Глава V Судебное решение как акт применения права –  юридический факт в материальном праве

§ 1. Влияние судебного решения на возникновение, изменение и прекращение материально-правовых отношений

В литературе по гражданскому процессуальному и гражданскому праву значительное внимание уделяется роли судебного решения в различных сферах.

Вопрос о сущности судебного решения спорен в науке гражданского процесса. Одним из аспектов дискуссии является различие в мнениях о том, что характерно для судебного решения: приказ суда или подтверждение правоотношения спорящих сторон либо то и другое.

В учебной и монографической литературе С.Н. Абрамова неизменно называют автором теории, согласно которой судебное решение представляет собой лишь приказ суда, в то время, как автор еще в 1948 г. писал о двух проявлениях сущности судебного решения460. А.Ф. Клейнман, исследуя взгляды ученых по рассматриваемому вопросу, именно так оценил позицию С.Н. Абрамова, столь же решительно относя М.А. Гурвича к сторонникам другого мнения по вопросу о сущности судебного решения, усматривавшим ее в подтверждении существования или отсутствия правоотношения между сторонами461.

Между тем М.А. Гурвич еще в работах 1955, 1957 гг. писал о том, что решение суда, подтверждая спорное правоотношение, содержит в себе обязательное предписание в форме приказа, не создающего каких-либо прав и обязанностей сторон в области их материально-правовых отношений, и разрешает вопрос о существовании определенных прав и обязанностей сторон либо их отсутствии462.

Свои исследования роли судебного решения М.А. Гурвич продолжил в монографии «Судебное решение. Теоретические проблемы» (1976). Сущность судебного решения исследовалась и другими авторами в области гражданского процессуального права (М.Г. Авдюков, Н.Б. Зейдер, С.И. Кац, Д.И. Полумордвинов, Н.А. Чечина, Д.М. Чечот).

При небольших расхождениях во взглядах авторов можно считать общепризнанным, что судебное решение - акт органа государственной власти, акт правосудия, содержащий в себе веление, приказ. С этой точки зрения, судебное решение является государственно-правовым актом.

В процессуальном правоотношении судебное решение представляет акт исполнения обязанности суда перед лицами, участвующими в деле, и одновременно является юридическим фактом, завершающим производство в суде первой инстанции, порождающим право обжалования (опротестования) и, следовательно, развития процессуального правоотношения в следующей, кассационной инстанции. Вступившее в законную силу судебное решение является объектом проверки в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам, основанием возбуждения исполнительного производства.

Одновременно судебное решение является важнейшим актом применения норм материального права, актом, способствующим реализации субъективного гражданского (в широком понимании) права. Как всякий акт применения права - это государственно-властное, индивидуально-конкретное решение суда, принятое на основе нормы материального права, обладающее юридической силой и влекущее правовые последствия. Гражданское судопроизводство - это властная деятельность суда по реализации требований норм права путем конкретизации общих предписаний для индивидуального случая. Применение норм материального права осуществляется с момента возбуждения дела и проходит несколько стадий: отыскание материально-правовой нормы, уяснение ее смысла и содержания, определение состава лиц, участвующих в деле, и предмета доказывания, круга относимых и допустимых доказательств, установление с их помощью юридически значимых обстоятельств (эти действия могут повторяться) и, наконец, принятие акта применения права.

Выступая в качестве акта применения права, решение суда является юридическим фактом в материальном праве.

Исследуя значение судебного решения, состоявшегося по поводу субъективного гражданского права в контексте рассмотрения вопроса о влиянии процесса на материальное право, Д.И. Мейер отмечает: «Состоявшееся по данному праву судебное решение, вступив в законную силу, придает этому праву, с одной стороны, полную прочность в том смысле, что исключает возможность нового спора между теми же лицами и по тому же основанию, с другой – исполнительную силу, т.е. способность быть осуществленным принудительным путем»463.

В теории гражданского процессуального права долгое время был дискуссионен вопрос о значении преобразовательного решения (решения об изменении или прекращении материального правоотношения между сторонами).

М.А. Гурвич убедительно показал несостоятельность взглядов авторов, отрицающих выделение преобразовательных исков и решений, главным аргументом которых явилось утверждение: суд не уполномочен «творить право»464.

Основу взгляда М.А. Гурвича на материально-правовое значение судебного решения составляла до последнего времени теория преобразовательных решений. В работе 1976 г. «Судебное решение. Теоретические проблемы» М.А. Гурвич значительно расширил сферу материально-правового воздействия судебного решения: к числу судебных решений как фактов материально-правового значения автор отнес акты применения ситуационных норм и аналогии права, называя их актами индивидуального поднормативного регулирования. Эту позицию М.А. Гурвич занял, несмотря на отрицательное отношение к ней других ученых-процессуалистов.

Д.М. Чечот считает, что судебное решение ни в коем случае не может рассматриваться как юридический факт, порождающий материально-правовые последствия, - оно базируется на действительном правоотношении между сторонами, которое существовало до начала процесса, независимо от воли суда. К его позиции примыкает мнение Н.Б. Зейдера, который был верен идее: судебное решение не является юридическим фактом в сфере материального права, хотя в нем могут быть конкретизированы права и обязанности сторон. Н.А. Чечина, также отрицая за судебным решением значение юридического факта, тем не менее признает его регулирующее воздействие на материальное правоотношение.

А.К. Кац, рассматривает проблемы конкретизирующей деятельности суда в определении прав и обязанностей сторон в ситуациях, когда законодатель не счел возможным применить императивное и диспозитивное регулирование (в законе они установлены лишь в общем виде без определения их объема). Однако судебное решение выносится на основании юридических фактов и становится при этом юридическим фактом в материальном праве.

Современное гражданское законодательство полностью подтверждает правильность позиции М.А. Гурвича. Статья 12 ГК РФ, как и ст. 6 ГК РСФСР, в числе способов защиты гражданских прав называет помимо признания права прекращение или изменение правоотношения. В связи с приведенным установлением ст. 6 ГК РСФСР в литературе по гражданскому праву совершенно определенно в качестве юридических фактов в гражданском праве называли положительные решения по преобразовательным искам С.С. Алексеев, О.А. Красавчиков, В.Г. Вердников465.

При этом следует подчеркнуть, что О.А. Красавчиков признавал за судебными решениями любого процессуального типа (положительных о признании, о присуждении, о прекращении или изменении спорного материального правоотношения) значение материально-правовых фактов466.

Новый ГК РФ не только подтверждает позицию цивилистов, признававших за судебным решением роль юридического факта в гражданском праве, но и делает ее более обоснованной: ст. 8 ГК РФ прямо называет судебное решение, установившее гражданские права и обязанности, в числе юридических фактов, влекущих возникновение гражданских прав и обязанностей.

Можно ли ограничивать круг судебных решений как юридических фактов теми лишь, что «устанавливают гражданские права и обязанности»? Такие решения суды выносят, удовлетворяя позитивные иски о признании. Из круга судебных решений, выступающих в качестве юридических фактов в гражданском праве, оказываются неосновательно исключенными решения о признании отсутствия материального правоотношения между сторонами, преобразовательные (о прекращении или изменении материального правоотношения), о присуждении (обязывающие должника исполнить свою обязанность). Это неверно.

Прав был О.А. Красавчиков: судебное решение любого вида является юридическим фактом, с которым связано признание, внутреннее развитие правоотношения, реализация прав и обязанностей, составляющих содержание гражданского правоотношения.

К этому следует добавить, что судебными решениями, как правило, защищаются наиболее существенные права и интересы субъективных общественных отношений. Судебные решения являются источниками информации о необходимости мер законодательного и исполнительного характера.

В литературе по трудовому праву вопрос о роли судебного решения как юридического факта специально не исследовался. Очевидно, это следует объяснить тем, что длительное время вопрос о преобразовательном решении в смысле решения об изменении содержания трудового правоотношения вообще не мог возникнуть, так как дела об этом были отнесены к исключительной подведомственности органа работодателя и профсоюзного комитета (ст. 219 КЗоТ). К сожалению, и в настоящее время многие юристы считают это положение действующим, будто не существует Конституции РФ как акта прямого действия. Ученые, исследующие трудовое право, как и в прежние времена называют трудовые споры об установлении новых условий труда или изменении существующих условий труда «неисковыми спорами», исключенными из судебной подведомственности467.

Дела о прекращении трудовых правоотношений в судах не рассматриваются (за некоторым исключением) в связи с тем, что трудовой закон предусматривает одностороннее расторжение трудового договора, заключенного на неопределенный срок, как по инициативе администрации (ст. 33 КЗоТ), так и по инициативе работника (ст. 31 КЗоТ). Лишь расторжение срочного трудового договора при наличии у работника уважительных причин, препятствующих выполнению работы по срочному договору, при отказе администрации производится в судебном порядке.

В качестве юридических фактов в материальном праве судебные решения могут быть обязательными или факультативными составными сложных фактических составов, служащих основаниями юридических последствий в материальном праве.

Семейное право содержит нормы, предусматривающие судебное решение как обязательный юридический факт, влекущий прекращение брачного правоотношения при наличии у супругов несовершеннолетних детей и в других случаях, когда отсутствует согласие одного из супругов на расторжение брака.

Судебное решение влечет расторжение брака также в случаях, если один из супругов, несмотря на отсутствие у него возражений, уклоняется от расторжения брака в органе записи актов гражданского состояния (отказывается подать заявление, не желает явиться для государственной регистрации расторжения брака и т.д.).

Преобразовательные решения могут входить в сложные фактические составы, влекущие изменение алиментных правоотношений либо их прекращение (ст. 119 Семейного кодекса).

Лишение родительских прав, означающее утрату родителями всех прав, основанных на факте родства с ребенком, исключение их из содержания семейного правоотношения с ребенком, а также лишение прав, входящих в содержание правоотношений с другими субъектами (прав на льготы и государственные пособия, установленные для граждан, имеющих детей, например), возможно только на основании судебного решения. Это означает, что преобразовательное решение о лишении родительских прав является обязательной частью сложного юридического состава, влекущего изменение материального правоотношения.

Таково же значение судебного решения об отмене усыновления: независимо от того, связаны ли основания отмены с неправомерным поведением усыновителей либо с иными факторами в интересах ребенка, в частности, с такими нарушениями правил усыновления, которые в силу ст. 112 КоБС РСФСР влекли признание усыновления недействительным468. Решение об отмене усыновления во всех названных выше ситуациях является фактом, влекущим прекращение правовой семейной связи между ребенком и усыновителями с момента вступления в законную силу.

Судебное решение может служить одним из фактов юридических составов не только для изменения или прекращения спорных материальных правоотношений, но и для признания их существования либо, наоборот, отсутствия, а также для их возникновения.

Так, права и обязанности усыновителя и усыновленного ребенка могут возникнуть лишь со дня вступления в законную силу решения суда об установлении усыновления ребенка (ст. 125 Семейного кодекса).

Судебное решение об удовлетворении иска об установлении отцовства в случае рождения ребенка у родителей, не состоящих в браке между собой, и при отсутствии совместного заявления родителей или заявления отца ребенка в случаях смерти матери, признания ее недееспособной, невозможности установления места нахождения матери или лишения ее родительских прав является факультативным юридическим фактом, подтверждающим происхождение ребенка от конкретного лица (ст. 49 Семейного кодекса). Это решение о признании правовой связи между ребенком и его отцом.

Юридическими фактами являются решения судов, обязывающие ответчика осуществить действия (воздержаться от их осуществления), составляющие объект связывающего его с истцом материального правоотношения. Они могут быть как факультативными, так и обязательными фактами. Так, по решению суда может быть обращено взыскание на предмет залога в случае, когда требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества.

Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены им.

Требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в следующих случаях:

1) для заключения договора о залоге требуется согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

В иных случаях требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением сторон в договоре залога либо нотариально заверенным договором, заключенным ими после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, при залоге недвижимости (ст. 349 ГК РФ).

Этими правилами следует руководствоваться при удовлетворении требований кредитора из стоимости удерживаемой им вещи, подлежащей передаче должнику   (ст. 360 ГК РФ).

Анализ действующего гражданского законодательства позволяет привести примеры иных гражданско-правовых ситуаций, предусматривающих решение суда в качестве обязательного юридического факта. Таковы институты признания гражданина недееспособным, ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим либо объявления умершим (ст. 29, 30, 42, 45 ГК РФ). Только на основании судебного решения

- может быть исключен участник полного товарищества либо полный товарищ товарищества на вере (п. 2 ст. 76 ГК РФ);

- может быть восстановлен срок исковой давности (ст. 205 ГК РФ);

- могут быть проданы с публичных торгов бесхозяйственно содержимые культурные ценности (ст. 240 ГК РФ); жилое помещение (ст. 293 ГК РФ);

- может быть изменен или расторгнут договор при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законом или договором (п. 2 ст. 450 ГК РФ);

- может быть продлен срок на принятие наследства (ст. 547 ГК РСФСР).

Во всех ситуациях, в том числе, когда судебное решение не привносит ничего нового в содержание спорного материального правоотношения, оно является юридическим фактом, устраняющим спорность, неопределенность, толчком к его нормальному развитию. К судебному решению применимо справедливое замечание В.В. Лазарева: «... правоприменительные акты призваны сыграть роль дополнительного юридического факта, в связи с которым приходят в движение правовые отношения»469.

В современной цивилистической литературе также бесспорно значение судебных решений в качестве юридических фактов.

Так, М.И. Брагинский в комментарии к ст. 8 ГК РФ называет судебное решение в качестве юридического факта, из которого непосредственно возникают гражданские права и обязанности.

Приводятся примеры решений о разделе общей собственности между ее участниками; о признании права собственности за лицом, осуществившим самовольную постройку на не принадлежащем ему земельном участке; о признании права муниципальной собственности на бесхозяйные недвижимые вещи; об установлении порядка владения и пользования объектом права общей долевой собственности; о прекращении права собственности на бесхозяйственно содержащееся жилое помещение470.

Два из названных примеров заслуживают особого внимания.

ГК РФ содержит указание на судебное решение как на акт признания: права муниципальной собственности на бесхозяйные недвижимые вещи (п. 3 ст. 225 ГК РФ) и права собственности на самовольную постройку за лицом, осуществившим постройку на не принадлежащем ему земельном участке, при условии, что данный участок будет в установленном порядке предоставлен этому лицу под возведенную постройку либо за лицом, которому земельный участок, где осуществлена постройка, принадлежит на указанных в законе вещных правах (п. 3 ст. 222 ГК РФ). Между тем п. 1 ст. 131 содержит правило о государственной регистрации вещных прав на недвижимость и их ограничений, а в силу п. 2 ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом.

Если в силу п. 3 ст. 225 и п. 3 ст. 222 ГК РФ суд признает право собственности, то следует считать это право возникшим с момента вступления решения суда в законную силу471.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил судам в п. 19 Постановления от 25 февраля 1998 г. «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» возможность в судебном порядке признать право собственности лица, которое считает, что стало собственником имущества в силу приобретательной давности472.

Анализ судебной практики показывает, что суды выносят решения о признании права собственности и в других ситуациях. Так, например, судами Хабаровского края в 1998 году было вынесено более 20 решений о признании права собственности на жилые дома и жилые помещения, когда одна из сторон уклонялась от государственной регистрации сделки с ними. Получив такое судебное решение правообладатели не торопятся регистрировать свои права, а суды выносят новые акты по поводу тех же объектов недвижимости. Так, например, Бикинский городской суд Хабаровского края признал право собственности П. на жилое помещение по договору купли-продажи, от регистрации которого продавец Т., получивший плату за квартиру, уклонялся. Этот же суд месяцем позже утвердил мировое соглашение, по которому тот же Т., выступая в качестве ответчика в деле из договора займа, передал в счет долга ту же квартиру С. Утвердив мировое соглашение, суд признал за кредитором право собственности на квартиру, «так как обе стороны исполнили новый договор. В качестве платы суд расценивает долг ответчика истцу по договору займа, а в качестве передачи жилого помещения – передачу ключей от него». В учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество первым обратился С. Не имея права проводить экспертизу законности определения суда, учреждение осуществило регистрацию права собственности, указав в реестре на дату возникновения вещного права – день вступления в законную силу определения об утверждении мирового соглашения. Прокурор Хабаровского края по просьбе П., которому было отказано в государственной регистрации права в связи с тем, что оно было зарегистрировано за С., принес протест в Хабаровский краевой суд. Оба решения были отменены. При новом рассмотрении дела по иску П. суд вынес решение о регистрации как сделки, так и права собственности П. на жилое помещение, а также о взыскании с Т. убытков, вызванных уклонением от регистрации. Производство по делу о взыскании с Т. долга было приостановлено до рассмотрения дела по иску П. к Т. и реализации решения по этому делу.

Ст. 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» содержит указание на то, что момент возникновения вещного права, установленного судом, определяется судебным решением, хотя оно подлежит государственной регистрации на общих основаниях. При этом регистратор права на недвижимость не вправе отказать в государственной регистрации права, установленного вступившим в силу решением суда. Пункт 2 этой статьи допускает оспаривание прав на недвижимое имущество. Если учесть, что ст. 28 ГК содержит заголовок: «Государственная регистрация прав на недвижимое имущество, установленных решением суда, арбитражного суда или третейского суда», то следовало бы сделать вывод о возможности оспаривания вступившего в законную силу решения суда, что абсолютно неправомерно. Очевидно, речь идет о судебном оспаривании прав, зарегистрированных по иным основаниям. Было бы правильно и при судебном установлении права собственности по указанным выше основаниям считать, что моментом возникновения права собственности является момент государственной регистрации этого права. Такое единообразное решение исключит явно ненормальные ситуации, наблюдающиеся в реальной действительности, когда суды выносят акты о признании права собственности на недвижимость, имеющую собственника. Более того, целесообразно было бы в любой ситуации, включая описанные в п. 3 ст. 222 и п. 3 ст. 225 ГК РФ, выносить решения не о признании права собственности, а о регистрации этого права, учитывая при этом, что регистрации права собственности на недвижимость в определенных законом ситуациях предшествует государственная регистрация сделок с нею. Таковы договоры купли-продажи и мены жилых помещений (ст. 558 ГК РФ); купли-продажи предприятий  (ст. 560 ГК РФ); договор дарения недвижимости (ст. 574 ГК РФ).  

Д.И. Мейер, исследуя проблему укрепления права собственности на недвижимость в дореволюционном российском законодательстве, приходил к выводу, что при отсутствии акта укрепления права суд не вправе признавать право существующим473.

С изложенной выше перекликается проблема значения, которое придается судебному решению о регистрации юридических лиц и граждан-предпринимателей, а также о заключении и изменении договоров. Известно, что в соответствии с ч. 7 ст. 108 АПК 1992 года в резолютивной части решения по спору, возникшему при заключении или изменении договора, давался ответ о необходимом содержании каждого спорного условия договора, а по спору о понуждении заключить договор – условия, на которых стороны обязаны заключить договор. По ч. 10 ст. 108 АПК 1992 года при удовлетворении иска о признании недействительным отказа в регистрации либо необоснованным уклонения от государственной регистрации в резолютивной части решения указывается, с какой даты организация или предпринимательская деятельность считается зарегистрированной.

В АПК 1995 года нет нормы, аналогичной содержавшейся в ч. 10 ст. 108 АПК 1992 года. Положение, содержавшееся в ч. 7 ст. 108 АПК 1992 года, без изменений вошло в содержание ст. 130 АПК 1995 года.

В настоящее время в связи с отсутствием федерального закона о регистрации юридических лиц и граждан-предпринимателей в Дальневосточном регионе регистрация указанных выше субъектов осуществляется либо с момента вступления в законную силу решения суда либо с момента получения заинтересованным лицом постановления об отказе в регистрации. Правильным, очевидно, является второе решение: отказ в регистрации признается недействительным с момента его осуществления, потому именно с этого момента следует осуществлять регистрацию.

Роль судебного решения о заключении или изменении договора обсуждается в литературе по гражданскому праву, гражданскому и арбитражному процессу. Бесспорно мнение, касающееся споров об отдельных условиях договоров либо их изменении – условия становятся бесспорными, а договор измененным с момента вступления решения суда в законную силу. И, напротив, нельзя согласиться с мнением Л.Ф. Лесницкой и Н.И. Клейн о том что в соответствии с решением о понуждении к заключению договора он считается заключенным в момент вступления в законную силу решения об этом474. В таком выводе отсутствует логика. По мысли авторов, суд должен вынести решение: «Считать договор заключенным», в то время как по закону суд выносит решение, обязывающее стороны заключить договор на указанных в решении условиях.

Опрос судей арбитражного суда Хабаровского края и Дальневосточного округа показал, что некоторые из них, в основном, занимавшие ранее должности государственных арбитров, полагают, что договор следует считать заключенным с момента вступления решения суда в законную силу, другие считают, что договор должен быть заключен по вступлении решения суда в законную силу.

Напрашивается мысль, что суждения первой группы судей – дань прошлому, когда органы государственного арбитража по сути были органами государственного управления. С другой стороны, остается неразрешенным вопрос, каковы последствия уклонения стороны от исполнения решения суда заключить договор. Ситуация явно требует официального толкования.

Выше отмечалось, что судебное решение не может быть единичным юридическим фактом, влекущим возникновение, изменение и прекращение спорного материального правоотношения или иные юридические последствия. Оно всегда входит в сложный юридический состав, являясь одновременно актом, устанавливающим наличие или отсутствие других юридических фактов. Вместе с тем судебное решение не рядовой элемент фактического состава. Оно как бы аккумулирует юридическое содержание фактического состава, подводит итог его развитию475. Так, для вынесения положительного решения о лишении родительских прав необходим, во-первых, хотя бы один из фактов, названных в ст. 69 Семейного кодекса, а также решение суда, установившего его существование.

Судебное решение о признании забастовки незаконной входит в сложный фактический состав, влекущий обязанность профсоюзной организации, объявившей забастовку, возместить убытки, причиненные незаконной забастовкой (п. 2 ст. 22 Федерального закона «О порядке разрешения коллективных трудовых споров» от 20 октября 1995 г.).

Являясь юридическим фактом в материальном праве, судебное решение должно содержать указание на установленные судом материально-правовые факты, которые входят в фактический состав, влекущий материально-правовые последствия, о которых спорят стороны.

Если суд упустит какое-либо обстоятельство, даже не указанное сторонами, решение подлежит отмене как не соответствующее действительным обстоятельствам дела476.

Представляется, что никакие разногласия во мнениях относительно соотношения объективной и формальной истины в гражданском процессе не способны поколебать этого высказывания. Оно сохраняет свое значение в настоящее время, несмотря на то, что наличие презумпций, фикций, ограничений в использовании доказательств допускают вынесение судебных решений на основе вероятности.

Особо следует остановиться на соотношении юридической ответственности и судебного решения. М.А. Гурвич показал, что ответственность есть не состояние принуждения к исполнению обязанности, а состояние обязанности должника, корреспондирующей праву на иск как состоянию субъективного права. Она является предметом иска, судебного разбирательства и решения суда, но не его юридическим последствием.

Действующее гражданское законодательство предусматривает весьма специфические ситуации, когда правоотношение в форме юридической ответственности наступает в силу юридического состава, в который входит судебное решение. Прямое указание на право суда возложить гражданско-правовую ответственность на третье лицо, не состоящее в гражданском правоотношении с истцом, содержится в п. 2 ст. 866 ГК РФ, устанавливающей ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение платежного поручения клиента, если его причиной явилось нарушение правил расчетных операций банком, привлеченным для исполнения поручения. В литературе по гражданскому праву значение судебного решения о возложении ответственности на третье лицо в порядке, установленном п. 2 ст. 866 ГК РФ, расценивается как непосредственно правообразующий факт: «…непосредственное обязательство третьего лица по отношению к потерпевшей стороне в договоре до судебного решения не возникает: его своим решением создает суд». И далее: «Отмеченная особенность непосредственной ответственности оказывает влияние на процессуальную природу соответствующих требований: вместо иска о присуждении здесь используется иск о преобразовании»477.

В литературе по трудовому праву Л.А. Сыроватская уделяет внимание проблеме соотношения юридической ответственности и судебного решения.

Полемизируя с И.С. Самощенко и М.Х. Фарукшиным, считающими, что юридическая ответственность имеет место с момента установления факта правонарушения компетентным органом до момента реализации санкции, Л.А. Сыроватская справедливо указывает на ошибочность их позиции, которая кроется в смешении авторами понятий юридической ответственности и привлечения к ней478.

Содержанием материальной ответственности работника является право организации на возмещение ущерба, причиненного ее имуществу, и обязанность работника возместить ущерб. Объективно существуя как элемент правовой нормы, указанная выше обязанность в результате правонарушения трансформируется в элемент материальной ответственности в составе трудового правоотношения. Виновное причинение работником ущерба имуществу организации, а не решение суда является основанием, юридическим фактом, влекущим возникновение новой правовой связи в составе трудового правоотношения, именуемой материальной ответственностью.

Судебное решение по делу о материальной ответственности работника является актом, подтверждающим наличие права и обязанности, составляющих содержание материальной ответственности, и влекущим развитие трудового правоотношения по пути принудительной реализации обязанности ответственного субъекта.

Эти выводы, на мой взгляд, верны для любого вида юридической ответственности в ее соотношении с судебными актами применения права.

Иногда судебному решению придается значение негативного акта. Так, в соответствии со ст. 12 Федерального закона «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» действие статей 1069 и 1070 ГК РФ распространяется на случаи, когда причинение вреда потерпевшему произошло до 1 марта 1996 г., но не ранее 1 марта 1993 г., при условии, что причиненный вред остался невозмещенным. Складывается следующая ситуация: если иск о возмещении вреда вообще не предъявлялся либо решение судом не принималось, по причинам, не зависящим от потерпевшего, хотя требование и было заявлено, потерпевший имеет право на возмещение вреда в соответствии с современными прогрессивными нормами. Если же дело о возмещении вреда, причиненного в указанный выше период, рассматривалось по нормам ст. 446, 447 ГК РСФСР, потерпевший не вправе требовать возмещения вреда по новому закону даже если вред остался невозмещенным. На это обстоятельство указывает Л.Н. Рогович479.

§ 2. Конституционное значение судебного решения

Особая роль отводится судебному решению в связи с установлением ст. 35 Конституции РФ: никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Эта норма ст. 35 Конституции Российской Федерации включена в главу «Права и свободы человека и гражданина». В связи с этим высказывается мнение, что она не распространяется на юридические лица.

О правах юридических лиц Конституция РФ не упоминает ни в одной из своих статей, что явно ненормально, так как этим ставится под сомнение конституционность самого существования юридических лиц как субъектов гражданского права, не говоря уже об их правах и обязанностях, защите их Конституционным Судом РФ. В литературе предпринимаются попытки сгладить этот недостаток Конституции РФ, предлагается расценивать юридическое лицо как «объединение граждан» со ссылкой на Постановление Конституционного Суда РФ от 24 октября 1996 г. по делу о проверке конституционности ч. 4 ст. 2 Федерального закона от 7 марта 1996 г. «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об акцизах»»480. Субъектами обращения в Конституционный Суд по этому делу выступила группа коммерческих организаций. По мнению Конституционного Суда, юридические лица являются объединениями, которые созданы гражданами для совместной реализации права заниматься предпринимательской деятельностью, иметь имущество в совместной собственности481.

Нетрудно заметить, что в данном Постановлении Конституционного Суда РФ искажены представления о субъектах гражданского права: юридическое лицо - это не его учредители, это субъект, ими учрежденный; право собственности на имущество частной коммерческой организации принадлежит этой организации как юридическому лицу, а не его учредителям. Упоминание о юридических лицах как объединениях граждан содержится в выступлении М.В. Баглая на конференции «Российское законодательство и Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод»482.

Однако анализ ст. 35 Конституции Российской Федерации в совокупности со ст. 8 Конституции Российской Федерации, устанавливающей признание и защиту равным образом частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности, а также ст. 1 ГК РФ, в соответствии с которой признается юридическое равенство участников гражданских отношений, дает основание для вывода о том, что не только гражданин, но и любой другой субъект вещного права собственности не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда.

Термином «имущество» в гражданском праве означаются не только вещи, включая деньги и ценные бумаги, но и имущественные права требования (ст. 128 ГК РФ). Если учесть это, а также обратиться к нормам п. 4 ст. 216 и ст. 305 ГК РФ, то обладатели иных вещных, а также обязательственных прав могут быть лишены их лишь на основании решения суда.

В связи с изложенным представляются противоречащими Конституции Российской Федерации и ГК РФ многочисленные нормативные акты, допускающие обращение взыскания в безакцептном порядке, без согласия юридического лица, на его имущество. Не имеет при этом значения, в связи с чем осуществлено такое взыскание. Так, например, неосновательное взыскание недоимки по налогу является одновременно как налоговым, так и гражданским правонарушением, посягательством на имущественные права юридического лица. В связи с этим представляется неверным разъяснение Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, которым отрицается гражданско-правовой характер таких правонарушений и утверждается допустимость обращения взыскания на имущество юридического лица без судебного решения483.

Заслуживает внимания позиция Г.В. Петровой по вопросу о разграничении налоговых и гражданских отношений, отрицающей право налоговых органов применять финансовые санкции в бесспорном порядке. Основным аргументом для утверждения несоответствия Конституции Российской Федерации норм налогового законодательства о взыскании в бесспорном порядке сумм недоимок и штрафов является, по мнению автора, то, что базовые налоговые акты, содержащие эти нормы - законы Российской Федерации «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» от 27 декабря 1991 г., «О Федеральных органах налоговой полиции» от 24 июня 1993 г., «О государственной налоговой службе РСФСР» от 21 апреля 1991 г., - вступили в действие до 12 декабря 1993 г. - дня принятия Конституции Российской Федерации. Хотя в эти законы и вносились изменения и дополнения, но цели их приведения в соответствие с Конституцией Российской Федерации не ставилось484.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации «По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 г.; «О Федеральных органах налоговой полиции» был сделан вывод о признании п. 2 и 3 ч. 1 ст. 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 г. «О Федеральных органах налоговой полиции», предоставлявших федеральным органам налоговой полиции право на основании пунктов 8 и 9 ст. 7 и ст. 8 Закона РСФСР от 21 марта 1991 г. «О государственной налоговой службе РСФСР» и ст. 13 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» производить взыскание с юридических лиц сумм штрафов, а также всей суммы сокрытого или заниженного дохода в бесспорном порядке, не соответствующими ч. 3 ст. 35, ст. 45, ч. 1, 2 ст. 46 Конституции РФ485. Из чего следует вывод, что взыскание указанных сумм возможно лишь на основании судебного решения.

Безусловно, прогрессивен характер Постановления Конституционного Суда РФ. Но его анализ позволяет сделать и ряд весьма неутешительных выводов, ставящих под сомнение желание Конституционного Суда РФ поставить все точки в рассмотренном им правовом вопросе.

К товариществам с ограниченной ответственностью, учредители которых явились инициаторами рассмотрения дела, применяются нормы главы 4 ГК РФ об обществах с ограниченной ответственностью (п. 2 ст. 6 Федерального Закона «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 21 октября 1994 г.). Учредители товариществ с ограниченной ответственностью названы в указанном Постановлении собственниками товариществ, что противоречит ГК РФ (п. 2 ст. 48, п. 1 ст. 66).

Собственниками субъектов в цивилизованном обществе не может быть никто. Собственником имущества товариществ являются сами товарищества. Их учредители обладают обязательственными правами требования к созданным ими юридическим лицам.

Взыскание органами налоговой полиции сумм штрафов и иных, предусмотренных законодательством санкций с частных коммерческих организаций нарушает право на судебную защиту как собственника - юридического лица, так и его учредителей, обладателей обязательственных имущественных прав.

В названном Постановлении Конституционного Суда РФ действия налоговой полиции по взысканию с юридических лиц недоимки по налогам, а также пени в случае задержки уплаты налога в бесспорном порядке рассматривается как ограничение права собственности (неважно, что при этом ошибочно имеется в виду право собственности не юридических лиц, а их учредителей), не противоречащее Конституции Российской Федерации и подпадающее под действие ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и норм международного права. Между тем ограничение права нельзя расценивать как лишение его - полностью или в части. А именно это происходит в случаях бесспорного, без согласия обладателя, лишения его имущества.

В последующем Конституционный Суд РФ именно так, лишением собственника его имущества, называет «законное изъятие части имущества» в форме бесспорного взыскания недоимки по налогам и пени в случае задержки уплаты налога. Это противоречит ст. 35 Конституции Российской Федерации.

Конституционный Суд РФ непоследователен в оценке правовой природы взысканий, предусмотренных ст. 13 Закона РФ «Об основах налоговой системы в Российской Федерации». Признавая неконституционным взыскание штрафов, а также всей суммы сокрытого или заниженного дохода (прибыли) в бесспорном порядке в связи с тем, что эти меры носят карательный, а не восстановительный характер, Конституционный Суд РФ не учел того, что таков же характер пени в случае задержки уплаты налога.

На мой взгляд, вывод Конституционного Суда РФ о праве налоговой полиции взыскивать в бесспорном порядке недоимку по налогу противоречит ст. 12 Закона РФ «Об основах налоговой системы в Российской Федерации», из содержания которой следует, что невыплаченные в бюджет налоговые суммы и штрафы по ним могут списываться либо по решению суда либо в результате согласования налогоплательщиком и налоговым органом наличия и размера задолженности.

Постановление Конституционного Суда РФ распространяет свое действие только на органы налоговой полиции, в то время как правомочиями бесспорного взыскания недоимок по налогам, а также сумм пени, других штрафов обладают должностные лица налоговой инспекции, агенты валютного контроля, что также свидетельствует о незавершенности решения проблемы486.

Рассмотренные выше нормы налогового законодательства не является единственным примером нарушения ст. 35 Конституции Российской Федерации. Даже нормы ГК РФ, самого прогрессивного закона частного права, допускают неконституционные положения. Так, возможна «в административном порядке» конфискация имущества. Право обжалования в соответствии с п. 2 ст. 243 ГК РФ постановления административного органа о конфискации имущества в суд лишь смягчает нарушение, но не устраняет его487.

В связи с изложенным требует изменения п. 2 ст. 854 ГК: из него следует исключить указание на возможность бесспорного взыскания средств клиента в случаях, предусмотренных законами.

Л.Г. Ефимова собрала информацию о них воедино, насчитав 19 законодательных установлений для бесспорного, в том числе безакцептного списания средств со счета владельца488.

Как п. 2 ст. 854 ГК РФ, так и законы, предусматривающие бесспорное обращение взыскания на имущество субъекта, не конституционны. Взыскание в бесспорном порядке, без обращения в суд, возможно лишь с согласия субъекта имущественного права, выраженного им достаточно определенно и доведенного до сведения как кредитора, так и обслуживающего должника банка489.

На фоне этого представляется неубедительной позиция Г.А. Гаджиева, полагающего, что возможность изъятия имущества без решения суда не противоречит ст. 35 Конституции Российской Федерации, поскольку обладатель прав на него может обратиться в суд490.

§ 3. Судебное решение – акт применения правовой нормы

В литературе по общей теории права и гражданскому процессуальному праву в последние годы оживилась дискуссия о роли судебного решения в правоприменительной деятельности, месте судебных актов и постановлений высших судебных инстанций в ряду источников норм права. Судебные решения называют актами индивидуального регулирования, поднормативными актами, источниками правовых норм. «Суррогат нормами», «квазинормами», «правоположениями» именуются руководящие постановления высших судебных инстанций, посредством которых преодолеваются пробелы в праве491.

Многие ученые посвятили свои исследования проблемам судебного усмотрения в применении «ситуационных», «дискреционных» и факультативных норм, оценочных понятий492.

И.А. Покровский, исследуя проблему определенности права и вопрос о так называемом свободном правотворении в начале двадцатого столетия, писал об особенностях гражданского права, присущих в той же степени действующему гражданскому праву Российской Федерации: «Закон, вообще справедливый, может в силу тех или иных особенных условий оказаться для данного конкретного случая несправедливым. Закон, как бы совершенен он ни был в момент своего издания, с течением времени, при изменившихся обстоятельствах может даже вообще превратиться в сплошную несправедливость. Закон, далее, как и всякое дело рук человеческих, часто страдает пороками – пороками мысли или пороками редакции. Наконец, всякое законодательство, даже самая пространная кодификация, нередко обнаруживает пробелы – часто просто потому, что в момент своего издания закон еще не имел перед собой тех жизненных явлений, которые развернулись впоследствии». И далее – о поведении судьи: «Должен ли судья, несмотря на все это, все же обращать свой взор исключительно к закону и при помощи таких или иных примеров извлекать из него его скрытую или предполагаемую волю; должен ли он применять закон даже тогда, когда это применение приводит in concreto к явной несправедливости? Или же, напротив, суду должно быть предоставлено более свободное положение, должно быть предоставлено право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести?

Такова проблема, которая стоит перед гражданским правом с той поры, как вообще появился закон. Она создается, таким образом, не тем или другим временем, а, так сказать, самой природой вещей, вытекает из самой наличности закона и суда»493.

 Исследуя правовые традиции различных государств на разных этапах их исторического развития, И.А. Покровский приходит к выводу о том, что теория свободного судейского правотворения заключает в себе органическую и неустранимую опасность судейского произвола, если она самую неопределенность и неясность права возводит в принцип, она, очевидно, идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности. Эта последняя может мириться со многими ограничениями своей свободы, если они установлены законом и если они ясны, но она не может мириться с зависимостью от чьего бы то ни было произвола, хотя бы и самого доброжелательного. Стремление к строгой законности составляет такую же непременную черту развивающегося гражданского права, как и развивающегося права публичного, и никакой судейский «трансперсонализм» этого стремления подавить не сможет494.

 В.М. Жуйков утверждает, что в России, стремящейся стать правовым государством, суд при определенных обстоятельствах является творцом права. Такими определенными обстоятельствами автор называет преодоление судом коллизий и пробелов в законодательстве. Перефразируя выражение «судья - говорящий закон», автор утверждает: «судья - действующее право»495.

Действительно, применение правовой нормы судьей в современных условиях предполагает ее оценку с точки зрения соответствия Конституции Российской Федерации, общим началам и смыслу законодательства и требованиям добросовестности, разумности и справедливости, общепризнанным принципам и нормам международного права и международных договоров.

До последней, действующей Конституции Российской Федерации 1993 г. перед судами не стояла проблема проверки конституционности правовых норм по той простой причине, что действовавшие ранее Конституции по сути не являлись правовыми актами прямого и непосредственного действия. Предусмотренные ими нормы начинали действовать лишь после издания законов, устанавливающих механизм действия конституционных норм. В качестве примера можно привести норму ст. 57 Конституции СССР 1977 г. - только в 1987 г. началась поэтапная «ратификация» конституционного права граждан на судебную защиту. Задача проверки соответствия нормативных актов Конституции Российской Федерации была поставлена в первом же постконституционном процессуальном законе - в ст. 1 АПК. В ГПК такой нормы нет. Ст. 10 ГПК предписывает суду проверку юридической силы подзаконных нормативных актов как условие их применения496. Однако оценка конституционности нормативных актов осуществляется и судами общей юрисдикции в соответствии с нормами права, содержащимися в ст. 15 Конституции Российской Федерации. Ст. 6 ГК РФ обязывает суд оценить конкретную ситуацию с точки зрения общих начал и смысла законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Ст. 7 ГК РФ устанавливает обязанность суда применять правила международного договора, если им установлены иные правила, чем предусмотренные российским гражданским законодательством. При этом суд не создает права, а применяет его, в том числе посредством аналогии закона и права, субсидиарного применения норм других отраслей.

Следует учитывать также, что ст. 8 ГК РФ в числе оснований возникновения гражданских прав и обязанностей называет действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом и иными правовыми актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В отношении договоров и иных сделок установлено, что они являются юридическими фактами независимо от предусмотренности законом - важно, чтобы они не были правонарушениями. Жизнь показывает, что, к сожалению, многие судьи не готовы к осуществлению правоприменения на столь высоком уровне. Это следует учитывать исходя прежде всего из того, что право и закон не всегда понятия однозначные. Закон может содержать неправовые, не соответствующие ни букве, ни духу правового закона нормы.

Изучение судебной практики показывает, что аргументированное исключение таких норм из регулирования конкретного отношения представляет затруднение для многих судей судов первого звена судебной системы РФ. В связи с этим рефреном звучит мнение А.И. Цихоцкой, которая так пытается убедить в верности того, что «судебной власти принадлежат функции правотворчества»: «Неприемлемо постоянно находиться под опекой законодательной власти, требовать от нее разъяснений и указаний в отношении неясного положения в законе либо пробела»497.

На мой взгляд, глубоко правы авторы, полагающие, что суд управомочен применять, но не изменять или усовершенствовать действующее законодательство. В процессе судебной деятельности действительно происходит конкретизация по усмотрению суда, но не норм права, а законных прав и обязанностей сторон в соответствии с установленными судом обстоятельствами дела498.

Следует согласиться с К.И. Комиссаровым, А.Т. Боннером, которые утверждают, что усмотрение суда является «всего-навсего особой формой применения норм права»499.

Роль судебного решения - конкретизировать в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права500.

Действующее гражданское, семейное и иные отрасли права цивилистического цикла содержат множество норм, требующих «усмотрения» суда, однако такой законодательный прием преследует цель максимально обеспечить справедливость решения по конкретному делу. Так, например, суд определяет условия возврата животных от лица, которое приобрело право собственности на них вследствие их безнадзорности. Такая обязанность лежит на суде, если прежний и новый собственники не могут согласовать эти условия (п. 2 ст. 231 ГК РФ).

В соответствии п. 1 ст. 247 ГК РФ суд устанавливает порядок владения и пользования имуществом, находящимся в долевой собственности, если стороны не достигли согласия об этом.

Размер убытков, подлежащих возмещению в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, зависит от того, какими ценами руководствуется суд, определяя размеры реального ущерба и упущенной выгоды. ГК РФ установил правило: расчет убытков надлежит производить на основании цен, существовавших в день обращения кредитора в суд либо цен, существующих в день вынесения решения (п. 3 ст. 393 ГК РФ).

Анализ судебной практики свидетельствует о чрезвычайно активном применении нормы ст. 333 ГК РФ, предоставляющей суду право уменьшить размер взыскиваемой неустойки в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства. Если судить по публикациям в Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ, высший судебный орган в системе арбитражных судов расценивает применение ст. 333 ГК РФ как обязанность арбитражных судов, рассматривающих споры о взыскании неустоек, размер которых превышает размер убытков, которую он должен исполнять независимо от мнения на этот счет должника – ответчика в деле501. Здесь также преследуется цель вынесения справедливого решения. Изучение материалов дел, рассмотренных арбитражным судом Хабаровского края, подтверждает общую позицию судов, хотя в соответствии со ст. 333 ГК РФ не обязанностью, а правом суда является уменьшение размера неустойки, и делать это он может лишь по заявлению должника – ответчика в деле, в противном случае нарушаются требования диспозитивности гражданского права и принцип состязательности процессуального права.

В совместном Постановлении пленумов высших судебных органов от 8 октября 1998 г. «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» косвенно дан ответ на вопрос о правовой природе процентов, выплата которых кредитору предусмотрена ст. 395 ГК РФ (именно ею, а не другими статьями ГК РФ со ссылкой на ст. 395 ГК РФ). Допустив возможность принятия судом решения о снижении размера взыскания процентов по ст. 395 ГК РФ в случае его несоразмерности последствиям неисполнения денежного обязательства в соответствии со ст. 333 ГК РФ, пленумы Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации приравняли проценты к неустойке в форме пени. Об этом свидетельствует также запрет судам взыскивать в пользу кредитора как проценты по ст. 395 ГК РФ, так и неустойку в форме пени (ст. 330, 394 ГК РФ), если только одновременное применение указанных мер прямо не предусмотрено законом или договором.

Высшие судебные органы государства, представляется, не учитывают компенсационную природу процентов по ст. 395 ГК РФ, в соответствии с чем проценты за пользование чужими денежными средствами – это эквивалент упущенной выгоды, убытков, понесенных кредитором, их размер может быть уменьшен лишь при наличии вины либо просрочки кредитора (ст. 404, 406 ГК РФ). Как известно, размер процентов за пользование чужими денежными средствами определяется учетной ставкой банковского процента на день фактического исполнения денежного обязательства (уплаты долга), если договором не установлен иной порядок определения процентной ставки.

При взыскании суммы долга в судебном порядке и при отсутствии в договоре соглашения о размере процентов суд вправе определить, какую учетную ставку банковского процента следует применить: на день предъявления иска или на день вынесения решения суда.

В этом случае при выборе соответствующей учетной ставки банковского процента необходимо, в частности, принимать во внимание, в течение какого времени имело место неисполнение денежного обязательства, изменялся ли размер учетной ставки за этот период, имелись ли длительные периоды, когда учетная ставка оставалась неизменной.

Если за время неисполнения денежного обязательства учетная ставка банковского процента изменялась, целесообразно отдавать предпочтение той учетной ставке банковского процента (на день предъявления иска или на день вынесения решения судом), которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение всего периода просрочки платежа502.

Конечно, судам приходится отвечать на все вопросы, преподносимые реальной жизнью.

И.В. Козлова задает вопрос: «Может ли … рассматриваться в качестве предприятия имущественный комплекс, включающий только ценные бумаги и права требования, и где критерий, позволяющий дать ответ на этот вопрос?»503

 В практике арбитражного суда Хабаровского края возник вопрос о том, как поступить, если обжалуется отказ в регистрации договора купли-продажи предприятия, имущество которого состоит исключительно из ценных бумаг, денежных средств в банке и других прав требования и права на обозначение.

В соответствии со ст. 164 ГК РФ государственной регистрации подлежат сделки с землей и другим недвижимым имуществом, а в состав конкретного предприятия не входит никакая недвижимость. Жалобу на отказ в регистрации договора подали обе его стороны. Из ее содержания следует что предметом договора являются не только имущественные права, но и само «дело» в смысле деловых связей504 – цена договора почти втрое превышает сумму его чистых активов. Суд счел, что в соответствии со ст. 132 ГК РФ в предприятие как имущественный комплекс могут входить права требования, долги и право на обозначение. Объектом регистрации являются не эти конкретные обязательственные права и право на индивидуализацию, а их комплекс, составляющий предприятие, договор купли-продажи которого подлежит государственной регистрации. Безусловно, ситуация, сложившаяся по этому делу, исключительна. В решении суда использован юридический критерий для отнесения к категории недвижимости имущества, которое не имеет связи с землей. Очевидно, этот критерий следует применить и для последующей регистрации права собственности на предприятие как имущественный комплекс (ст. 131 ГК РФ).

Примером предустановленного законом судейского усмотрения, позволяющего суду присудить то, чего истец не просил, является норма п. 4 ст. 252 ГК РФ. В соответствии с нею, рассматривая дело о разделе имущества, находящегося в долевой собственности, либо о выделе из него доли, суд вправе присудить собственнику, доля которого незначительна, не может быть реально выделена и собственник не имеет существенного интереса в использовании общего имущества, уплату ему компенсации остальными участниками долевой собственности при отсутствии согласия на это самого собственника. Этим же правилом определяется выдел доли в праве собственности на неделимую вещь (ч. 2 ст. 133 ГК РФ). Различие состоит в том, что в первом случае  (п. 4 ст. 252 ГК РФ) речь идет о выделе доли в натуре, во втором – о выделе доли в праве.

В совместном Постановлении пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации от 1 июля 1996 г., посвященном применению части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, на этот счет дано такое разъяснение: «Вопрос о том, имеет ли участник долевой собственности существенный интерес в использовании общего имущества, решается судом в каждом конкретном случае на основании исследования и оценки в совокупности представленных сторонами доказательств, подтверждающих, в частности, нуждаемость в использовании этого имущества в силу возраста, состояния здоровья, профессиональной деятельности, наличия детей, других членов семьи, в том числе нетрудоспособных, и.д.».

Не является «творцом права» суд и в ситуациях, когда ему приходится разрешать противоречия между законами и теми положениями Конституции РФ, «которые являются не нормами права, а определяют принципы регулирования правоотношений, цели, задачи, устанавливают оценочные критерии и т.п.»505. Так, применяя принципиальное установление ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации при оценке допустимости ограничения прав и свобод гражданина, установленных законом, суд осуществляет систематическое толкование норм закона и Конституции Российской Федерации. Таков характер деятельности суда, применяющего положения ст. 46 Конституции Российской Федерации при оценке ст. 2393 ГПК, ст. 218 КЗоТ.

Не являются нормами права и положения интерпретационных актов Пленумов высших судебных инстанций именуемых «руководящими разъяснениями». Это акты официального толкования нормативных актов, которые не могут по своей юридической силе превосходить закон, поэтому в ситуации, когда возникает коллизия между законом и актом его толкования, суд должен применять закон, обосновав собственное его толкование.

Утверждая нормотворческое начало судебного решения, В.М. Жуйков не учитывает и того, что судьи, представляющие судебную власть в государстве, наряду с чисто психологическими барьерами в толковании конституционных норм как живого действующего права не имеют возможности сосредоточить свое внимание на анализе действующего законодательства в условиях систематической перегруженности рассмотрением большого числа гражданских и уголовных дел, а также в связи с недостаточностью глубоких правовых знаний и способностей к анализу и аргументации сложных правовых ситуаций и выводов. Об этом А.Т. Боннер писал в 1992 году506. Тем более справедливо это замечание для наших дней, когда реформируется, принимает качественно новые черты российское право, когда нормы процессуального закона устарели, существует множество коллизий в законах и иных источниках норм материального права, а профессиональная подготовка судей не претерпела никаких изменений.

Несомненно при этом, что судебная власть, руководствующаяся конституционным правопониманием и принципами правовой законности, призвана защитить и укрепить конституционно-правовые основы и общеправовой характер всего постсоветского строя в России, существенно усилить правовой профиль формирующейся российской федеративной государственности, значительно облегчить нагрузки двух первых ветвей власти, понизить напряженность в их взаимоотношениях, содействовать их согласованному взаимодействию на почве и в рамках всеобщей и единой конституционной законности507.

В.В. Ершов отмечает необходимость оптимального сочетания, а не крайнего противопоставления нормативного и индивидуального судебного регулирования: «Если игнорирование закона в судебном правоприменении приводит к разрушению законности, волюнтаризму, грубому попиранию прав и интересов граждан и организаций, то, наоборот, абсолютизация нормативного регулирования, отрицание необходимости индивидуального регулирования и его влияния на правотворческий процесс могут привести к недостаточно полному регулированию индивидуализирующих общественных отношений, опосредованию лишь их родовых и видовых особенностей, отставанию правового регулирования от развивающихся общественных отношений»508.