение факта, установленного вступившим в законную силу судебным решением, – он включается в предмет доказывания по делу.
Установление «мягкой» или «фактической» преюдиции в п. 3 ст. 58 АПК – следствие неурегулированности проблем участия физических лиц в арбитражном процессе. Вследствие отсутствия правила о «жесткой» преюдиции в судебной практике вынесение взаимоисключающих решений общими и арбитражными судами не редкость, особенно часто – по делам о признании вещных прав346.
Преюдициальное значение для судов общей юрисдикции и арбитражных судов имеют не только решения судов первой инстанции, но и определения (п. 4 ст. 305 ГПК) и постановления (п. 5 ст. 329 ГПК, п. 2, 3 ст. 157, п. 2, 4 ст. 175, п. 3 ч. 1 ст. 187 АПК) судов, осуществляющих проверку законности и обоснованности судебных актов347. При этом неважно, как сформулированы в законе основания к отмене судебных актов соответствующими инстанциями. Их анализ позволяет сделать вывод, что ими законы называют:
- необоснованность и незаконность судебного акта (ст. 306 ГПК, ст. 158, 188 АПК);
- незаконность судебного акта (ст. 330 ГПК, ст. 176 АПК).
Разграничение указанных выше оснований для отмены решения возможно лишь абстрактно в целях углубленного анализа. Реально не являются законными решения, вынесенные при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые арбитражный суд считает установленными; несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Нетрудно заметить, что в указанных выше ситуациях судом нарушены нормы процессуального и материального права. В то же время правильное применение нормы права (толкование нормы права является стадией ее применения, потому некорректно указание на неправильное толкование в ст. 330 ГПК как самостоятельное, наряду с неправильным применением нормы права, основание к отмене судебного акта) означает, во-первых, выбор правовой нормы, который сводится к сравнительному анализу обстоятельств дела (юридических фактов) и гипотезы правовой нормы, уточнению предмета доказывания по делу, установлению обстоятельств дела на основе исследования и оценки доказательств; во-вторых, толкование нормы права, уяснение ее смысла; в-третьих, вынесение решения.
Нетрудно заметить, что применение нормы материального права предполагает деятельность суда по установлению обстоятельств дела. Н.М. Коркунов писал: «Применение юридических норм обусловлено наличностью известных фактов, определенных в их гипотезе»348.
Неверные выводы делают суды о преюдициях фактов при окончании производства по делу без вынесения судебного решения. Так, Амурский городской суд Хабаровского края при рассмотрении дела о понуждении к исполнению договора купли-продажи запасных частей к автомобилю, совершенного без соблюдения установленного ст. 161 ГК РФ простой письменной формы сделки, указал в мотивировочной части: «Факт совершения сделки на условиях, указанных истцом, установлен материалами дела по тождественному иску, оставленному судом без рассмотрения на основании п. 3 ст. 221 ГПК. Из протокола и письменного объяснения ответчика на тождественный иск следует, что он признавал иск, подтверждал факт заключения сделки купли-продажи запасных частей на сумму 16 730 рублей, исполнения истцом обязанности передать запчасти и неисполнения собственной обязанности заплатить»349.
По другому делу этот же суд сослался на признание ответчиком факта заключения сделки при рассмотрении дела о взыскании долга. Производство по делу было прекращено в связи с отказом истца от иска, инициированным обещанием вернуть долг без судебного решения. В связи с неисполнением обещания истец добился отмены определения о прекращении производства по делу и при новом рассмотрении дела выиграл его, доказав факт неисполнения ответчиком обязанности возвратить долг (решение было вынесено 18 января 1995 г. после введения в действие ч. 1 ГК РФ) с помощью показаний свидетелей, допустимость которых не подвергалась сомнению, так как факт заключения сделки и ее условия суд счел «установленным материалами дела»350.
И в первом, и во втором случаях нет никаких преюдиций. Признания ответчиками фактов, установление которых не допускается с помощью показаний свидетеля, являются доказательствами этих фактов.
Д.И. Мейер писал о таких ситуациях: «…судебное признание… есть подтверждение стороной вредного для нее факта, приводимого противником… Практический смысл это имеет в тех случаях, когда речь идет о праве, не удовлетворяющем условиям своего существования; тогда подтвержденный признанием… факт, на котором зиждется право, заставляет признать и само право действительно существующим». Преюдициальное значение факты, признанные ответчиком, имеют лишь при условии, что признание поглощается решением, на основании его постановленным351.
В процессуальной литературе высказывается мнение о необходимости законодательного закрепления правила о преюдициальном значении для общих и арбитражных судов фактов, установленных уже исполненными решениями третейских судов, как постоянно действующих, так и создаваемых для рассмотрения конкретного гражданского дела. Следует согласиться с тем, что к признанию преюдициальными фактов, установленных решением третейского суда, следует относиться достаточно осторожно: лишь при условии, что основанием исполнения решения третейского суда явилось определение судьи общего или арбитражного суда о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. В таких ситуациях можно утверждать о гарантиях преюдициальности, так как решение вопроса о выдаче исполнительного листа основывается на результатах проверки соблюдения требований к третейским процедурам, законности и обоснованности решения третейского суда. Суды возвращают дела в третейские суды, принявшие решения, если обнаруживается нарушение правил заключения арбитражного соглашения, передачи дел на рассмотрение третейских судов, формирования состава суда, нарушение процессуальных прав стороны, против которой принято решение третейского суда либо незаконность, необоснованность решений по существу (ст. 26 Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденного Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 24 июня 1992 г.,352 ст. 18 Положения о третейском суде (Приложение № 3 к ГПК), ст. 36 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г.353).
Третейское разбирательство гражданско-правовых споров справедливо расценивается как альтернативная осуществляемой государственными судами форма рассмотрения и разрешения правовых споров. Не входя в систему органов правосудия в Российской Федерации, третейские суды наряду с государственными судами названы ст. 11 ГК РФ органами, осуществляющими защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.
Значение этого установления ГК РФ в том, что оно «предоставляет третейскому суду равные с государственными судами права по применению норм Гражданского кодекса, иных актов гражданского законодательства»354.
Следует учитывать также значение норм в подп. 4 п. 1 ст. 107 и п. 3 ст. 85 АПК - арбитражный суд отказывает в принятии иска или прекращает производство по делу, если имеется вступившее в законную силу принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, когда арбитражный суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, возвратил дело на новое рассмотрение в третейский суд, принявший решение, но рассмотрение дела в том же третейском суде оказалось невозможным.
Нет такой нормы в действующем ГПК. Приведенное основание к отказу в принятии иска либо прекращению производства по делу - свидетельство признания, в частности, преюдициальности фактов, установленных решением третейского суда.
Контроль государственных судов за законностью и обоснованностью решений третейских судов, на мой взгляд, позволяет сделать вывод о преюдициальном значении установленных ими фактов.
Не основано на законе утверждение о преюдициальном значении для суда актов несудебных органов. В.М. Жуйков, рассуждая о компетенции суда в России доперестроечного периода, полагает, что она была ограничена тем, что суд «был обязан при разрешении дел учитывать решения несудебных органов (административных, общественных и др.), не имея права проверять, соответствуют ли они закону и обстоятельствам спора... Такие акты для суда, по существу, имели преюдициальное значение...»355 К сожалению, даже в новейшей процессуальной литературе утверждается подобное. К преюдициальным относятся факты, установленные актами (решениями, постановлениями) любого правоприменительного органа, в числе которых называются органы государственного, общественного управления, комиссии по трудовым спорам колхозников, примирительные комиссии по разрешению коллективных трудовых споров356. Подобные утверждения могут расцениваться лишь как частное мнение.
Не имеют преюдициального значения для судов общей юрисдикции факты, установленные Судебной палатой по информационным спорам при Президенте Российской Федерации357, несмотря на категоричность пункта 10 Положения о ней: решения Судебной платы являются окончательными.
Не имеют предрешающего значения для судов общей юрисдикции и арбитражных судов постановления Конституционного Суда Российской Федерации по вопросам права в ситуациях, когда в Конституционный Суд обращается суд общей юрисдикции с запросом по поводу конституционности закона, который может быть применен (или уже применен) в конкретном деле либо при подаче гражданами жалоб в Конституционный Суд Российской Федерации по поводу нарушения законом их конституционных прав.
Решение Конституционного Суда Российской Федерации становится для суда, рассматривающего гражданское, уголовное или административное дело, обязательным, если Конституционный Суд, например, признал закон не соответствующим действующей Конституции Российской Федерации. Суд общей юрисдикции или арбитражный суд не может основать свое решение на противоположном выводе.
Все же другие вопросы, имеющие значение, решает суд, рассматривающий дело, по которому был направлен запрос (подана жалоба гражданина на нарушение законом его конституционных прав), включая и вопрос, имеет ли вообще решение Конституционного Суда значение для данного дела, для чего суду надо выяснить: подлежит ли применению в этом деле закон, по которому вынесено решение Конституционного Суда Российской Федерации, или должен применяться другой закон; имеет ли отношение к регулированию прав и обязанностей сторон по данному делу закон, который признан не соответствующим Конституции Российской Федерации; будут ли соблюдены правила действия законов во времени, если суд общей юрисдикции или арбитражный суд учтет решение Конституционного Суда Российской Федерации о признании закона, подлежащего применению в данном деле, не соответствующим Конституции Российской Федерации. Последнее обстоятельство имеет особое значение, поскольку, как показывает практика, правила действия законов по времени наиболее часто нарушаются Конституционным Судом Российской Федерации.
Именно поэтому решение Конституционного Суда Российской Федерации само по себе не может предопределить решение суда общей юрисдикции или арбитражного суда, в том числе оно далеко не всегда может повлечь пересмотр в порядке надзора решения суда первой инстанции, вынесенного на основании закона, который впоследствии по жалобе гражданина, участвовавшего в этом деле, признан Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации, оно может просто не иметь для данного дела значения358.
Нельзя исключать из предмета доказывания факты, по поводу которых стороны не спорят, ибо, как верно отмечали Л.П. Смышляев и С.В. Курылев, «бесспорные» факты, не вызывающие сомнения у суда, - это доказанные факты, так как отсутствие сомнений у суда может иметь место только в результате оценки доказательств359.
В литературе высказано мнение о том, что признание стороной фактов (ч. 2 ст. 60 ГПК в редакции Федерального закона от 27 октября 1995 г.), на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождающее последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих фактов, является наряду с преюдициальностью и общеизвестностью юридических фактов основанием исключения их из предмета доказывания360. При этом не учитывается, что признание факта принимается судом, если суд установит, что признание совершено не под влиянием обмана, угрозы или заблуждения. На мой взгляд, изменение в ст. 60 ГПК не колеблет общего вывода о том, что признанный факт - факт установленный с помощью особого средства доказывания, именуемого объяснением стороны.
Кроме того, убедиться в том, что признание стороной факта осуществлено по доброй воле, суд, как правило, может лишь после исследования других доказательств.
Не исключаются из предмета доказывания и презюмируемые факты, хотя вопрос о доказательственных презумпциях остается достаточно спорным. Процессуальная функция доказательственной презумпции усматривается широким кругом авторов в распределении обязанностей доказывания между сторонами. Так, по мнению Л.П. Смышляева, А.К. Сергун и других авторов, доказательственная презумпция является предположением о существовании юридического факта, входящего в основание требований или возражений, от доказывания которого сторона освобождена, до опровержения его противной стороной либо судом361. Имеются и иные мнения. Так, отрицая исключение презюмируемых фактов из предмета доказывания, С.В. Курылев не признает за ними и приведенного выше значения. Он считает, что презумпции лишь сокращают процесс доказывания. По мнению М.А. Гурвича, презумпция служит способом установления искомого юридического факта (презюмируемого), если установлен другой факт (основание презумпции). Последствия доказанного факта (основания презумпции) при этом приравниваются к последствиям презюмируемых фактов, освобожденных от доказывания. М.А. Гурвич такую презумпцию усматривал в ч. 3 ст. 228 ГК РСФСР362. Представляется, что нахождение долгового документа у должника, которому автор придает значение основания презумпции факта исполнения должником обязательства, является юридическим фактом, связанным, в силу закона, отношением причины и следствия с юридическим фактом исполнения обязательства. Сам по себе долговой документ является доказательством возникновения между сторонами правоотношения и лишь при наличии на нем надписи об исполнении обязательства, принятом кредитором, он служит доказательством прекращения обязательства исполнением независимо от того, у кого из сторон он находится. Нахождение у должника долгового документа, на котором отсутствует указанная выше надпись кредитора, является юридическим фактом (состоянием), исследуемым судом непосредственно. Если кредитор не представит иных доказательств, подтверждающих неисполнение обязательства, суд признает факт его исполнения доказанным. На мой взгляд, ст. 228 ГК РСФСР подтверждала лишь, что доказательствами по делу могут служить не только фактические данные и доказательственные факты, но и юридические факты-состояния.
Помещение нормы, повторяющей содержание ст. 228 ГК РСФСР, в гл. «Прекращение обязательства» (ст. 408 ГК РФ), представляется, подтверждает изложенное выше.
Итак, предмет доказывания по гражданскому делу определяется на основе гипотезы нормы материального права, регулирующей спорное отношение. Из него могут исключаться общеизвестные факты и обязательно исключаются преюдициально установленные факты.
Гипотезой нормы материального права могут особо выделяться признаки, которыми наделяются субъекты прав и обязанностей, составляющих ее диспозицию.
Так, многие нормы гражданского права особо выделяют занятие предпринимательской деятельностью в качестве особого признака субъекта гражданского правоотношения, связывая с этим особые правила регулирования отношений с их участием. Определить принадлежность признаков предпринимателя юридическому либо физическому лицу, выступающему стороной в деле, не означает применения института «надлежащая сторона», однако эти признаки должны стать предметом установления с помощью доказательств.
Анализ ГК убеждает в «особом» отношении законодателя к личности предпринимателя, которое выражается как в стремлении обеспечить стабильность предпринимательских отношений, так и в заботе об обеспечении прав потребителей. Так, личность предпринимателя имеет значение при одностороннем отказе от исполнения договора и его изменении (ст. 310 ГК РФ), досрочном исполнении обязательства (ст. 315 ГК РФ), для возникновения солидарного обязательства (п. 2 ст. 322 ГК РФ), применения удержания как способа обеспечения обязательств (абз. 2 п. 1 ст. 359 ГК РФ), определения особых условий ответственности придания договору признака публичного (п. 3 ст. 401, ст. 426 ГК РФ), недопустимости расторжения или изменения договора присоединения (п. 3 ст. 428 ГК РФ), определению особых условий договоров купли-продажи (п. 4 ст. 469, п. 3 ст. 481 ГК РФ); дарения (п. 3 ст. 578 ГК РФ); подряда (п. 2 ст. 721 ГК РФ); займа (п. 3 ст. 809 ГК РФ); расчетов (п. 1 ст. 861 ГК РФ); страхования (п. 1 ст. 958 ГК РФ); поручения (п. 1 ст. 972 ГК РФ); комиссии (п. 1 ст. 995 ГК РФ); простого товарищества (ст.1047 ГК РФ).
Определяя круг фактов, составляющих признаки участников спорных материальных отношений, следует учитывать, что ряд норм ГК РФ предъявляет требование выступления обеих сторон в качестве предпринимателей (поставка, финансовая аренда, складское хранение, коммерческая концессия, простое товарищество с целью извлечения прибыли).
Многими особенностями обладают материально-правовые отношения с участием потребителей. Действующее законодательство установило для гражданских дел о защите прав потребителей многие процессуальные особенности. Одной из сторон в таких делах является предприниматель (продавец, изготовитель, исполнитель, организация, выполняющая функции). Таковы материально-правовые отношения возникающие из договора залога вещей в ломбарде (п. 1 ст. 358 ГК РФ), розничной купли-продажи (п. 1 ст. 492 ГК РФ), проката (п. 1 ст. 626 ГК РФ), бытового подряда (п. 1 ст. 730 ГК РФ), перевозки транспортом общего пользования (п. 1 ст. 789 ГК РФ) и др.
Верное определение признаков субъектов предпринимательства в соответствующих правоотношениях является предпосылкой правильного установления других фактов предмета доказывания. Определяя эти признаки, следует исходить из того, что предпринимателями по ГК РФ могут выступать:
- физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (ст. 23 ГК РФ);
- юридические лица-коммерческие организации – хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия (п. 2 ст. 50 ГК РФ).
Для определения признака предпринимателя в отношениях, основанных на указанных выше договорах, недостаточно выяснения факта регистрации субъектов в качестве предпринимателей необходимо также установить, что заключенный ими договор – действие в рамках осуществляемой ими предпринимательской деятельности. Определение предпринимательской деятельности содержится в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ. Важное значение имеют новеллы, установленные ГК РФ:
1) суд вправе применить нормы об обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью, к отношениям, возникающим при осуществлении такой деятельности гражданином, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя (п. 4 ст. 23 ГК РФ);
2) осуществлять предпринимательскую деятельность могут некоммерческие организации постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует этим целям (абз. 2 п. 3 ст. 50 ГК РФ), без распределения, как правило, полученной от такой деятельности прибыли между участниками некоммерческой организации.
При определении предмета доказывания и уточнения содержания материального правоотношения по таким делам важно не только установить личность его субъектов, сколько определить направленность характера его деятельности на систематическое получение прибыли.
Норма, содержащаяся в п. 4 ст. 23 ГК РФ, по смыслу своему направлена на защиту прав кредитора гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без государственной регистрации. Потому к отношениям в связи с предпринимательской деятельностью такого субъекта применимы лишь нормы, устанавливающие его дополнительные обязанности и повышенную ответственность как субъекта предпринимательской деятельности. В то же время к таким отношениям не применимы нормы, установленные в интересах субъектов предпринимательской деятельности. Примером таких норм может служить правило о возмездном характере договора займа, связанного с предпринимательской деятельностью как заемщика, так и займодавца (п. 3 ст. 809 ГК РФ).
Специальные нормы, устанавливающие дополнительную обязанность и повышенную ответственность субъекта предпринимательской деятельности, применимы и в ситуациях, когда такой деятельностью занимаются субъекты, в отношении которых установлены ограничения права осуществлять предпринимательскую деятельность (государственные служащие, должностные лица органов государственной власти и органов местного самоуправления и др.).
По делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по инициативе администрации, необходимо прежде всего проанализировать ст. 213 КЗоТ, содержащую общее правило: работник должен быть восстановлен на работе, если его увольнение было осуществлено без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения. Союз «или» означает, что одного из указанных выше фактов достаточно, чтобы работник был восстановлен.
Однако, на мой взгляд, в приведенной ситуации суд должен включить в предмет доказывания оба факта независимо от того, указывает на них истец или нет.
Суд обязан определить предмет доказывания (это следует из содержания ст. 141, 50 ГПК) и определить, какой из сторон подлежат доказыванию те или иные факты предмета доказывания.
К сожалению, в последние годы стало распространенным мнение о том, что определение предмета доказывания – обязанность сторон. Частным проявлением этого становится отказ в принятии заявлений со ссылкой на несоответствие его содержания п. 4 ст. 126 ГПК.
Процессуалист А.Х. Гольмстен писал по этому поводу: «… требовать от истца ссылки на все правопроизводящие или правоизменяющие факты равносильно отказу истцу в правосудии»363.
Следует учитывать установление ГК РФ о недопустимости включения судом в предмет доказывания по гражданскому делу факта соблюдения срока исковой давности: в соответствии со ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Исключение установлено ст. 208 ГК РФ для дел о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина: требования, предъявленные по истечении срока исковой давности удовлетворяются за прошлое время не более чем за три года, предшествовавшие предъявлению иска. Это означает, что по таким делам суд обязан включать в предмет доказывания соблюдение срока исковой давности. В судебной практике спорен вопрос о применении исковой давности при рассмотрении трудовых дел. Известно, что КЗоТ РФ не содержит специальных норм о сроках исковой давности в трудовых делах. Тем не менее почти общепризнанно, что сроки, установленные ст. 211 КЗоТ РФ являются сроками исковой давности, а не сроками обращения за разрешением трудового спора в суд364. Никакими сроками право на обращение в суд не ограничено. Пропуск этих сроков без уважительных причин погашает не право сторон трудового правоотношения на обращение в суд, а право на удовлетворение иска. Такое последствие, на мой взгляд, наступает лишь при условии, если ответчик требует отказать в удовлетворении иска в связи с пропуском истцом без уважительных причин срока исковой давности. Вывод основан на субсидиарном применении к трудовым отношениям норм более организованного и прогрессивного гражданского права365. Сроком на предъявление иска, сроком на обращение в суд и одновременно сроком исковой давности в трудовом праве называет указанные выше сроки Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22 декабря 1992 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров». Это неверно и непоследовательно.
Определяя предмет доказывания, суд должен четко определить суть факта, требующего установления. Так, при необходимости установить факт заключения гражданско-правового договора, следует учесть, что договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта при условии, что акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока, а при отсутствии в оферте срока для акцепта - до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами. Если срок для акцепта не определен ни самой офертой, ни законом или иными правовыми актами, договор считается заключенным при условии, что акцепт получен в течение нормально необходимого для этого времени (п. 1 ст. 433, ст. 440, п. 1 ст. 441 ГК РФ).
Если в оферте, законе, иных правовых актах помимо срока для акцепта оферты определен срок для ее рассмотрения, и извещение об акцепте направлено адресату в пределах указанного срока, договор должен признаваться заключенным даже в том случае, если извещение об акцепте получено адресатом с опозданием, за исключением случаев, когда сторона, направившая оферту, немедленно уведомит другую сторону о получении ее акцепта с опозданием (ст. 442 ГК РФ).
Необходимо иметь в виду, что акцептом, наряду с ответом о полном и безоговорочном принятии условий оферты, признается совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором (п. 3 ст. 438 ГК РФ).
Следует учитывать, что для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом ГК РФ не требует выполнения условия оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок366.
Затруднения на практике вызывает определение фактов предмета доказывания, когда законодатель обусловливает их наличие (отсутствие) другими юридическими фактами, носящими конкретный характер.
Выше указывалось, что при необходимости установить факт заключения договора, если срок для акцепта не определен офертой, не установлен законом или иными правовыми актами, вывод о заключении договора можно сделать лишь при условии, что акцепт получен в течение нормально необходимого для этого времени. «Нормально необходимое время» - ситуационный факт; его можно установить, выяснив ряд связанных с ним обстоятельств (расстояние между местами нахождения сторон, время пробега почты и т.д.). В предмет доказывания в таких ситуациях входят как основной искомый факт - заключение договора, так и факты, его подтверждающие. Они названы в законе, потому не являются всего лишь доказательственными.
Другой пример: условием возмездных договоров является цена. Это определимое условие. Указание на нее может содержаться в договоре, в противном случае цена договора устанавливается как обычно взимаемая плата за аналогичные товары, работы или услуги при сравнимых обстоятельствах. «Сравнимые обстоятельства» - время, место, особые свойства товаров, работ или услуг должны войти в предмет доказывания по делу.
В то же время Гражданский кодекс содержит немало норм, словесное выражение которых не ситуационно, а просто трудно объяснимо. Примеры: «профессиональная деятельность» (ст. 886 ГК РФ); «постоянная предпринимательская деятельность» (ст. 626 ГК РФ).
Отмечая большое количество оценочных понятий в новом ГК («существенное нарушение», «существенные недостатки», «разумный срок», «соразмерность неустойки и последствий нарушения обязательства», «необходимые расходы»), В. Витрянский утверждает, что их параметры могут быть определены лишь многообразной судебно-арбитражной практикой применительно к конкретным ситуациям, возникающим при разрешении споров. Данное обстоятельство также влияет на повышение роли суда в деле упорядочения гражданско-правовых отношений367.
В то же время трудно согласиться с М.К. Треушниковым, полагающим, что в приведенном им примере, касающемся рассмотрения некоторых гражданских дел о возмещении вреда, вина потерпевшего не является конкретным, юридически значимым фактом, что вызывает необходимость судебного усмотрения368. Вина - психическое отношение к тем или иным действиям и их последствиям, совершенно конкретный юридический факт.
Впервые в ГК введены в качестве правовых понятия «правопорядок» и «нравственность». Новый ГК РФ содержит правило о ничтожности сделки, совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ).
Направленность сделки против основ правопорядка и нравственности является фактом предмета доказывания в делах о применении последствий ее ничтожности в соответствии со ст. 169 ГК РФ.
Правильное установление этого факта требует осознания содержания понятий «основы правопорядка» и «основы нравственности». Едва ли может служить ориентиром для суда определение основ правопорядка как установленных законом гарантий осуществления субъективных прав и обеспечения стороною исполнения юридических обязанностей в гражданских правоотношениях369. Понятнее определение основ правопорядка как установленных государством основополагающих норм об общественном, экономическом и социальном устройстве общества, направленных на соблюдение и уважение такого устройства, обеспечение соблюдения правовых предписаний и защиту прав и свобод граждан370.
Нет никаких разъяснений по поводу толкования основ правопорядка в постановлениях пленумов высших судебных инстанций.
На протяжении многих веков исследовалось соотношение, взаимосвязь, взаимопроникновение нравственного и правового начал.
Общепризнанно, что истинно правовые нормы всегда одновременно нравственны371. Исследования советских юристов, главным образом, начиная с 80-х годов, когда была провозглашена идея создания правого государства, выявили немалое число юридических норм, «которые или вовсе не имели нравственного содержания, или были прямо безнравственны»372.
Понятие основ нравственности, включенное в содержание ст. 169 ГК РФ еще менее определенно. В комментариях этой статьи авторы указывают на то, что речь идет о нравственности общества, а не о моральных представлениях отдельных социальных слоев или групп. «Нравственные или моральные устои, которым не должна противоречить гражданско-правовая сделка, включают в себя сложившиеся в обществе представления о добре и зле, справедливом и должном»373. В связи с тем, что сделки, совершенные в указанных выше целях, ничтожны, т.е. недействительны в силу закона, существует мнение, что иски о применении последствий таких сделок рассматриваются судами без установления факта их недействительности,374 хотя одновременно не исключается возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки375.
Представляется, что независимо от того, предъявлено требование о признании недействительной ничтожной сделки либо о применении ее последствий, в предмет доказывания по делу суд обязан включить основания ничтожности сделки, в том числе для сделок, указанных в ст. 169 ГК РФ, – цель, противную основам правопорядка и нравственности. Противную основам правопорядка и нравственности цель сделки, очевидно, следует устанавливать, изучая составляющие ее содержание условия.
Если учесть, что последствия сделок, указанных в ст. 169 ГК РФ, весьма суровы – это ответственность одной или обеих сторон в форме взыскания всего полученного по сделке в доход Российской Федерации, то несомненно необходимо четко сформулировать в законе определение понятий «основы правопорядка» и «основы нравственности». Основания ответственности должны быть совершенно определенно сформулированы в законе.
В.С. Ем приводит перечень сделок, подпадающих по целям их совершения, под действие ст. 169 ГК РФ376. В том, что они противны основам правопорядка и нравственности, сомневаться невозможно, однако возможны и иные мнения.
ГК РФ устанавливает правило о необходимости исходить из требований добросовестности, разумности и справедливости при рассмотрении гражданских дел, когда отношения сторон прямо не урегулированы нормами права и нет норм, регулирующих сходные отношения. Применение указанных выше категорий в судебной практике затруднено отсутствием их единообразного толкования. Так, добросовестность определяется как фактическая честность в поведении субъектов либо честное выполнение обязанностей; разумность - как осознание правомерности своего поведения либо соответствие логике, целесообразность, осмысленность; справедливость – как соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим нормам либо беспристрастность, соответствие истине.
Правомерно мнение о том, что требованиям добросовестности, разумности и справедливости должно отвечать и решение суда – оно не должно быть «недобросовестным», «неразумным» и «несправедливым».
Нетрудно заметить, что указанные выше оценочные понятия расширяют границы судебного усмотрения при рассмотрении гражданских дел. Это особенно важно в условиях, когда ст. 2 Конституции Российской Федерации объявлено верховенство прав и свобод человека, а самому человеку придан статус «высшей ценности».
Суд, судья в такой ситуации не может совершить чисто логическую операцию, подводя конкретный случай под норму гражданского права, сопоставив факты основания иска с фактами гипотезы нормы гражданского права. Он должен творчески, опираясь на собственное понимание и жизненный опыт, вынести решение, отвечающее указанным выше требованиям добросовестности, разумности и справедливости.
При вынесении судебного решения по спору, возникшему из отношения, прямо не урегулированного законом либо применимым к нему обычаем делового оборота, при отсутствии закона, регулирующего сходные отношения, на общих началах, по смыслу гражданского законодательства, отвечающего требованиям добросовестности, разумности и справедливости, судья не выходит за пределы закона и не является творцом права: право существует помимо суда по воле законодателя, указавшего на добросовестность, разумность и справедливость как ориентиры в поиске права.
Известны примеры, когда законодатель прямо в конкретной ситуации обязывает суд соблюдать требования разумности и справедливости решения. Таков п. 3 ст. 602 ГК: «При разрешении спора между сторонами об объеме содержания, которое предоставляется или должно предоставляться гражданину, суд должен руководствоваться принципами добросовестности и разумности». В п. 2 ст. 1101 закреплена обязанность учитывать требования разумности и справедливости при определении размера компенсации морального вреда.
Примером обращения к суду о разумном и справедливом решении может служить требование Л. об установлении для него Администрацией г. Хабаровска разумной и справедливой арендной платы за пользование земельным участком, на котором расположен его гараж.
В течение двух лет он заключал договор аренды земельного участка под некапитальный гараж с Администрацией г. Хабаровска. В текущем году ему установили новое условие оплаты аренды в соответствии с решением Хабаровской городской думы в размере 5 ставок земельного налога. Владельцы некапитальных гаражей приравнены этим постановлением к автозаправочным станциям с пунктами автоуслуг и автостоянкам, используемым в коммерческих целях. В итоге с учетом повышения в 2 раза ставки земельного налога (Указ Президента Российской Федерации от 18.07.98 и постановление Главы Администрации Хабаровского края от 02.09.98) арендная плата увеличилась в 10 раз и составила 1033 руб. 56 коп. Одновременно в отношении аренды земли под капитальные гаражи установлена арендная плата в размере 0,03 ставки земельного налога (в 166,6 раз ниже). Между тем обе категории владельцев являются обычными потребителями.
Л. счел постановление Хабаровской городской думы неразумным – большинство арендаторов прошлых лет не возобновили договоры аренды из-за ее дороговизны, хотя все продолжают пользоваться земельными участками. В итоге не достигается поставленная цель – увеличить собираемость денежных средств в бюджет города. Одновременно оно и несправедливо, так как устанавливает резко различающиеся ставки арендной платы для граждан-потребителей, приравнивая часть из них к коммерческим организациям. Центральный районный суд г. Хабаровска признал недействительным постановление Хабаровской городской думы в части установления арендной платы за землю для владельцев некапитальных гаражей377. Решение суда оставлено без изменения кассационной инстанцией.
С понятиями добросовестности и разумности суды сталкиваются также в ситуациях, когда они прямо названы в законе как необходимые качества поведения участников гражданских правоотношений.
Следует учитывать новеллу гражданского права, введенную п. 3 ст. 10 ГК РФ: «В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются».
Приведенная норма содержит в себе презумпцию добросовестности и разумности поведения лица, осуществляющего субъективное гражданское право, когда его защита в силу закона поставлена в зависимость от этих требований.
Так, ст. 234 ГК РФ в качестве одного из признаков владения в течение срока приобретательной давности называет добросовестность; ст. 302 ГК РФ защищает право добросовестного приобретателя.
В п. 2 ст. 662 ГК РФ указанная выше презумпция, установленная п. 3 ст. 10 ГК РФ подчеркивается еще раз: арендодатель может быть освобожден от обязанности возместить арендатору стоимость неотделимых улучшений арендованного имущества, в частности, если докажет что при их осуществлении были нарушены принципы добросовестности и разумности.
В гражданском и арбитражном судопроизводстве презумпция добросовестности и разумности означает, что управомоченное лицо – истец в деле - не обязано доказывать разумность и добросовестность своих действий – они предполагаются таковыми, а обязанное лицо – ответчик в деле - освобождается от корреспондирующих правам истца материально-правовых обязанностей при условии, если оно докажет недобросовестность и неразумность действий управомоченного лица – истца. Презумпция, таким образом, вносит изменение в общее правило доказывания, установленное ст. 50 ГПК, ст. 53 АПК.
С фактами, которые не существуют на момент рассмотрения и разрешения дела, а возникнут лишь в будущем, но должны, тем не менее, войти в предмет доказывания, суды сталкиваются, определяя убытки либо вред, подлежащие возмещению ответчиком. Под убытками понимается, во-первых, реальный ущерб от нарушения субъективного права истца, а во-вторых, расходы, которые управомоченное лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Что касается определения будущих расходов, то, как правило, это несложно осуществить. Определение упущенной выгоды требует от суда установить, какими были бы доходы истца при надлежащем исполнении обязанностей с учетом обычных условий гражданского оборота. При этом доказыванию подлежит факт получения доходов ответчиком. Необходимость установления этого факта диктуется содержанием ч. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ: если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, истец вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере, не меньшем, чем такие доходы. При этом необходимо руководствоваться п. 3, 4 ст. 393 ГК РФ об определении цен, на основе которых устанавливаются убытки, а также учитывать предпринятые истцом меры для получения выгоды и сделанные с этой целью приготовления.
Арбитражный суд Хабаровского края по делу о взыскании убытков в пользу ОАО «Хабаровский молочный комбинат» в связи с недопоставкой молока обществом с ограниченной ответственностью «Чернореченское» установил факты простоя оборудования по переработке молока в течение месяца, выплаты работникам комбината заработной платы за время приостановления производства (как произведенной, так и лишь начисленной), а также размер предполагаемой прибыли от реализации молочной продукции, которая была бы выпущена комбинатом при условии своевременной поставки молока. Однако были установлены и другие факты, которыми ответчик обосновал свои возражения против иска. Главным среди них был факт непринятия мер к предотвращению убытков. Ответчик представил документы, из которых следовало, что он обращался к истцу с предложением принять молоко от ассоциации крестьянских фермерских хозяйств «Краснореченская», предупредив его о временном перерыве в поставке собственного молока.
Договор о временном «замещении» поставщика молока был подтвержден объяснениями управляющего ассоциацией «Краснореченская». Кроме того, ответчик доказал, что он не приобрел никаких доходов, не допоставив истцу молоко. Из приведенных сторонами фактов суд сделал вывод о нарушении истцом требований п. 3 ст. 10 ГК РФ о добросовестных и разумных требованиях участников гражданского оборота. В результате последовал отказ в удовлетворении иска в части взыскания убытков от простоя оборудования, выплаты заработной платы работникам за время вынужденного прогула и упущенной выгоды378.
Анализ содержания и применения гражданско-правовых норм о защите чести и достоинства гражданина позволил Ю.В. Молочкову «составить» совокупность фактов, которые необходимо включить в предмет доказывания по таким делам: распространение сведений, порочащих, по мнению истца, его честь и достоинство указанным им ответчиком; содержание информации; количество лиц, информированных ответчиком; интенсивность распространения информации. Следовало бы добавить соответствие информации действительности (инициатива включения и бремя доказывания лежит на ответчике); социальное положение сторон; последствия распространения сведений; материальное положение ответчика; форму вины ответчика; состояние здоровья потерпевшего; принятие ответчиком мер к добровольному сглаживанию последствий распространения информации379.
В действующем законодательстве, к сожалению, встречаются нормы, внутренне противоречивые: указанные в их гипотезах факты не могут влечь установленных ими последствий. Пример: ст. 30 Закона РФ «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации» устанавливала недействительность сделок приватизации, в частности, в случаях, когда покупатель отказался от внесения платежа за приобретенный им объект приватизации либо использовал «незаконные средства платежа», а также в случаях нарушения условий, на которых объект приватизации был приобретен по конкурсу. Между тем приведенные обстоятельства возникают только после заключения сделки. Потому они могут служить основанием ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение возникшего между сторонами обязательства380 либо основанием для расторжения договора купли-продажи приватизированного объекта судом по требованию одной из сторон381.
При определении предмета доказывания следует учитывать, что к источникам норм, регулирующих гражданские отношения, относятся обычаи делового оборота.
На обычай делового оборота в качестве обстоятельства, позволяющего выяснить подлинную волю сторон при заключении договора, впервые официально указали Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик в норме, посвященной толкованию договора (ст. 59). Ранее действовавшее законодательство, ориентированное, в основном, на жесткое административное регулирование, не предусматривало официально такую возможность.
В ст. 5 ГК РФ содержится указание на обычай делового оборота как источник гражданско-правовых норм. Такими обычаями признаются правила поведения, сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности, не предусмотренные нормативными актами. При этом в качестве необходимого признака обычая делового оборота указывается на его непротиворечие публичному порядку. Обычаи не должны противоречить как императивному предписанию закона, так и договору сторон. В предмет доказывания по гражданскому делу, возникшему в связи с отношением сторон, основанным на обычае, должны войти предпосылки (факты), при которых обычай действует.
Анализ других статей ГК РФ показывает, что термин «обычай делового оборота» получил неоднозначное толкование самим законодателем. Так, п. 5 ст. 421 ГК РФ указывает на обычай делового оборота как на условие договора, если оно не определено сторонами или диспозитивной нормой.
На обычай делового оборота одновременно как на правовой источник, так и на условие обязательства указывается в ст. 309 ГК РФ, посвященной принципу надлежащего исполнения обязательств. В ст. 315 ГК РФ содержится указание на возможность досрочного исполнения обязательств в соответствии с обычаем делового оборота. Обычай делового оборота предлагается принимать во внимание для выяснения действительной воли сторон договора в случаях затруднительности его толкования (п. 2 ст. 431 ГК РФ).
Представляется, что в разных нормах гражданского права произошло смешение понятий. В ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота предусмотрен в качестве источника гражданско-правового регулирования. Во всех остальных нормах обычаю делового оборота придается иное значение - значение условия договора, что принципиально неверно. Удачнее было бы определить условия договора в ст. 309, 315, 421, 431 ГК РФ в качестве обыкновений.
В доктрине и практике торгового права капиталистических государств «... в отличие от обычаев они (обыкновения) не являются источниками права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия»382.
Обыкновения в качестве условий договоров между субъектами предпринимательской деятельности также имеют значение в доказательственной деятельности. Они включаются в предмет доказывания при условии, что известны обеим сторонам и нашли отражение в содержании договора в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.
В качестве обычаев делового оборота рассматриваются в п. 2 ст. 427 ГК РФ примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в тексте договора не содержится отсылка к ним.
Пункт 2 ст. 427 ГК РФ приравнивает понятие обычая делового оборота к понятию своеобразной публичной оферты. Такие «типовые оферты» нельзя считать ни нормативным источником гражданского права, ни обычаем делового оборота. Отсылка к ним в договоре есть принятие сторонами их условий. Прямое согласие с «типовой офертой» - это обычный акт заключения договора. И в том, и в другом случаях в предмет доказывания входят вполне определенные условия. Если же в тексте договора нет отсылки к типовым офертам, значит, они не приняты другой стороной, а потому их условия не включаются в предмет доказывания.
Определяя предмет доказывания по гражданскому делу, следует неукоснительно руководствоваться принципом законности в регулировании гражданских отношений. Основным в содержании этого принципа, его ядром является верховенство закона над иными нормативными актами. В связи с этим органам судебной власти следует применять закон в случаях расхождения с ним других актов (ст. 10 ГПК, ст. 11 АПК). К сожалению, многие нормативные акты изобилуют нарушениями принципа законности. Так, в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. «Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг)»383 сторонам по договорам на поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг) предписывается установление предельных сроков исполнения обязательств по расчетам за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги - не более трех месяцев с момента выполнения соответствующей обязанности.
Далее следуют санкции за неподчинение этому Указу: взыскание не истребованной кредитором задолженности при просрочке в истребовании денег в течение месяца; признание сделок, по которым не осуществлено истребование платежей, ничтожными, как заключенными с целью «неосуществления полного расчета за товар, работы, услуги». Указаны и доказательственные факты, установив которые, суд может сделать вывод о доказанности цели, противной интересам правопорядка (ст. 169 ГК РФ). К ним отнесены: несвоевременное исполнение обязательств по расчетам с предприятиями-должниками; неистребование предприятием-кредитором в судебном порядке «обязательств», которое «является подтверждением цели на совершение ничтожной сделки и соответствующего умысла сторон».
Неисполнение сторонами ничтожного договора действий по перечислению всего полученного и причитающегося по нему влечет предъявление соответствующего иска Федеральным управлением по делам о несостоятельности (банкротстве) при Государственном комитете Российской Федерации по управлению государственным имуществом о взыскании не перечисленных средств в доход государства.
В экономической и юридической литературе приведенный выше нормативный акт оценивается негативно384. Следует указать также на его неправовой характер. В силу верховенства ГК РФ над иными нормативными актами должно действовать правило: стороны самостоятельны в определении условий договора и исполнении возникающих из них обязательств. Если государство считает, что нужно установить в качестве обязательных определенные условия для тех или иных видов договоров, то необходимо принять соответствующий федеральный закон (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Поэтому не являются юридическими фактами и не должны включаться арбитражным судом в предмет доказывания при рассмотрении таких исков приведенные в названном Указе факты: списание задолженности на убытки предприятия-кредитора, несвоевременное исполнение обязательства должником, неистребование исполнения кредитором.
При рассмотрении преддоговорных споров о включении в основной договор существенных условий, не предусмотренных предварительным договором, суд не вправе устанавливать такие условия и должен признать договор незаключенным.
Несмотря на то, что гражданское законодательство в силу ст. 71 Конституции Российской Федерации, ст. 3 ГК РФ находится в ведении Российской Федерации385, субъекты Российской Федерации, как уже отмечалось выше, активно занимаются нормотворчеством в области гражданских отношений. По сути, без этого невозможно обойтись, допустимость такого нормотворчества косвенно подтверждается ч. 5 ст. 76 Конституции Российской Федерации: субъекты Российской Федерации могут принимать законы и иные нормативные акты и по предметам ведения Российской Федерации, важно лишь, чтобы они не противоречили федеральным законам. В случаях противоречий между ними действует федеральный закон.
Хабаровский край в лице органов его законодательной и исполнительной властей активно занимается нормотворчеством в области гражданских отношений. К сожалению, при этом часто не учитывается предостережение ч. 5 ст. 76 Конституции. А некоторые краевые акты противоречат конкретным статьям Конституции Российской Федерации.
С такой ситуацией столкнулся арбитражный суд Хабаровского края при рассмотрении дела, возбужденного иском Государственного фонда поддержки малого предпринимательства Хабаровского края к ООО «Речник» о взыскании процентов на сумму кредита, полученного ответчиком в коммерческом банке, выплаченных банку Фондом в погашение задолженности. Свое требование Фонд обосновал тем, что ООО «Речник» нарушило п. 4 Закона Хабаровского края от 29 февраля 1996 г. «О малом предпринимательстве в Хабаровском крае», в соответствии с которым оно не должно было иметь филиалов, действующих вне границ Хабаровского края. Ответчик создал свой филиал в г. Биробиджане (Еврейская автономная область).
Арбитражный суд Хабаровского края истребовал от ответчика документы, подтверждающие создание филиала, включив тем самым этот факт в предмет доказывания, однако в иске отказал, аргументировав свое решение тем, что ГК РФ не содержит норм, препятствующих созданию филиалов юридических лиц386.
На мой взгляд, не было необходимости включать, указанный выше факт в предмет доказывания.
В другой ситуации перед судом был поставлен вопрос о лишении строительной коммерческой организации лицензии на производство строительных работ по одному основанию в связи с выходом рынка сбыта осуществляемых ответчиком строительных работ за границы Хабаровского края, что было прямо запрещено постановлением Главы Администрации Хабаровского края. К чести суда, следует заметить, что им не устанавливался факт «выхода рынка сбыта» за пределы Хабаровского края, как не имеющий значения для дела387.
Судебная практика свидетельствует о том, что достаточно часто стороны в договорах определяют их условия со ссылкой на недействующие нормативные акты (Положения о поставках, например).
В практике арбитражных судов возник вопрос, является ли договорной неустойка, условие о которой включено в договор со ссылкой на размер неустойки, установленной действующим нормативным актом. Действует ли это условие, если нормативный акт, установивший ответственность, отменен? Действительно ли это условие договора? Нужно ли включать в предмет доказывания правонарушение, санкцией за которое является такая неустойка? Высший Арбитражный Суд высказал свое мнение: такое условие следует считать воспроизведением правовой нормы, не действующим с момента отмены нормативного акта388. Иными словами, это условие не действует. С этим трудно согласиться - в такой ситуации стороны договорились о неустойке, а на нормативный акт, утративший действие, сослались в договоре лишь по поводу размера неустойки. Поэтому по сути и размеру она является договорной. Следовательно, правонарушение, служащее ее основанием, должно войти в предмет доказывания.
При определении предмета доказывания по отдельным категориям гражданских дел необходимо учитывать комплексный характер применяемых норм. Так, с появлением частных коммерческих организаций, объединяющих не только капитал, но и труд участников корпорации сложным стал вопрос о разграничении корпоративно-правового и трудового статуса участников таких организаций.
Д. была уволена на основании п. 2 ст. 33 КЗоТ (обнаружившееся несоответствие должности вследствие недостаточной квалификации) с должности бухгалтера ООО «Вектор». Одновременно директор общества приказал исключить ее из участников общества и выплатить ей 2 млн. р. как «компенсацию доли в уставном капитале ООО «Вектор» после подведения финансовых итогов года». Рассматривая иск Д. о восстановлении на работе и в составе участников общества, Индустриальный районный суд г. Хабаровска правильно определил предмет доказывания по делу, руководствуясь как ст. 33 и другими статьями КЗоТ, так и нормами ч. 4 § 2 главы 4 ГК РФ, а также Уставом общества. Отказав Д. в удовлетворении иска о восстановлении на работе, суд восстановил ее участие в обществе389.
§ 2. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе
Свойства относимости и допустимости доказательств связаны с диалектическим единством доказательств как материального (фактического) содержания и законного источника (средства) доказывания390. Свойство относимости доказательств связывается с предметом и пределами доказывания по гражданским делам. Таким свойством обладают доказательства, содержащие информацию об относящихся к делу фактах, прежде всего, о фактах предмета доказывания.
М.К. Треушников, возражая против определения относимости доказательств как их свойства, считает, что «это... правило поведения суда и всех лиц, участвующих в деле, в процессе, руководство к совершению процессуальных действий по собиранию, исследованию и оценке доказательств»391. На мой взгляд, автор лишь стремится подчеркнуть важность этого свойства доказательства для правильного рассмотрения и разрешения гражданских дел.
Это подтверждается другими рассуждениями М.К. Треушникова, посвященными доказательствам и доказыванию392.
Очевидно, что, определяя круг доказательств по гражданскому делу, предлагая лицам, участвующим в деле, представить их, оказывая им содействие в собирании доказательств, суд руководствуется правилом относимости доказательств. Законодательно это правило содержится в ст. 53 ГПК, ст. 56 АПК и именуется одинаково: «Относимость доказательств». В ст. 53 ГПК свойство относимости доказательств, обозначенное в заголовке, формулируется как значимость для дела, в ст. 56 АПК - как относимость к делу. Судьи, профессиональные юристы, определяя факты, имеющие значение для дела, должны руководствоваться установленным законом правилом об относимости доказательств, состоящим в том, что суды принимают, а лица, участвующие в деле, представляют лишь доказательства, обладающие свойством относимости.
Следует учитывать два обстоятельства. Во-первых, свойством относимости должны обладать доказательства, служащие средствами установления всех фактов, входящих в пределы доказывания (фактов предмета доказывания, доказательственных фактов, фактов, имеющих процессуально-правовое значение, а также дающих основания для вынесения частных определений)393.
Во-вторых, действующее процессуальное законодательство применяет термин «доказательство» к информации, не имеющей отношения к рассматриваемому судом делу. В ч. 4 ст. 197 ГПК, ч. 4 п. 2 ст. 127 АПК содержится требование к суду указать в мотивировочной части судебного решения доводы, по которым суд отвергает (отклоняет) те или иные доказательства.
Другим свойством доказательств является их допустимость. В процессуальной литературе носитель свойства допустимости называется не доказательством, а средством доказывания. На мой взгляд, нет необходимости вводить такой термин. Мы исходим из того, что ст. 49 ГПК в обеих частях определяет единое правовое явление - доказательство. Часть 1 ст. 49 ГПК, абз. 1 ч. 1 ст. 52 АПК определяют доказательство с точки зрения содержания этого явления, ч. 2 ст. 49 ГПК, абз. 2 ч. 1 ст. 52 АПК - с точки зрения его формы, источников. Их единство дает понятие явления, именуемого доказательством.
В ст. 54 ГПК, ст. 57 АПК, правило о допустимости доказательств закреплено в одном, частном значении. М.К. Треушников характеризует его как правило допустимости с утвердительным («позитивным») характером, когда в силу особенностей предмета судебной защиты суд должен устанавливать факты с помощью строго определенных доказательств, хотя при этом не исключаются и другие доказательства394. Важно лишь, чтобы суд принял меры к тому, чтобы предметом исследования и оценки стали строго определенные материальным или процессуальным законом доказательства - из их перечня, изложенного в ч. 2 ст. 49 ГПК, абз. 2 ч. 1 ст. 52 АПК.
М.К. Треушников допускает неточность, когда утверждает, что правильное применение правил допустимости доказательств возможно только в соединении с конкретной нормой права той или иной отрасли, регулирующей отношение, подлежащее судебному познанию: они допускаются или исключаются из процесса судебного познания в силу разрешений или запретов, содержащихся, как правило, в материальном праве395. Неточность заключается в том, что нормы, устанавливающие правила доказывания, независимо от того, в каком нормативном акте они содержатся, являются процессуально-правовыми.
Так, по делу о признании гражданина недееспособным или о признании выздоровевшего лица дееспособным (ст. 29 ГК РФ) обязательно заключение судебно-психиатрической экспертизы как доказательство психического состояния гражданина.
По иску о возмещении вреда в связи с увечьем или иным повреждением здоровья, причиненного лицом, не являющимся работодателем потерпевшего, обязательно заключение судебно-медицинской экспертизы в подтверждение факта утраты потерпевшим трудоспособности. Стойкая (постоянная) утрата трудоспособности работника (приравненных к нему ст. 1084 ГК РФ лиц) определяется учреждениями государственной службы медико-социальной экспертизы.
Установление круга обязательных доказательств, исключающих иные, не указанные в законе средства доказывания, противоречит правилам, установленным ч. 2 ст. 56 ГПК, п. 2 ст. 59 АПК: никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.
Нормы о допустимости доказательств в рассматриваемом смысле содержатся в действующих материально-правовых актах. Так, факт заключения договора перевозки грузов может подтверждаться транспортной накладной (коносаментом или иным документом на груз, предусмотренным соответствующим транспортным уставом или кодексом (ст. 785 ГК РФ).
Доказательством факта заключения договора перевозки пассажира является билет, а сдачи пассажиром багажа - багажная квитанция (ст. 786 ГК РФ). Договор банковского вклада может доказываться наличием у вкладчика сберегательной книжки, сберегательного или депозитного сертификата либо иного выданного банком вкладчику документа, отвечающего требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота (ст. 836 ГК РФ).
К этому, очевидно, следует добавить проведенные по вкладам записи в документах банка, другие документы, заполняемые в двустороннем порядке при заключении договора.
Договор складского хранения считается заключенным, если он удостоверен складским документом (двойным складским свидетельством, простым складским свидетельством, складской квитанцией) (ст. 907, 912 ГК РФ).
Заключение договора хранения вещей в ломбарде может подтверждаться именной сохранной квитанцией (п. 1 ст. 919 ГК РФ); договора страхования имущества - единым документом, содержащим условия договора, либо страховым полисом (свидетельством, сертификатом, квитанцией), подписанным страховщиком (ст. 940 ГК РФ).
ГК РФ установлена особая форма для договоров, связанных с распоряжением недвижимостью, в том числе зданиями, сооружениями, предприятиями, они должны заключаться в письменной форме путем составления одного документа (ст. 550, 560, 651, 658, 1017 ГК РФ). Приведенные в гражданском законе указания на единый документ, которым оформляются договоры с недвижимостью, по мнению практических юристов, в процессуально-правовом аспекте означает, что факт заключения таких договоров может доказываться только с помощью единых документов, подписанных сторонами. Не допускаются никакие иные доказательства396.
Длительное время только коммерческие акты или акты общей формы, составляемые перевозчиком, служили исключительными средствами доказывания обстоятельств, служащих основанием для возложения на него мер имущественной ответственности.
По ГК РСФСР, транспортным уставам и кодексам над всеми доказательствами причин утраты, недостачи, повреждения (порчи) грузов или багажа при перевозке «безраздельно господствовал» и зачастую выступал в роли единственного и бесспорного доказательства коммерческий акт397.
Следует отметить, что современное законодательство отходит от жесткого правила допустимости доказательств в делах об ответственности перевозчика за утрату, недостачу и повреждение (порчу) груза или багажа.
В соответствии с п. 4 ст. 796 ГК РФ коммерческий акт, акт общей формы о причинах несохранности груза или багажа, а также другие документы, удостоверяющие факты, которые могут служить основанием для ответственности всех субъектов договора перевозки, являются доказательствами, подлежащими исследованию и оценке.
К сожалению, не учитывает указанную выше норму п. 4 ст. 796 ГК РФ автор главы о доказательствах в учебнике МГЮА398.
Иное дело, когда материальный закон называет определенное доказательство как самодостаточное для установления определенного факта. Так, в соответствии с п. 2 ст. 13 Федерального закона от 27 июня 1997 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без предоставления других доказательств существования этого обязательства399. Такая оценка законодателем роли закладной в качестве доказательства не исключает использования любых других доказательств в подтверждение юридического факта, послужившего основанием возникновения основного обязательства.
Трудовому, гражданскому и семейному праву известны ситуации, когда ответственность за нарушения правовых норм наступает лишь при условии, если действия правонарушителя кумулируют в себе состав трудового или гражданского правонарушения и преступления. Таковы нормы п. 1 ст. 121 КЗоТ, п. 2 ст. 1070, п. 3 ст. 1081 ГК РФ, п. 2 ст. 119 Семейного кодекса.
Так, работники несут материальную ответственность в полном размере причиненного ими работодателю ущерба, если он причинен преступными действиями работника, установленными приговором суда (п. 1 ст. 121 КЗоТ).
Ответственность за вред, причиненный при осуществлении правосудия, наступает для Российской Федерации, если вина судьи установлена приговором суда, вступившим в законную силу (п. 2 ст. 1070 ГК РФ).
Это правило распространяется на регрессные требования Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований к должностным лицам, органам дознания, предварительного следствия, прокуратуры или суда. Право регресса обусловлено тем, что вина должностных лиц установлена приговором суда, вступившим в законную силу (п. 3 ст. 1081 ГК РФ).
В процессуальной литературе приведенные нормы расцениваются как частные случаи установления законодателем правила допустимости доказательств с утвердительным («позитивным») характером содержания400. Точка зрения о приговоре как допустимом доказательстве в таком смысле высказывалась и автором настоящей работы401. «Предустановленным доказательством», исключающим возможность принимать какие-либо другие доказательства вины судьи в случаях применения судом п. 2 ст. 1070 ГК РФ, называет приговор суда А.Л. Маковский402.
В приведенных выше ситуациях речь может идти о преюдициальном значении для судов, рассматривающих дела о материальной ответственности работников по п. 1 ст. 121 КЗоТ, об имущественной ответственности Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований за действия судей и иных должностных лиц, фактов, установленных вступившим в законную силу приговором суда. Приговор - не допустимое доказательство. Это акт применения норм уголовного права, в котором отражено установление факта совершения преступления с помощью доказательств, исследованных в уголовном деле.
Установление приговором суда факта совершения преступления исключает его повторное установление с помощью доказательств в гражданском деле, оно - за пределами юрисдикции суда, рассматривающего гражданское дело.
Таково же значение приговора суда в правиле, предусмотренном п. 2 ст. 119 Семейного кодекса: суд вправе отказать во взыскании алиментов совершеннолетнему дееспособному лицу, если установлено, что оно совершило в отношении лица, обязанного уплачивать алименты, умышленное преступление. Под преступлением, совершение которого может явиться основанием к отказу в иске, следует понимать любое умышленное преступление против жизни, здоровья, свободы, чести и достоинства, половой неприкосновенности, иных прав ответчика, а также против его собственности, что должно быть подтверждено вступившим в законную силу приговором суда403.
Следует отметить четкость норм ГК РФ и КЗоТ, исключающих имевшие ранее место суждения о преюдициальном значении для судов, рассматривающих дела о гражданско-правовой (в широком смысле) ответственности, актов судебно-прокурорско-следственных органов о прекращении производства по уголовным делам по нереабилитирующим основаниям либо о направлении материалов без возбуждения уголовного дела для принятия мер общественного воздействия.
Следует заметить, что в литературе и практике спорен вопрос о преюдициальном значении для суда, рассматривающего дело о материальной ответственности работника на основании п. 1 ст. 121 КЗоТ, размера ущерба, причиненного преступными действиями работника. При этом господствует точка зрения, согласно которой размер ущерба, установленный приговором, не имеет преюдициального значения для суда, рассматривающего гражданское дело. Такое мнение представляется неточным. Если размер ущерба имеет квалифицирующее значение для состава преступления как основания материальной ответственности работника по п. 1 ст. 121 КЗоТ, то он имеет преюдициальное значение при рассмотрении дела о материальной ответственности в порядке гражданского судопроизводства. Для суда, рассматривающего гражданское дело о материальной ответственности за ущерб, причиненный, например, хищением, обвинительный приговор суда преюдициален по вопросу о том, было ли совершено преступление данным работником. Однако понятие преступления сложно, для него характерен состав, включающий в себя объективную и субъективную стороны. В объективную сторону хищения входит ущерб имуществу организации. Обязательным признаком ущерба является его размер. Являясь характеристикой преступного действия, размер ущерба в силу ст. 55 ГПК имеет преюдициальное значение для суда при рассмотрении дела о материальной ответственности на основании п. 1 ст. 121 КЗоТ.
После принятия Закона РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий»404 в практике арбитражного суда Хабаровского края утвердилось мнение об особом значении заключений территориального агентства Федерального управления по делам о несостоятельности (банкротстве) о наличии (отсутствии) у предприятия должника возможности восстановить свою платежеспособность как необходимого доказательства по делу405.
Вопреки мнению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о заключении территориального агентства по банкротству невозможности восстановления платежеспособности предприятия как одном из доказательств в арбитражном процессе, выраженному, в частности, в постановлении его Президиума по конкретному делу,406 арбитражный суд Хабаровского края не расценивал такие заключения как доказательства по делам о банкротстве.
Следует отметить, что в практике арбитражного суда Хабаровского края имели место случаи, когда суд вопреки заключениям территориального агентства отклонял либо удовлетворял ходатайства о назначении реорганизационной процедуры либо признании должника банкротом и открытии конкурсного производства.
В решении по делу о банкротстве, отказывая в удовлетворении заявления кредиторов ОАО «Рембыттехника», арбитражный суд Хабаровского края указал, в частности: «Выводы территориального агентства по банкротству, изложенные в его заключении, противоречат представленным должником доказательствам. Само заключение доказательством не является, оно – лишь мнение государственного органа»407.
На мой взгляд, вывод территориального агентства в делах о банкротстве коммерческих организаций и потребительских кооперативов следует расценивать как заключение государственного органа, не являющееся доказательством по гражданскому делу408. АПК не предусматривает участия государственных органов в форме дачи заключения по делу, как это установлено ч. 2 ст. 42 ГПК. Однако именно таков характер участия в делах о банкротстве территориального государственного органа. Свое заключение он дает в соответствии с п. 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 20 мая 1994 г.409 и делает это на основании доказательств, содержащих информацию об имущественном положении должника.
А.А. Грось полагает, что заключение территориального органа по делу о банкротстве следует расценивать как особое доказательство - заключение специалистов. Однако, во-первых, АПК не предусматривает такого средства доказывания, а во-вторых, заключение агентства - это вывод не о факте, а о правовом статусе юридического лица, необязательный для арбитражного суда410.
Не являются доказательствами по делам, связанным с воспитанием детей, а также по делам о признании граждан недееспособными или ограниченно дееспособными и заключения опеки и попечительства. Однако прав М.К. Треушников, относящий к числу допустимых доказательств по делам, связанным с правом на воспитание детей, акты обследования условий жизни лиц, претендующих на воспитание ребенка411.
Акт обследования, равно как и другие документы, обязательные в качестве приложений к заявлению об установлении усыновления и заключению органа опеки и попечительства (ч. 2 ст. 263, ч. 2, 3 ст. 2633 ГПК) являются письменными доказательствами, которые суд исследует наряду с другими доказательствами.
Можно привести и другие примеры исключений из правил допустимости доказательств с «позитивным» содержанием. Так, доказательствами правосубъектности организации в качестве юридического лица являются установленные ст. 52, другими статьями ГК РФ и специальными законами учредительные документы.
Есть и другие ситуации, когда судам навязываются в качестве обязательных доказательств документы, которые таковыми вовсе не являются. Речь идет о заключениях аудитора-предпринимателя, осуществляющего «независимые вневедомственные проверки бухгалтерской (финансовой) отчетности, платежно-расчетной документации, налоговых деклараций и других финансовых обязательств и требований экономических субъектов… Аудиторской деятельностью имеют право заниматься физические лица – аудиторы и юридические лица – аудиторские фирмы независимо от вида собственности… Аудиторские фирмы могут иметь любую организационно-правовую форму, за исключением формы акционерного общества открытого типа… Суд или арбитражный суд вправе в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации дать аудитору или аудиторской фирме поручение о проведении аудиторской проверки экономического субъекта при наличии в производстве… гражданского дела или дела, подведомственного арбитражному суду. Содержание такого поручения должно соответствовать обстоятельствам, послужившим основанием для принятия к производству (возобновления производством) гражданского дела или дела, подведомственного арбитражному суду. Срок проведения аудиторской проверки по такому поручению определяется по договоренности с аудитором (аудиторской фирмой) и, как правило, не должен превышать двух месяцев… Результатом аудиторской проверки является заключение… - документ, имеющий юридическое значение для… судебных органов. Заключение аудитора приравнивается к заключению экспертизы, назначенной в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации», - таков язык и таково содержание Временных правил аудиторской деятельности в Российской Федерации, утвержденных Указом Президента Российской Федерации от 22 декабря 1993 года412. На мой взгляд, юридическое значение допустимого доказательства заключение аудитора может иметь лишь при условии, что суд назначил (не по договору,413 а волеизъявлением органа государственной власти) с соблюдением всех процессуальных правил аудиторскую экспертизу юридических фактов по делу, а аудитор–эксперт провел ее и предоставил суду в установленном законом порядке. В противном случае «заключение» можно расценивать лишь как мнение специалиста, основанное на проверке документов, являющихся письменными доказательствами.
Экспертное аудиторское заключение, как и всякое другое доказательство, для суда не обязательно, выводы аудитора – эксперта о фактах, подлежащих установлению судом, оцениваются в совокупности с другими доказательствами.
Не имеет процессуального значения как доказательства по делу заключение экспертизы товара, которую продавец (изготовитель) товара обязан провести за свой счет при возникновении спора с потребителем о причинах возникновения недостатков товара (п. 5 ст. 18 Федерального закона «О защите прав потребителей»).
Не является письменным доказательством по гражданскому делу так называемый «акт сверки», назначаемый арбитражным судом почти по каждому делу о взыскании долгов, процентов и неустоек. Письменными доказательствами являются документы, на основании которых составляется акт. Эти документы должен исследовать суд. Акт сверки, подписанный сторонами, следует расценивать как их письменное совместное объяснение.
Гораздо чаще приходится сталкиваться с другим проявлением правила допустимости доказательств как совокупности норм, исключающих для установления определенных фактов какие-либо доказательства из числа предусмотренных ч. 2 ст. 49 ГПК, М.К. Треушников называет это явление правилом допустимости с «негативным» содержанием414.
Нормы, исключающие определенные доказательства из числа допустимых по конкретным делам, содержатся в правовых актах материального права, хотя по своей природе они являются процессуально-правовыми. Недопустимыми доказательствами являются показания свидетелей в ситуациях, когда не соблюдена письменная форма юридического факта, подлежащего установлению по гражданскому делу. В общем виде это правило установлено ч. 1 ст. 162 ГК РФ: несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.
Более суровые последствия несоблюдения простой письменной формы сделки установлены п. 2, 3 ст. 162 ГК РФ: в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность; несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки всегда влечет недействительность сделки.
Таковы же последствия несоблюдения нотариальной формы, а в случаях, установленных законом, - требования о государственной регистрации сделки.
В литературе по гражданскому процессу относительно сделок, для которых несоблюдение простой либо нотариальной формы либо отсутствие регистрации влекут их ничтожность, ведутся споры по вопросу, можно ли устанавливать факт совершения таких сделок и их содержание с помощью показаний свидетелей415.
На мой взгляд, если имеется спор по самому факту совершения сделки либо ее условиям они не могут устанавливаться с помощью показаний свидетелей. Если же ситуация иная: стороны не спорят, соглашаются с тем, что сделка заключалась, а их разногласия связаны с облечением сделки в нотариальную форму либо ее регистрацией или исполнением возникшего из сделки обязательства, в предмет доказывания должен войти именно факт засвидетельствования сделки у нотариуса, ее регистрации либо исполнения возникших из сделки обязанностей. И для установления таких фактов допустимы показания свидетелей. В практике судов Хабаровского края встречались дела, рассмотренные по заявлениям стороны (сторон) заключенной сделки об установлении факта нотариального оформления сделки, когда нотариально заверенные копии сделок были утрачены, равно как и реестры нотариуса, где они регистрируются. Теоретически и практически возможно установление фактов регистрации сделок. Несомненно, что в таких делах показания свидетелей допустимы.
Изложенное выше не касается ситуаций, приведенных в п. 2 и 3 ст. 165 ГК РФ. Если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения либо (и) государственной регистрации, а другая сторона, не отрицая этого, уклоняется от нотариального оформления либо (и) ее регистрации, суд вправе признать сделку действительной либо (и) вынести решение о регистрации сделки. При этом установление самого факта заключения сделки и ее условий не допускается посредством показаний свидетелей416. В первом случае решение суда замещает нотариальное удостоверение, во втором регистрация сделки обязательна для соответствующего государственного органа.
В настоящее время простая письменная форма сделок в соответствии со ст. 161 ГК РФ требуется для сделок юридических лиц между собой и с гражданами; сделок граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, - независимо от суммы сделки. К таким последним случаям можно отнести требования к форме договоров, установленные ст. 339, 362, 368, ч. 1 ст. 380, ст. 550, 554, 559, 560, ч.3 ст. 574, 584, 609, 633, 643, 809, 820, 836, 862, 887, 940, 1017, 1028 и другими статьями ГК РФ.
В литературе по гражданскому процессу даются различные оценки рассмотренному выше правилу о недопустимости показаний свидетелей в качестве доказательств, вносятся предложения по изменению этого правила.
Анализ их оснований позволяет сделать такой вывод: включая процессуальные нормы о допустимости доказательств в «негативном» смысле в Гражданский кодекс, являющийся, в основном, источником норм гражданского права, законодатель заботится о стабильности гражданского оборота в обществе. Полагаю, эта мера объективно необходима в современных условиях417.
Согласно ст. 812 ГК РФ заемщик вправе оспаривать договор по его безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности не получены им от займодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре. Если договор займа должен быть совершен в письменной форме, его оспаривание по безденежности путем свидетельских показаний не допускается, за исключением случаев, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя заемщика с займодавцем или стечения тяжелых обстоятельств.
В установленных законом случаях допускаются исключения из общего правила недопустимости показаний свидетелей для доказывания факта совершения сделки и ее условий. Так, в силу ч. 3 п. 1 ст. 887 ГК РФ передача вещи на хранение при чрезвычайных обстоятельствах (пожаре, стихийном бедствии, внезапной болезни, угрозе нападения и т. п.) может быть доказываема свидетельскими показаниями.
Договор розничной купли-продажи, как правило, заключается в устной форме (п.2 ст. 159, ст. 160 ГК РФ), однако для некоторых его видов установлена письменная форма – это купля-продажа товаров по образцам, договоры присоединения, условия которых излагаются в формулярах или иных стандартных формах.
Договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Однако отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий (ст. 493 ГК РФ). Правило о допустимости показаний свидетелей в качестве доказательств заключения и условий договора розничной купли-продажи действуют независимо от того, какова требуемая законом форма сделки.
Требует внимания правило допустимости доказательств, установленное п. 3 ст. 887 ГК РФ: несоблюдение письменной формы не лишает стороны права ссылаться на показания свидетелей в случае спора о тождестве вещи, принятой на хранение и вещи, возвращенной хранителем.
Трудно учесть, какие допустимые доказательства в подтверждение принадлежности имущества истцу по искам об освобождении имущества от ареста, имел в виду Верховный Суд Российской Федерации в Постановлении о практике рассмотрения дел об освобождении имущества от ареста418. Если речь шла о нотариальной форме сделок по ГК РСФСР, то можно предположить, что это - разъяснение о недопустимости показаний свидетелей в качестве доказательств. Но субъекты таких сделок не спорят обычно в ситуациях, возникающих после ареста имущества.
В заключение скажем о правиле допустимости доказательств. На мой взгляд, изложенные выше «позитивный» и «негативный», по М.К. Треушникову, аспекты этого правила на деле представляют исключения из него. Само же правило содержится в ч. 2 ст. 49 ГПК, ч. 2 ст. 52 АПК - все перечисленные в них доказательства допускаются в гражданском и арбитражном процессах.
Отмечу при этом, что еще в 1987 году Пленум Верховного Суда СССР признал, что в современных условиях перечисленных форм получения доказательственной информации недостаточно, и дал следующее разъяснение: «В случае необходимости судом могут быть приняты в качестве доказательств документы, полученные с помощью электронно-вычислительной техники. С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд может также исследовать представленные звуко-, видеозаписи. Эти материалы оцениваются в совокупности с другими доказательствами. В проекте ГПК это разъяснение нашло отражение: среди допустимых доказательств в ч. 2 ст. 57 проекта названы звуко- и видеозаписи.
Общие суды принимают звуко- и видеозаписи в качестве доказательств, оценивая их в совокупности с иными доказательствами.
АПК 1995 года в ряду письменных доказательств называет документы и материалы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим установить достоверность документа (ст. 60 АПК). Такое процессуальное решение представляется логически более верным нежели в проекте ГПК419.
Для арбитражных судов, рассматривающих, в основном, дела с участием хозяйствующих субъектов, особенно актуально использование данных, полученных посредством электронных устройств.
Так, при рассмотрении дел, связанных с межбанковскими расчетами, обмен данными осуществляется на машинных носителях; между банками и РКЦ, с одной стороны, и обслуживающим их вычислительным центром, с другой стороны, применяется дистанционная связь.
Еще в 1979 году Госарбитраж СССР дал органам государственного арбитража специальные инструктивные указания «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники»420.
Следует учитывать, что в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ договор может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. В силу п. 2 ст. 160 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, иными нормативными актами или соглашением сторон, допускается использование факсимильного воспроизведения подписей с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровых подписей либо иного аналога собственноручных подписей сторон. Высший арбитражный суд Российской Федерации рекомендовал принимать в качестве доказательств договоры, изготовленные и подписанные с помощью электронно-вычислительной техники, а также оформленные с использованием системы цифровой подписи421. В соответствии со ст. 5 Закона РФ «Об информации, информатизации и защите информации» полученный из автоматизированной системы документ приобретает юридическую силу после его подписания должностным лицом в порядке, установленном российским законодательством. Юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных, информатизированных и телекоммуникационных систем, может подтверждаться электронной цифровой подписью. Причем действительность такой подписи признается при наличии в системе программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи.
При возникновении сомнения в авторстве и подлинности подписи может быть назначена техническая экспертиза422.
Известно процессуально-правовое правило: суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, и никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы (ст. 56 ГПК, ст. 59 АПК). К. Малышев, анализируя принципы оценки доказательств в различные периоды развития теории доказывания, убедительно показал несостоятельность формальных ограничений свободы суда в оценке всей совокупности доказательств и доводов, представленных сторонами в гражданском деле423. В литературе по гражданскому и арбитражному процессу это правило расценивается как принцип непредустановленности судебных доказательств, что означает, в частности, следующее: ни в законе, ни в каких либо подзаконных актах не должны содержаться указания, предрешающие доказательственную силу и значение доказательства424. В отдельных разъяснениях высших судебных инстанций можно найти выводы, подчеркивающие это правило. Однако вопреки ему в законах появляются нормы - исключения из него. Таково положение п. 8 ст. 12 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»425. «Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним ведется на бумажных носителях информации, а в тех районах (городах), где имеются возможности, и на магнитных носителях. При несоответствии записей на бумажном и магнитном носителях приоритет имеет запись на бумажном носителе. При несоответствии записей в Едином государственном реестре прав и правоустанавливающем документе приоритет имеет правоустанавливающий документ». Последнее установление противоречит ст. 56 ГПК, ст. 59 АПК и не может применяться судами. Более того, заранее объявленный приоритет правоустанавливающего документа подрывает значение публичной регистрации. Норму п. 8 ст. 12 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» следует изменить, исключив из нее правило о приоритетах доказательств.
§ 3. Распределение обязанностей по доказыванию между сторонами. Доказательственные презумпции
Нормы материального права влияют на распределение обязанностей по доказыванию фактов между сторонами. В процессуальной литературе высказывается точка зрения о доказывании как содержании права и обязанности сторон одновременно426. На мой взгляд, не существует действий, которые для одного и того же субъекта составляют как право, так и обязанность. В этом можно убедиться, если обратиться к последствиям отказа от их осуществления. Отказ от реализации права влечет лишь одно последствие - его утрату. Отказ от исполнения обязанности влечет неблагоприятные последствия иного рода, находящиеся вне сферы собственно обязанности. В нашей ситуации это вынесение неблагоприятного решения для лица, не исполнившего обязанность доказывания.
С.В. Курылев, М.А. Гурвич признавали, что доказывание в гражданском процессе является юридической обязанностью427.
В современных условиях новым смыслом наполнен принцип состязательности. «Ныне суд не обязан принимать все меры по выяснению действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон; былая активность суда полностью перекладывается на лиц, участвующих в деле … роль суда проявляется и исчерпывается функциями разъяснения и содействия»428.
ГПК установлены и другие, чисто доказательственные санкции в отношении сторон, уклоняющихся от представления в суд письменных или вещественных доказательств, а также от участия в экспертизе, когда без стороны ее невозможно провести.
Так, согласно ч. 1 ст. 65 ГПК в отношении стороны, удерживающей у себя и не представляющей по требованию суда письменное доказательство, суд вправе установить, что содержащиеся в нем сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, стороной признаны. Такая же норма установлена ч. 1 ст. 70 ГПК в отношении стороны, не представляющей по требованию суда вещественное доказательство. А в соответствии с ч. 3 ст. 74 ГПК в случае уклонения стороны от участия в экспертизе (неявки на экспертизу, непредоставления экспертам необходимых предметов исследования и тому подобное), когда по обстоятельствам дела без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд, в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также, какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым429.
И. Зайцев называет правовыми фикциями указанные выше нормы ст. 65, 70, 74 ГПК, своеобразными мерами гражданской процессуальной ответственности в отношении одной и льготами в отношении другой стороны в гражданском деле430.
И.М. Резниченко считает положения ст. 65, 70, 74 ГПК новыми доказательственными презумпциями, одновременно он расценивает их как требования процессуальной дисциплины, которым отдается приоритет перед принципом объективной истины431.
Общие правила доказывания установлены процессуальными законами. В них решен вопрос о субъектах обязанности доказывания, на первый взгляд, неодинаково. Обязанности по доказыванию распределяются между сторонами, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений (ч. 1 ст. 50 ГПК, ч. 1 ст. 58 проекта ГПК). Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание требований и возражений в соответствии с ч. 1 ст. 53 АПК. Однако ч. 3 ст.50 ГПК, ч. 2 ст. 58 проекта ГПК устанавливают, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле. В процессуальной литературе и на практике общепризнано, что и в гражданском процессе субъектами обязанности доказывания являются все лица, участвующие в деле432.
Однако материально-правовое значение обязанность доказывания имеет только для сторон, третьих лиц, заявителей и заинтересованных лиц по делам, возникающим из административных правоотношений и делам особого производства.
Никакие материально-правовые последствия, связанные с недоказанностью фактов, нельзя возложить на суд, прокурора, государственные органы, органы местного самоуправления и иных субъектов, участвующих в деле в защиту других лиц433.
Способом перераспределения обязанностей по доказыванию между лицами, участвующими в деле, являются предусмотренные нормами материального права презумпции - установленные законом предположения о существовании искомого юридического факта, если доказаны другие, связанные с ним юридические факты. Практически это означает, что истец или ответчик, в интересах которого нужно доказать презюмируемый факт, освобождается от его доказывания, противная сторона вправе опровергнуть презюмирумый факт. «Применение презумпций, т.е. предположений о существовании или отсутствии факта, пока не доказано иное, основано на том, что многие социальные ситуации обладают известной целостностью. Наличие одних звеньев в таких ситуациях с большой степенью вероятности предполагает существование некоторых других. Это позволяет презюмировать отдельные элементы фактического состава, то есть условно считать их накопившимися, если не доказано иное», - пишет В.Б. Исаков434. Если она не делает этого, предположение кладется в основу положительного для истца или ответчика решения при доказанности им остальных фактов предмета доказывания.
Таковы презумпции вины должника при неисполнении либо ненадлежащем исполнении договорных обязательств (ст. 401, п. 2 ст. 901, п. 1 ст. 1022 ГК РФ), а также в обязательствах из причинения вреда (п. 2 ст. 1064, п. 1-3 ст. 1073, п. 2 ст. 1074, п. 1 ст.1076, п. 2 ст. 1079 ГК РФ, cт. 63 Семейного кодекса); наоборот, презумпции невиновности обязанного лица (ст. 171-178 ГК РФ).
До принятия второй части ГК РФ в области перевозок грузов действовали следующие правила:
а) перевозчик, по общему правилу, отвечал за несохранность груза, если не доказывал, что утрата, недостача или повреждение груза имели место не по его вине;
б) в транспортных уставах и кодексах устанавливались ситуации, когда обязанность доказывания вины перевозчика в утрате, недостаче или повреждении (порче) груза возлагалась на получателя или отправителя (ст. 382 ГК РСФСР);
в) транспортные уставы и кодексы предусматривали обширные перечни обстоятельств, освобождавших перевозчика от ответственности за несохранность груза, возлагая бремя доказывания вины перевозчика в необеспечении сохранности перевозимых материальных ценностей на грузополучателя (см. п. а, б, в, г ст. 149 УЖД; п. а, б, д ст.192 УВВТ; ч. 1, 2, ст. 162 КТМ; п. а, б, в, г ст. 133 УАТ).
Таким образом устанавливалась, как общее правило, презумпция вины перевозчика за утрату, недостачу и повреждение (порчу) груза. Смысл ее заключался в том, что грузополучатель (грузоотправитель) освобождался от доказывания этого факта, а перевозчик не привлекался к ответственности, если доказал отсутствие своей вины.
Однако действие этой презумпции сводилось к нулю двумя другими противоположными презумпциями, изложенными выше. Создавалась ситуация, когда, «фигурально выражаясь, перевозчик отвечал не за груз, а за исправность пломбы грузоотправителя»435.
По-другому решается вопрос о презумпциях и бремени доказывания в ст. 769 ГК РФ. Перевозчик отвечает за несохранность груза или багажа, наступившую после принятия их к перевозке и до выдачи грузоотправителю, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело. Гражданский кодекс не содержит нормы об основаниях освобождения перевозчика от ответственности за несохранность груза. Следовательно, и на отношения из договоров перевозки грузов или багажа распространяется общая презумпция вины ответчика, установленная ст. 401 ГК РФ.
Это означает, что грузополучатель (грузоотправитель) должен доказать факты заключения договора (принятие груза к перевозке) и несохранности груза или багажа. Перевозчик вправе опровергнуть указанные факты, а также доказывать отсутствие вины в необеспечении сохранности груза или багажа при перевозке. Доказательством последнего факта может быть информация об обстоятельствах, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.
Часть 2 п. 1 ст. 901 ГК РФ особо подчеркивает презумпцию вины профессионального хранителя за утрату, недостачу или повреждение вещей, принятых на хранение. Презумпция действует лишь при условии, что утрата, недостача или повреждение вещей произошли до того, как наступила обязанность поклажедателя взять эти вещи обратно - такой вывод следует из толкования п. 2 ст. 901 ГК РФ.
Особое правило о презумпции содержит ст. 697 ГК РФ: «Ссудодатель отвечает за вред, причиненный третьему лицу в результате использования вещи, если не докажет, что вред причинен вследствие умысла или грубой неосторожности ссудополучателя или лица, у которого эта вещь оказалась с согласия ссудодателя». Ненадлежащим ответчиком по иску лица, которому причинен вред в результате использования вещи, находившейся в безвозмездном временном пользовании ссудополучателя, является ссудодатель. Истец не обязан доказывать его вину в передаче по договору ссуды вещи, из-за недостатков которой истцу был причинен вред. Вина ссудодателя презюмируется, однако он не несет ответственности, если докажет вину истца или ссудополучателя, который должен быть привлечен к участию в деле в качестве третьего лица на стороне ответчика.
Возможна и другая ситуация. Лицо, потерпевшее вред, предъявляет иск как к ссудодателю, так и к ссудополучателю. При этом оно освобождено от обязанности доказывать вину ответчика и отсутствие своей вины. Освобожден от обязанности доказывать свою невиновность ссудополучатель. На ссудодателе лежит обязанность доказать вину истца и (или) ссудополучателя. Лишь доказав этот факт, он освобождается от ответственности.
Вызывает возражения негативная позиция В. Витрянского относительно презумпции добросовестности контрагента, вступающего в договорные отношения с юридическим лицом посредством действий органов этого лица, установленная ст. 174 ГК РФ436. То обстоятельство, что орган юридического лица, заключая договор, выходит за пределы полномочий, ограниченных в учредительном документе, само по себе не может опорочить совершенную сделку. Для этого требуется представить доказательства, подтверждающие, что контрагент по договору знал или должен был знать об этих ограничениях. При этом бремя доказывания возлагается на обращающееся с иском юридическое лицо, в интересах которого установлены ограничения ст. 174 ГК РФ.
В арбитражном суде Хабаровского края только в течение 1997 г. было рассмотрено 17 дел о признании недействительными сделок по основаниям ст. 174 ГК РФ. Рассматриваются такие дела и общими судами по искам граждан-учредителей частных коммерческих организаций, органы которых заключили сделки с выходом за пределы ограничений, установленных законом или учредительными документами юридического лица. Действительно, достаточно часто такие дела возбуждаются самими юридическими лицами, органы или представители которых вышли за пределы, установленных для них ограничений. И как правило, в обязательствах, возникших из таких сделок, они занимают положение неисправных должников, принявших исполнение от своих контрагентов, но не отвечающих тем же. Однако в удовлетворении исков следует отказывать как раз в соответствии с презумпцией добросовестности ответчиков. Кроме того, суды вправе употребить и другой аргумент: несмотря на выход органа юридического лица или его представителя за пределы ограничений, установленных законом или учредительными документами, юридическое лицо приняло исполнение, что следует расценивать как одобрение сделки. Суды Дальневосточного региона, как правило, отказывают в удовлетворении исков таких должников, если устанавливается, что полученное по сделке имущество использовалось, перерабатывалось, отчуждалось и т.д. с ведома полномочных органов юридического лица и в порядке, предусмотренном его учредительными документами. Встречаются и другие решения, в которых, на мой взгляд, неправильно толкуется положение ст. 174 ГК РФ о недействительности сделок, совершенных с выходом за пределы ограничений полномочий на их совершение, если другая сторона «заведомо должна была знать об указанных ограничениях». Так, арбитражный суд Приморского края в решении о признании сделки недействительной по ст. 174 ГК РФ в качестве мотива указал: «Истец и ответчик являются акционерными обществами, и ответчику должно быть известно, что уставом общества могут устанавливаться ограничения полномочий органов акционерного общества по совершению сделок от имени акционерного общества. В соответствии с уставом ответчика директор вправе без согласия Совета совершать сделки на сумму, не превышающую 5 процентов балансовой стоимости средств общества»437. Размер сделки составил, как выяснилось в суде, 10 процентов балансовой стоимости активов истца, в то время как в соответствии со ст. 79 Федерального закона «Об акционерных обществах» ограничения установлены для сделок, предметом которых является имущество, стоимостью свыше 25 % балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении таких сделок. При таких обстоятельствах решение арбитражного суда представляется необоснованным. В связи с тем, что полномочия директора общества ограничены уставом иначе, чем в законе, и истец не доказал, что ответчик знал или заведомо должен был знать об указанных ограничениях, в иске следовало отказать.
К сожалению, даже в опубликованных постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации излагается неверное толкование презумпции, установленной ст. 174 ГК РФ, в соответствии с которым на добросовестного контрагента в договоре возлагается бремя доказывания факта отсутствия возможности ознакомиться с учредительными документами другой стороны438. Оценивая такую ситуацию, В.В. Витрянский совершенно справедливо оценивает ее как дополнительное средство защиты недобросовестных участников имущественного оборота, которые, не исполнив обязательства, могут добиться практически автоматического признания договора, исполненного контрагентом, недействительной сделкой439.
С целью защиты прав добросовестных контрагентов презумпция невиновности ответчика установлена также ст. 171-173, 175-178 ГК РФ при разрешении судом исков о возмещении понесенного истцом реального ущерба в связи с недействительной сделкой.
Презумпцию согласия при жизни умершего на изъятие его органов и тканей содержит ст. 8 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека»440.
В судебной практике действует правило о презумпции долевой множественности на стороне должника. Солидарный характер множественности доказывает кредитор. «…Ответственность содолжников каждого за всех и всех за каждого удобна лишь для верителя, а не для должников, и, следовательно, если первый не позаботился об установлении ее, то путем толкования она установлена быть не может»441.
В литературе по трудовому праву широко распространено мнение о презумпции вины работника как одного из условий материальной ответственности на основании п.2, 3 ст. 121 КЗоТ. Авторы, затрагивающие этот вопрос в своих исследованиях, неизменно отмечают, что хотя законодательно такая презумпция, как основание освобождения организации от обязанности доказать вину работника в причинении ущерба, не предусмотрена, судебной практикой выработано такое положение, которое следует расценивать как справедливое, способствующее достижению целей материальной ответственности442.
Несмотря на распространенность приведенного выше мнения, оно не разделяется другими учеными4433. Однако анализ практики рассмотрения дел о материальной ответственности на основании не только п. 2, 3, но и п. 5, 6 (в части недостачи) ст. 121 КЗоТ в судах всех инстанций позволяет сделать вывод о широком применении указанной выше презумпции.
Кировский районный суд г. Хабаровска в решении по делу, возбужденному Хабаровской нефтебазой о взыскании с работника нефтебазы Л. ущерба на основании п. 3 ст. 121 КЗоТ указал: по ст. 121 КЗоТ материально ответственное лицо несет ответственность за необеспечение сохранности имущества, переданного ему для хранения, если не докажет, что недостача произошла не по его вине»444.
Ст. 121 КЗоТ не дает оснований для такого вывода, что следует признать пробелом в трудовом праве, который преодолевается с помощью судебного обычая.
Для дел о материальной ответственности работников по указанным основаниям неприемлемо субсидиарное применение п. 2 ст. 1064 ГК РФ. Положение о презумпции, выработанное судебной практикой для дел о материальной ответственности, существенно отличается от презумпции вины причинителя вреда согласно п. 2 ст. 1064 ГК РФ. Отличие в том, что рассматриваемая нами презумпция своим предметом имеет не только вину причинителя ущерба, но и иные элементы состава правонарушения. В п. 2 ст.1064 ГК РФ речь идет о строго определенном понятии «вина» как родовом для умысла и неосторожности.
Презумпция же в трудовых делах о материальной ответственности является предположением о вине работника в ином, более широком смысле: в смысле общей характеристики неправомерных действий работника.
Предъявляя иски о возмещении ущерба по основаниям, указанным в п. 2, 3, 5, 6 (в части недостачи) ст. 121 КЗоТ, истец обычно располагает данными, характеризующими работника как надлежащего ответчика по делу, как специального субъекта материальной ответственности, а также сведениями о причиненном организации ущербе, его размере, не имея по тем или иным причинам сведений о противоправности действий (бездействия) работника, следствием которых стало причинение ущерба, о наличии причинной связи между ними и о вине работника.
Характер трудовых функций материально ответственных лиц обусловливает относительную свободу совершения ими операций над вверенными ценностями. В периоды между инвентаризациями, ревизиями работодатель может контролировать сохранность ценностей у таких работников лишь путем документальной проверки, результаты которой могут не соответствовать фактическому состоянию ценностей. Это дает основание признать неосведомленность работодателя относительно некоторых обстоятельств правонарушения уважительной. Работнику, причинившему ущерб, лучше, чем кому-либо, известны обстоятельства, исключающие противоправность его действий (бездействия), причинную связь между ними и ущербом, вину.
Положение о презумпции указанных выше элементов правонарушения как основания материальной ответственности по п. 2, 3, 5, 6 (в части недостачи) ст. 121 КЗоТ, выработанное судебной практикой, требует законодательного закрепления.
Презумпция положительного факта - происхождения ребенка от супруга (бывшего супруга) матери установлена п. 2 ст. 48 Семейного Кодекса. Эта презумпция действует, если установлено, следующее: а) родители состояли в зарегистрированном браке; б) ребенок родился в течение трехсот дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка.
Ст. 152 ГК РФ установлена презумпция несоответствия действительности сведений, если в суде заявлено требование гражданином об опровержении этих сведений как порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию либо юридическим лицом - о защите таким образом деловой репутации юридического лица445.
Истец в такой ситуации обязан доказать факт распространения о нем сведений ответчиком. Ответчик обязан доказать соответствие распространенных им сведений об истце действительности.
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 18 августа 1992 г. (в ред. Постановления Пленума от 25 апреля 1995 г.) распространил указанную презумпцию и на ситуации, когда истец требует возложить на средство массовой информации обязанность опубликовать ответ истца на публикацию446.
Нередко разъяснение об особом правиле распределения бремени доказывания между сторонами содержится в актах официального толкования закона высших судебных инстанций, хотя непосредственно в законодательных актах оно не закреплено.
Так, в п. 55 Постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 1 июля 1996 г. содержится указание на возложение бремени доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги на коммерческую организацию при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора447.
Пунктом 41 указанного совместного Постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации установлена также презумпция неправомерности актов уполномоченных собственником органов об изъятии имущества или распоряжении имуществом, принадлежащим учреждениям или казенным предприятиям на праве оперативного управления при рассмотрении дел по заявлениям учреждений или казенных предприятий о признании таких актов недействительными448.
Особые правила доказывания предусматривают и процессуальные законы. Так, при рассмотрении споров о признании недействительными актов государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия указанных актов, возлагается на орган, принявший акт (ч. 1 ст. 53 АПК).
Федеральным законом от 15 ноября 1995 г. внесено дополнение в Закон РФ от 27 апреля 1993 г. «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан»449. В соответствии с ним на государственные органы, органы местного самоуправления, предприятия и их объединения, общественные объединения, на должностных лиц, государственных служащих, действия которых обжалуются гражданином, возлагается процессуальная обязанность документально доказать законность обжалуемых действий, (решений); гражданин освобождается от обязанности доказывать незаконность обжалуемых действий, (решений), но обязан доказать факт нарушения своих прав и свобод.
Указанные выше процессуальные нормы, на мой взгляд, снимают сомнения относительно бремени доказывания по требованиям о признании недействительными правовых актов власти450.
В обзоре судебной практики по делам, возникающим из гражданских правоотношений, Президиум арбитражного суда Хабаровского края сделал вывод: общее правило о презумпции вины должника за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства не применяется к основаниям ответственности производителя сельскохозяйственной продукции (ст. 538 ГК РФ), энергоснабжающей организации (п. 2 ст. 547 ГК РФ)451. Нормы ст. 538, п. 2 ст. 547 ГК РФ предусматривают ответственность названных в них субъектов при наличии их вины. Это означает, что в исключение из общего правила, установленного п. 3 ст. 401 ГК РФ об исключении вины предпринимателя лишь при условии, если он докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, вина производителя сельскохозяйственной продукции и энергоснабжающей организации исключается, если они докажут, что приняли все меры для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, какая от них требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (п. 1 ст. 401 ГК РФ). К приведенным выше нормам ГК РФ об ответственности предпринимателей при наличии их вины следует добавить п. 1 ст. 693 ГК РФ (ссудодатель отвечает за недостатки вещи, которые он умышленно или по грубой неосторожности не оговорил при заключении договора безвозмездного пользования); ст. 697 ГК РФ (ссудополучатель или лицо, у которого вещь оказалась с согласия ссудодателя отвечает за вред, причиненный третьему лицу в результате использования вещи, если ссудодатель докажет, что вред причинен вследствие умысла или грубой неосторожности ссудополучателя); ст. 777 ГК РФ (исполнитель перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ). Общее правило о доказывании отсутствия вины лицом, нарушившим обязательство, остается неизменным (п. 2 ст. 401 ГК РФ).
Ст. 476 ГК РФ содержит следующие указания: а) на презумпцию момента возникновения недостатков товара после передачи его покупателю либо момента возникновения обстоятельств, послуживших их причинами также после передачи товара покупателю (п. 1 ст. 476 ГК РФ); б) на презумпцию возникновения недостатков товара до его передачи покупателю и отсутствия в действиях покупателя или третьих лиц нарушений правил пользования товаром, на который продавцом предоставлена гарантия качества.
Презумпция согласия всех участников общей совместной собственности независимо от того, кем из них совершается сделка по распоряжению имуществом, находящимся в совместной собственности, установлена п. 2 ст. 253 ГК РФ. Эта презумпция опровержима: если другие сособственники докажут отсутствие своего согласия, сделка недействительна.
Пункт 3 ст. 253 ГК РФ содержит дополнительное условие: если один из участников совместной собственности совершил сделку по распоряжению общим имуществом при отсутствии согласия других сособственников, то такая сделка по их требованию может быть признана недействительной только в случае, когда доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была об этом знать – презюмируется, таким образом, неосведомленность другой стороны. Бремя доказывания обратно возлагается на сособственников. Сравнительный анализ п. 2 и 3 ст. 253 ГК РФ позволяет сделать вывод о непоследовательности законодателя: условие, которым дополнен п. 3 этой статьи исключает самостоятельное значение нормы п. 2. Между тем действительность нормы в п. 2 ст. 253 ГК РФ естественно вытекает из общего правила п. 1 ст. 253 ГК РФ. Другое дело, что, как правильно отмечает автор комментария к этой статье, «другая сторона» в сделке, действовавшая добросовестно, не должна возвращать полученное по сделке - отвечать перед сособственниками будет тот из них, кто совершил сделку, не имея на то полномочий452. Иную позицию занимают Г.Д. Отнюкова453, Ю.К. Толстой454, Н.И. Коваленко455, которые полагают, что само по себе доказанное сособственниками несогласие на совершение сделки не является основанием для признания сделки недействительной. На мой взгляд, ими неверно оценивается значение презумпции. Она установлена законодателем для переложения бремени доказывания, что обусловлено природой вещного права совместной собственности и самого факта отсутствия согласия.
Хочу обратить внимание на то, что в п. 1 ст. 253 ГК РФ указаны правомочия владения и пользования как элементы вещного права собственности, которые сособственники реализуют сообща.
Особенность осуществления права совместной собственности и установленной п.2 ст. 253 ГК РФ презумпции можно оттенить, сравнив содержание ст. 253 и 72 ГК РФ.
В ст. 72 ГК РФ установлена презумпция, подобная той, что содержится в ч. 3 ст.253 ГК РФ, однако ст. 72 ГК РФ, во-первых, не содержит исключений, подобных тем, что установлены ч. 1 ст. 253 ГК РФ в отношении правомочия распоряжения, а во-вторых, в ней устанавливаются правила ведения дел юридического лица – предпринимателя его участниками–предпринимателями. Их статус отличается от статуса сособственников. В процессе предпринимательской деятельности происходит распоряжение имуществом, составляющим объект права собственности либо обязательственного субъективного права товарищества как юридического лица, а не его участников.
Анализ ст. 35 Семейного кодекса, содержащей гражданско-правовую норму о владении, пользовании и распоряжении общим имуществом супругов, выявляет некоторые отличия (ср. п. 1 ст. 253 ГК РФ и п. 1 ст. 35 Семейного кодекса), однако презумпции, установленные ею, совпадают с презумпциями ст. 253 ГК РФ. При этом законодатель дополнил нормы ГК РФ об оспоримости сделки, требующей нотариального удостоверения либо регистрации, совершенной одним из супругов без получения нотариально удостоверенного согласия другого супруга. Это правило как бы подчеркивает, что во всех иных ситуациях само по себе отсутствие согласия одного из супругов не является правопрепятствующим фактом для отчуждения совместно нажитого имущества другим супругом.
Не повторяя аргументов о значении согласия сособственника, которым является каждый из супругов, обращу внимание на п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 ноября 1998 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака»456. В соответствии с ним в случае, когда при рассмотрении требования о разделе совместной собственности супругов будет установлено, что «один из них произвел отчуждение общего имущества, или израсходовал его по своему усмотрению вопреки воле другого супруга… при разделе учитывается это имущество или его стоимость». На мой взгляд, такое разъяснение Пленума не соответствует действующему законодательству. Сделки по отчуждению имущества без согласия другого супруга являются оспоримыми, для «учета» отчужденного имущества необходимо признание сделки недействительной и возвращение имущества.
В заключение по этому вопросу можно сказатьследующее: законодательное решение в п. 3 ст. 253 ГК РФ, абз. 2 п. 2 ст. 35 Семейного кодекса призвано защищать интересы добросовестных контрагентов недобросовестного сособственника. Это благое намерение во избежание противоречий можно было бы осуществить, указав на одностороннюю реституцию как последствие сделки. Например, если сособственником без согласия другого участника общей совместной собственности продано имущество, и выступающий в качестве истца сособственник доказывает отсутствие согласия и не доказывает осведомленность об этом покупателя, вещь остается у покупателя, а с продавца в пользу истца взыскивается ее стоимость.
Изменения в действующем ГПК коснулись содержания принципа состязательности в гражданском процессе. Не обязанностью, а правом суда является собирание доказательств по собственной инициативе. Активность суда в этой части доказательственной деятельности не является его долгом. Однако в ГК РФ мы находим нормы, которые предписывают суду определенное активное поведение в процессе доказывания такого важного в гражданском праве факта, как двусторонняя и многосторонняя сделка (договор). Важное значение в процессе доказывания имеет возрождение в гражданском праве правила толкования судом договора (ст. 431 ГК РФ)457. Российская дореволюционная доктрина толкования всегда устанавливала «буквальное толкование, утверждая, что договоры должны быть изъясняемы по словесному смыслу. Следовательно, если с внешней стороны текст договора не возбуждает важных сомнений, то суд обязан придерживаться его, хотя бы из всех обстоятельств дела обнаруживалось несоответствие его истинному намерению контрагентов. Только в случае важных сомнений, возбуждаемых словесным смыслом, закон предлагает изъяснить договоры по намерению сторон и доброй совести, тем самым допуская, что словесное толкование может привести к выводам, несовместимым с доброй совестью»458.
Буквальное, т.е. дословное значение содержащихся в конкретном договоре слов и выражений положено в основу толкования и ст. 431 ГК РФ. В случае неясности буквального значения условия договора его содержание устанавливаются путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. И лишь при невозможности изъяснения содержания договора изложенным выше способом закон предписывает выяснить действительную общую волю сторон с учетом цели договора. При этом суд должен принять во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимоотношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон. Таким образом, ст. 431 ГК РФ устанавливает приоритет волеизъявления над подлинной волей стороны, сужая возможность руководствоваться действительной общей волей сторон и подчеркивая значение текста договора459.
Толкование договора может быть произведено его сторонами, но в случае спора оно осуществляется судом. Нормы ст. 431 ГК РФ, как следует из ее содержания, адресованы суду и предписывают его активное участие в исследовании и оценке договора как документа, являющегося доказательством, во-первых, и установлении его как юридического факта - действия сторон, во-вторых.
«все книги «к разделу «содержание Глав: 12 Главы: < 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.