§3. Нравственно-этические аспекты субъективного вменения.

Мораль является одним из основных способов нормативной регу­ляции поступков, поведения человека и проявляется во всех сферах жизнедеятельности общества. Мораль неоднородна, как неоднород­но и само общество. Нормы нравственности в своем развитии отра­жают историю становления общества. Существовала и существует мораль классов, социальных групп, отдельного человека'. Но, вмес­те с тем, существуют и общечеловеческие нравственные нормы, по­ложения, принципы и идеалы.

' См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., Т.З, с.45: Бобнева М.И. Социальные нормы и регуляция поведения. М., 1978, с.51-54.

Мораль тесно связана с иными нормативными социальными сис­темами: правом, экономикой, политикой, идеологией и т.д. Методы и способы решения многих правовых, экономических, политических и т.д. задач не только исходят из требований морали, но и применя­ют последние в качестве своих критериев добра, справедливости, че­стности, гуманности, свободы и т.д. Это объясняется тем, что нрав­ственные критерии отражают общественные потребности "... в наи­более универсальном виде и имеют в виду не просто достижение не­которых особых целей, а разносторонние потребности общественной науки на данной ступени ее развития"'.

Разумеется, что нравственные предписания и предписания иных нормативных социальных систем могут совпадать, в чем-то не совпа­дать, а порой и противоречить друг другу2.

Из всех систем нормативного регулирования особенно тесная связь наблюдается между моралью и правом. Эта тесная взаимосвязь, точ­нее, взаимодействие между ними, объясняется не только тем, что пра­во и мораль являют собой системы нормативной регуляции поведе­ния людей, но и тем, что у них во многом совпадают критерии оцен­ки их поступков, тем, что многие правовые предписания исходят в своей исторической действительности из предписаний и представле­ний нравственности и т.д. Это особенно рельефно видно во взаимо­связи морали и уголовного права. Чем объемнее и содержательнее нравственная основа уголовного права, тем выше его эффективность.

Вообще взаимодействие между моралью и уголовным правом мож­но рассматривать и исследовать с различных сторон. Например, мож­но исследовать их взаимодействие на понятийном уровне и тогда предстанет картина того категории какой нормативной системы и как переходят из одной системы в другую (чаще наблюдаем ситуа­цию, когда право использует категории этики). Это взаимодействие можно исследовать на уровне генетическом -как нормы морали пре­образуются в нормы права и наоборот. И, пожалуй, самое главное, это взаимодействие можно рассматривать на функциональном уровне.

Этот аспект взаимодействия морали и права чрезвычайно много­гранен. Здесь формирование правового и нравственного сознания у

' Философский энциклопедический словарь. М., 1983, с.810. 2 Подробно этот вопрос рассмотрен О.Г.Дробницким. См.: Дробницкий О.Г. Понятие морали. М., 1974, с.257-263; см. также Алексеев С.С. Гражданином быть обязан. Человек и закон, 1986, №1, с.68-72; Алексеев С.С. Право и наша жизнь. М., 1978, с.24-32.

населения, субъектов правоприменительной деятельности; регулиро­вание на основах права и нравственности процесса правотворчества;

здесь же и ядро этого процесса - регулирование моралью и правом одних и тех же общественных отношений'.

В процессе субъективного вменения нас в большей мере интересу­ет "последний" (функциональный) аспект взаимодействия морали и права, а в нем тот его срез, который связан с регулированием обще­ственных отношений.

Конечно же, в процессе правоприменения исключительную роль играет нравственная позиция самого правоприменителя, его нрав­ственно-этические качества. Обладает ли он, например, чувством высокой ответственности2, поддерживает ли в процессе отправления правосудия принцип социальной справедливости3, руководствуется принципами законности и гуманизма4 и т.д. Личностные качества человека, осуществляющего субъективное вменение, сказываются как на содержании, так и на объеме этого вменения. При рассмотрении вопроса о пределах субъективного вменения мы остановимся на этих свойствах правоприменителя несколько подробнее. При всей значи­мости личностных свойств субъекта, осуществляющего субъективное вменение, на само вменение они в большей мере являются предметом исследования не уголовного, а административного и уголовно-про-цессуального права5, теории правоприменения6 и юридической пси­хологии7.

' См.: Бойков А.Д. Взаимодействие права и морали в уголовном судопроизводстве. Вопросы борьбы с преступностью, 1984, №40, с.42.

2 См.: Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения права. Казань, 1982, с.26-30 и др.

3 См.: Наумов А.В. Развитие идей социальной справедливости в уголовном праве. В кн.: "Законность, обоснованность, справедливость в деятельности правоохранительных органов в свете решений XXVII съезда КПСС", Пермь, 1986, с.9; Голик Ю.В. Социальная справедливость и уголовно-правовые поощрительные нормы, в кн.: "Социальная справедливость охраны прав обвиняемого", Кемерово, 1989, с.22.

4 См.: Дуюнов В.К., Цветинович А.Д. Указ. соч., с.41-42,48, 51 и др.

5 См., например: Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуально Доказывания. Казань, 1973, с.63-85.

6 См.: Алексеев С.С. Проблемы теории государства и права. М., 1987. с.276-294; он же: Общая теория права. М„ 1981, т. 1, с.324-340.

7 См.: Васильев В.Л. Юридическая психология. Учебное пособие. Л.. 1974, с.21-22.

В процессе субъективного вменения предписания структурных элементов уголовно-правовых норм. реализуемые на уровне санкции, несут на себе, содержат в себе элементы нравственных начал. Отсюда чрезвычайно важно, чтобы в процессе еще правотворчества эти нрав­ственные начала нашли отражение в законе, только тогда они будут осознаваемы виновным, понимаемы правонарушителем. Иначе го­воря, предусмотренные уголовным законом социальные меры "... должны быть справедливыми, целесообразными и нравственно оп­равданными"' . Правовые предписания и положения норм морали, нравственности взаимосвязаны, взаимообусловлены и находят свое проявление в уголовном законе (например, ч.2 ст.43, ст.ст. 60,73,82, 129, 130 и др.). Можно сказать, что "... они функционируют в един­стве, органически переплетаясь между собой, дополняя и обогащая друг друга"2. Мы наблюдаем ситуацию, когда моральные, нравствен­ные элементы все шире и непосредственно вводятся в уголовно-пра-вовую "ткань"3. Нравственные начала становятся элементом пред­писания правовых норм и ее механизм зачастую без этого элемента "не работает"4, или же без них невозможно субъективное вменение в полном объеме, в полной мере. Вот почему был совершенно прав К.Маркс, когда подчеркивал, что "сохранение нравственных отно­шений есть не только право законодателя, но и его обязанность"5.

Мы полагаем, что отражение нравственных начал в уголовном законе в процессе правотворчества актуально и потому, что эти на­чала "ориентируют" норму на будущее, позволяют ей как бы опере­дить свое время, не отставать от жизненных реалий. В этой связи вряд ли можно согласиться с утверждением, что "... право более динамич­ная система, чем мораль"6. Чаще наблюдается обратная картина, ког­да "право может в своем развитии отставать от повышающегося уров­ня моральных требований общества"7.

' Карпец И.И. Уголовное право и этика. М., 1985, с.246.

2 Керимов Д.А. Мораль и право в условиях развитого социализма. В сб.:

Мораль и право в развитом социалистическом обществе, М., 1979, с.4.

3 См.: Агешин Ю.А. Политика, право, мораль. М.. 1982, с.75.

4 См.: Кузнецов Н.Ф. Уголовное право и мораль. М., 1967, с. 12 и др.

5 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-еизд, т.1, с. 163.

6 Лукашева Е.А. Социально-этические проблемы социалистической законности. Советское государство и право, 1982, №4, с. 13.

7 Бойков А.Д. Взаимодействие права и морали в уголовном судопроизводстве. Вопросы борьбы с преступностью, 1984, №40, с.47.

Как правило, между уголовным правом и моралью существует гармоничное взаимодействие, это же можно сказать и относительно тех нравственных начал, которые "вкраплены, вживлены" в саму уго-довно-правовую норму. Правильно подмечено, что мораль не может одобрять преступных действий, точно так же как уголовное право поощрять или поддерживать аморальные поступки.

Между тем, предписания правового характера и нравственные положения могут в чем-то не совпадать, а порой и противоречить друг другу. Это хорошо подметил русский философ В.С.Соловьев. Он писал: "Тяжба с ближним из-за имущества или из-за личного ос­корбления противна нравственности, но вполне согласна с правом и узаконивается им. Гнев, зависть, частное злословие, неумеренность в чувственных удовольствиях молчаливо допускается правом, но осуж­дается нравственностью как грехи"'. В юридической литературе рас­смотрены отдельные виды противоречий между моралью и правом2. Так, например, причинение вреда в состоянии крайней необходимос­ти исключает преступность деяния, но моральная и даже материаль­ная ответственность не исключается. Или, например, кража, совер­шенная под угрозой нанесения телесных повреждений, расценивает­ся по правилам крайней необходимости, но не исключает морально­го осуждения.

Мы полагаем, что не только положительное в функциональном взаимодействии морали и уголовного права, но при этом и разно­видности противоречий между ними определяются спецификой са­мого субъективного вменения как стадии правоприменения. Мы уже отмечали, что субъективное вменение как практическая и интегриру­ющая линия принципа субъективного вменения объединяет собой совершенное деяние и правовую норму, преступление и уголовную ответственность, личность виновного и государство, субъекта пре­ступления и правоприменителя. Если внимательно посмотреть на эти парности, их интеграционные составляющие, то нетрудно заметить какие-то общие признаки, пронизывающие их. По сути, интеграци­онные начала субъективного вменения раскрывают нам связи трех-звенного характера. Это общественно опасное деяние - норма уго-

' Соловьев В.С. Цитируется по кн.: Власть и право. Из истории русской правовой мысли. Л., 1990, с. 102.

2 См. Агешин Ю.А. Указ.соч., с.84-85; Лапаева В.В.Конкретно-социологические исследования в праве, М., 1987, с.96-99.

ловного закона, запрещающая его - государство и его реакция. В ином срезе это: объект правоприменения - правовая норма - субъект пра­воприменения.

В силу этого наблюдаются и различные противоречия между мо­ралью и правом. Во-первых, это противоречие может быть в звене:

"объект правоприменения - правовая норма". Здесь оно прежде все­го может проявляться в силу того, что у личности, совершившей об­щественно опасное деяние, имеются дефекты ее нравственной ориен­тации (как части общенормативной ориентации)' или дефекты ее правовой культуры (включая ее интеллектуальные, этические и эсте­тические компоненты)2 и они приводят к несоответствию поведения предписаниям правовых норм. Данные дефекты достаточно подроб­но рассмотрены в криминологической литературе3.

Однако противоречия в рамках этого звена могут быть и в силу того, что сами уголовно-правовые нормы, их предписания в чем-то противоречат положениям нравственности и прямо касаются объек­та правоприменения.

В качестве примера последней разновидности противоречий в рам­ках рассматриваемого звена можно привести примечание к ст.ст.308 и 316 УК РФ. Здесь сказано, что близкие родственники не могут не­сти уголовную ответственность за прикосновенность к преступле­нию, как за заранее обещанное укрывательство и отказ от дачи пока­заний. Проблемы закрепления в уголовном законе иммунитета род­ственников при их прикосновенности к совершенному преступлению давно обсуждалась в уголовно-правовой литературе4 и наконец на-

' См.: Пристанская О.В. Роль правосознания в механизме социально-нормативной регуляции противоправного поведения. Вопросы борьбы с преступностью, 1982, №37, с.30-31.

2 См.: Бабаев М.М., Явгуновская Т.М. Социокультурные аспекты исследования социального паразитизма. В кн.: Утверждение социальной справедливости: криминологический и уголовно-правовой аспекты. Иванове, 1987, с.35-36.

3 См., например: Механизм преступного поведения/ред. Кудрявцева В.Н.и Др., М„ 1981, с.26-27; Дубинин Н.П„ Карпец И.И., Кудрявцев В.Н. Генетика. поведение, ответственность. М., 1989, с.98-103; Волошина Л.А. Нарушение нравственных норм как фактор насильственных преступлений. Вопросы борьбы о преступностью, 1984, №40. с.27-29.

4 Подробно этот вопрос рассмотрен М.Х.Хабибуллин. См.: Хабибуллин М.Х. Ответственность за укрывательство преступлений и недоносительство по советскому уголовному праву. Казань, 1984, с.78-81: см. также Коган В.М. Гпинятп-иый ммяннчм утгшовно-поавового воздействия. М.. 1983. с.92.

щла свое правовое закрепление. Однако, сделано это неудачно. В нормах понятие близкого родственника трактуется исходя из граж­данско-правовых отношений и дублирует ст.34 УПК РФ. Между тем, такой механический перенос не всегда оправдан. В данном случае эта норма лишь частично разрешила нравственную и психологическую проблему, поскольку ничего не сказано о зяте, снохе, родителях мужа или жены. И получается исключительная ситуация, когда внук не обязан сообщать в правоохранительные органы о совершенном его дедом преступлении, а зять, проживающий с ним в одном доме или квартире, обязан заявить на деда своего сына. А если предположить, что этот дед (почему не дедушка, как в отношении бабушки - по за­кону) является единственным, кто материально обеспечивает семью (не за счет преступной деятельности), то можно лишь предположить весь тот накал душевной борьбы, страстей, эмоционального напря­жения и психологического стресса у лица, находящегося между трех довлеющих факторов: законом, уважением к тестю и любовью к сыну. Подобную ситуацию можно смоделировать применительно к поло­жениям, например, ст. 316 У К РФ.

Понятно, что закон в этом случае "учитывает более важные для государства функции и тем самым как бы обедняет человека, не об­ращая внимание на другие его качества ..."' и функции. Между тем, эти качества и функции отражают нравственную сторону явлений и показывают грубое несоответствие закона моральным требованиям.

Мы полагаем, что понятие "близкий родственник" применитель­но к примечанию к ст.ст.308 и 316 УК 1996 г. можно расширить. А можно, если нецелесообразно вступать вразнобой с гражданским правом, пойти по пути исключения понятия "близкий" из уголовно­го закона, а родственников показать путем их исчерпывающего пе­речня.

К данной разновидности противоречий можно отнести также по­ложение о неоднократности в примечании к ст. 158 У К РФ. Дело в том, что согласно примечанию неоднократным признается грабежи в том случае, если ранее совершалось хищение, например, путем мо­шенничества или присвоения. Никакой неоднократности в соверше­нии именно грабежа нет, а виновному он вменялся со всеми вытекаю­щими отсюда последствиями. Такими положениями закона, во-пер­вых, необоснованно увеличивается санкция за содеянное. Во-вторых,

' Хохряков Г.Ф. Парадоксы тюрьмы. М., 1991, с.58.

деяние сразу же попадает в разряд тяжких преступлений. Если бы это­го не было, то можно было бы еще как-то понять законодателя. А так понять нельзя, поскольку это ведет к сужению оснований примене­ния институтов освобождения от уголовной ответственности и на­казания, влияет на погашение и снятие судимости. В-третьих, объек­тивно вменяют более тяжкое деяние по первому эпизоду. В юриди­ческой литературе рассматривались и иные примеры противоречий подобного рода.'

Второе противоречие между моралью и правом в процессе право­применения (субъективного вменения) в рамках рассматриваемых связей может быть в звене: "уголовно-правовая норма - субъект пра­воприменения" .

Поскольку это звено во взаимодействии морали и права в процес­се субъективного вменения охватывает многие его аспекты, то в рам­ках данного звена наблюдается и множество противоречий, несты­ковок между моралью и уголовным правом.

О противоречиях подобного рода можно говорить, во-первых, тогда, когда они возникают в силу нравственных качеств действий правоприменителя. При этом в период субъективного вменения по­зиция правоприменителя может быть обусловлена как объективны­ми, так и субъективными обстоятельствами. К объективным можно отнести, например, невозможность получения фактических обстоя­тельств дела, на основе которых должны осуществляться и субъек­тивное вменение, и квалификация преступлений, и определение уго-ловно-правовых последствий.

Обстоятельства субъективного характера, влияющие на проявле­ние нравственной позиции правоприменителя, зависят от него само­го. Они могут быть самыми разнообразными. Их диапазон очень широк. От откровенного невежества, нежелания уяснять нравствен­ные положения и преднамеренного объективного вменения, с одной стороны, и до добросовестного заблуждения в отношении мораль­ных требований, подлежащих учету при правоприменении — с дру­гой.

Действительность преподносит массу случаев того, как правопри-менитель преднамеренно нарушает не только предписания норм пра­

' См.: Панченко П.Н., Зырянов В.Н., Балкаров Б.Х Этические основы советской уголовной политике и социальная справедливость. В кн.:

Утверждение социальной справедливости: криминологический и уголовно-правовой аспекты. Иванове, 1989, с.52-57.

ва, но и поступает вопреки существующим в обществе канонам нрав­ственности. Многие примеры этого приводились и приводятся в пе-пиодической печати'. Приводятся примеры и противоположного свойства, когда лица, осуществляющие правоприменение, показыва­ет исключительно высокую нравственность, профессионализм, тре­бовательность к себе и окружающим2.

В рамках данного звена взаимодействия морали и права может быть противоречие между ними и иного рода, когда норма права сформулирована таким образом, что порой правоприменителю труд­но применить ее так, чтобы не отойти, не нарушить нравственные критерии. Поэтому мысль А.Ф.Кони о том, что в деятельности судьи должны удачно гармонировать правовые и нравственные требова­ния3 , правильна, но не всегда осуществима. Это лишь тот идеал, к которому должно стремиться общество.

Эта "нестыковка" положений уголовного права с требованиями морали, а отсюда и "вынужденным" нравственным сознанием пра­воприменителя, определяется множеством факторов.

Во-первых, это может быть обусловлено опережающим развити­ем нравственного общественного сознания, по отношению к которо­му те или иные нормы действующего уголовного "законодательства предстают как устаревшие, несоответствующие прогрессивным по­требностям современной жизни"4. В свое время достаточно нашумев­шим, вызвавшим большой общественный резонанс были, например, уголовные дела о так называемых "бескорыстных преступниках",

' На протяжении нескольких лет (1985-1990 гг.) нами велась подборка подобного рода материалов, опубликованных на страницах газет "Известия", "Правда", "Комсомольская правда", "Литературная газета". Вот лишь некоторые из них для примера: Орлюк С. Требуется доказать. "Комсомольская правда" за 17 мая 1987; Поляновский Э.Столкновение районного масштаба. "Известия" за 9 июля 1987; Феофанов Ю. Последний лист одного уголовного деяа. "Известия" за 5 декабря 1987; Савельев Н. Скорый суд. "Комсомольская правда" за 30 марта 1990; Жбанов Е., Пименов В. Столь долгое ожидание. "Известия" за 18 апреля 1987; Головенко А. Щит и месть. "Правда" за 11 января 1988.

2 См. например: Иллеш А., Макаров Ю. Следствие и последствия. "Известия" за 11 июля 1986; Смоленцев Е. Мера ответственности. "Известия" за 14 марта 1987.

? См.: Кони А.Ф. Собр. соч. М., 1967, т.4, с.49.

* Лапаева В.В. Указ.соч., с.98; см.: Кудрявцев В.Н. Правовое поведение:

когда руководители предприятий осознанно шли на нарушение за­кона в силу производственной необходимости'.

Подобные ситуации приводили и приводят членов общества к "попутному" нарушению и других норм, то есть к совершению "дей­ствительных" преступлений. Это подметил еще К.Маркс. Он писал:

"Народ видит наказание, но не видит преступления, и именно пото­му, что он видит наказание там, где нет преступления, он перестает видеть преступление там, где есть наказание"2.

Мы полагаем, что подобная ситуация складывалась не только из-за того, что нормы уголовного права "устаревали", но из-за того, что многие процессы и особенно в сфере распределения, в сфере фи­нансовых отношений, были и являются неуправляемыми. Законода­тель же пытался и пытается с помощью уголовно-правовых норм вне­сти элементы управления в эти отношения, а это порождает новые и едва ли менее сложные проблемы. И "не самая существенная из них состоит в преследовании на основе нового закона таких видов дея­тельности, которые ни сами по себе, ни по своим последствиям не могут быть признаны общественно опасными"3. В основе такого под­хода лежит множество причин, в том числе и причины политическо­го характера. Когда политические установки "заставляли юристов поджать и приложить все усилия для выполнения поставленной зада­чи"4 . В результате же получали страшное нравственное опустошение членов гражданского общества.

Во-вторых, несоответствие предписаний уголовно-правовых норм моральным требованиям, нравственным положениям, проявляется и в силу технического несовершенства самих норм уголовного права. Из-за этого возникает примерно половина всех ошибок по примене­нию уголовного закона.

Это несовершенство, а, следовательно, и несоответствие мораль­ным критериям проявляется в том, что одни и те же действия обозна-

' См., например: Круглянская И. Проверки на дорогах. "Известия" за 31 мая 1987; Онищенко В. Цена старого мундира. "Комсомольская правда" за 13 марта 1987; Абакумов М., Демин Ф. Дело Сургутского. "Известия" за 25 июля 1987.

2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч., 2-е изд., т. 1, с. 122-123.

3 Бабаев М.М. Социальная справедливость и проблемы борьбы с незаконными доходами (уголовно-правовой и криминологический аспекты). В кн.: Утверждение социальной справедливости: криминологический и уголовно-правовой аспекты. Иванове, 1989, с. 10.

чаются различными понятиями или наоборот, одними и теми же по­нятиями обозначаются действия, которые имеют различный смысл, несут различную нравственно-этическую нагрузку. В уголовно-пра­вовой литературе эти моменты достаточно хорошо и полно рассмотре­ны и мы не ставим своей целью останавливаться на них специально'.

В уголовно-правовой литературе отмечается, что подобная кар­тина складывается и применительно к описанию уголовно-правовых последствий совершенного преступления. Будучи основным призна­ком объективной стороны состава преступления, общественно опас­ные последствия имеют исключительно важное значение для всех ста­дий правоприменения: субъективного вменения, квалификации и оп­ределения собственно уголовно-правовых последствий за совершен­ное деяние. В связи с этим их формулировка в законе должна быть достаточно четкой, ясной и конкретной. В этом случае в процессе субъективного их вменения можно будет избежать отклонений от смысла закона, его духа и нравственных требований.

Анализ уголовного законодательства показывает, что это не все­гда учитывается в процессе правотворчества. В одних статьях УК последствия описаны достаточно определенно и ясно, например, ст.ст. 105-108,264. В других - меньше четкости в самой норме, но есть нор­мативные акты, которые конкретизируют эти последствия, например, ст.ст. 263,267 УК РФ2, а так же ст.ст. 111,112У К3. В третьих-послед­ствия конкретизируются самим законодателем в примечаниях к тем или иным статьям. Определение этих последствий, а также их вмене­ние серьезных трудностей у правоприменителя не вызывает. Об этом свидетельствуют, например, примечания к ст.ст. 158, 171, 177, 188, 200 и др. У К РФ. В ряде статей последствия изложены в общей фор­ме. При этом в одних случаях указывается лишь на вид последствий -причинение вреда здоровью (ст.246 УК РФ), в других - на размер и

' См.: Тимейко Г.В. Общее учение об объективной стороне преступления. Ростов, 1977. с.90-92 и др.; Ткаченко В.И. Описание в законе признаков объективной стороны преступления. В кн.: Утверждение социальной справедливости: криминологический и уголовно-правовой аспекты. Иванове, 1989. с.68-72; Коган В.М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. М„ 1983, с.99-101

" Более подробно по этому вопросу см. Чучаев А.И. Безопасность железнодорожного, водного и воздушного транспорта. Саратов, 1988, с.47-62.

э См.: Правила судебно-медицинской экспертизы тяжести вреда здоровью. Утв. Приказом министра здравоохранения РФ №407 от 10.12.1996.

вид этих последствии - загрязнение вод, повлекшее причинение су­щественного вреда животному или растительному миру (ст.250), в третьих - не указан ни размер, ни вид последствий - разглашение го­сударственной тайны, если оно повлекло тяжкие последствия (ч.2 ст.283), а также ст.284, ч.З ст.285, ст.269, ст.224, ст.225 и др.

Четвертый вариант изложения в законе общественно опасных по­следствий и вызывает наибольшие сложности в правоприменении. Именно здесь наблюдаются наиболее частые случаи объективного вменения, отхода от требований морали. Разумеется, на одной этике, как отмечал Б.А.Кистяковский, нельзя строить конкретные обще­ственные формы, в том числе и право'. Оценочных понятий, отно­сятся ли они к деянию или последствиям, нельзя полностью избежать и в уголовном праве. Их наличие в законе имеет определенные плю­сы, так как позволяет отойти от формализма и консерватизма права. Однако в любом случае они должны быть формализованы и эта фор­мализация должна быть доведена до правоприменителей, хорошо известна им. В противном случае при наличии, например, одних и тех же последствий будет различное их понимание и, следовательно, вменение виновному различных уголовно-правовых норм со всеми вытекающими отсюда результатами. Более того, если этого не сде­лать, то во многих случаях законность будет не российская, а облас­тная и даже районная. Это различие возможно осуществлять, как указывал еще В.И.Ленин, но в рамках индивидуализации наказания.2

В конечном итоге, любое оценочное понятие формализуется. Чаще всего это делается при рассмотрении конкретных дел. Задача же зак­лючается в том, чтобы чаще, а может быть и всегда, это делали не суды3. В настоящее время эту формализацию осуществляют помимо правоприменителей первой инстанции вышестоящие следственно-су­дебные органы (порой Пленум Верховного Суда России), сам законо­датель в законе или специальном разъяснении, научные работники.

' См.: Кистяковский БА. В защиту права. В кн.: Власть и право. Л., 1990, с. 188.

2 См.: Ленин В.И. Полн.собр.соч., т.45, с. -198-199

3 В уголовно-правовой литературе высказано и иное мнение. Так А.С.Горелик считает, что "меньшим злом представляется система назначения наказания, в которой сохраняются оценочные признаки". - Горелик А.С. Проблемы формализации правил назначения наказания. В кн.: Гарантии прав личности и проблемы применения уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Ярославль, 1989, с.64

При этом отметим, что формализация оценочных понятий, отно­сящихся к деянию, несколько отлична от формализации оценочных понятий, характеризующих последствия. Мы полагаем, что оценоч­ные признаки, относящиеся к деянию, чаще всего подвергаются смыс-довой формализации и лишь в исключительных случаях количествен­но-смысловой. Что же касается оценочных признаков, характеризу­ющих последствия преступлений, то они чаще всего формализуются по количественному критерию и лишь иногда по количественно-смыс­ловому. Действительно, трудно себе представить и выразить призна­ки "грубое нарушение" и "явное неуважение", относящиеся к дей­ствию, в количественных показателях. В то же время такой признак как "существенный вред государственным или общественным инте­ресам либо охраняемым законом правам и интересам граждан" - по­следствие, может быть подвержен как количественной, так и смысло­вой формализации'.

Идеальным вариантом формализации оценочных признаков яв­ляется их формализация самим законодателем2. В тех же случаях, когда он этого не делает, а вместо него формализует, например, Пле­нум Верховного Суда России в своем постановлении, то возникают порой случаи, когда подобного рода "судейское усмотрение" не вы­держивает требований этики и социальной справедливости. Взять, к примеру, хищение путем кражи. Понятие кражи в крупных размерах дается в примечании к ст. 158. Законодатель в качестве критерия фор­мализации избрал только количественный критерий. И при этом не имеет значения ни уникальность похищенного, ни значимость его для собственника, ни его материальное положение. Законодатель, как видим, исключил смысловую формализацию. К сожалению, он не дал понятия кражи, причинившей "значительный ущерб гражданину". Это сделал Пленум Верховного Суда России, который в своем поста­новлении от 25.04.1995 г. "О некоторых вопросах применения суда-

' Отметим, что о формализации оценочных признаков речь идет не только тогда, когда решается вопрос о вменении или квалификации преступления, но и тогда, когда речь идет о третьей стадии правоприменения - определении уголовно-правовых последствий (собственно санкции), см, например:

Кругликов Л.Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве. Воронеж, 1985, с.142-143; Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М., 1987,с.173, 180-181.

2 См.: Землюков С.В. Преступный вред: теория, законодательство, практика. - Автореферат на соискание ученой степени доктора юридических наук.М., 1993,с.6,9,23,46.

ми законодательства об ответственности за преступления против соб­ственности" применил смысловую формализацию к понятию "зна­чительный ущерб". При определении значительности, отмечает Пле­нум, "следует исходить как из его стоимости, так и других существен­ных обстоятельств. Ими, в частности, могут быть материальное по­ложение физического лица, финансовое положение юридического лица, значимость утраченного имущества для собственника или ино­го владельца".'

На практике, действительно, количественные критерии формали­зации порой целесообразно дополнять смысловыми. К таковым за­частую относили и относят качество предметов, их уникальность, особую ценность для нужд владельца или собственника и т.д. Однако в данном случае вряд ли такая формализация оправдана. Во-первых, подобный подход нарушает принцип равенства граждан перед уго­ловным законом. Личность виновного ставится в зависимость от материального положения потерпевшего. Во-вторых, смысловая фор­мализация, по сути дела, заменяется новым оценочным понятием, содержание которого определяется судом. Вновь все зависит, в ко­нечном итоге, от судейского усмотрения. В-третьих, и это, пожалуй, самое главное, нарушается принцип субъективного вменения. Лич­ности вменяется то, что не охватывалось его сознанием. Виновный не знает имущественного положения собственника, не знает, что по­хищает уникальную, редкостную и исключительно важную для по­терпевшего вещь, но похищает ее, прекрасно зная, что ему за нее зап­латят, положим, в размере одной минимальной заработной платы, существующей в стране. И в этих условиях лицо необходимо привле­кать к ответственности по п."г" ч.2 ст.158 УК РФ? Вряд ли это пра­вильно, поскольку существенно нарушаются требования этического характера, да и сама уголовно-правовая норма. Кроме того, это был бы наглядный пример объективного вменения.

Рассматривая противоречия между правовыми предписаниями и моралью, в звене "норма права - субъект правоприменения" при на­личии оценочных признаков в статье уголовного закона, мы сразу стали говорить о том, что это противоречие можно уменьшить или вообще устранить, если формализовать данный признак. А как же быть, если он не формализован ни законодателем, ни Верховным Судом России, нет по нему и предложений ученых?

' Бюллетень Верховного Суда России, 1995, №7, с. - 2

1ПК

В следственно-судебной практике может сложиться такая же ситу­ация при разрешении уголовных дел с оценочными признаками, ка­кая возникала в науке уголовного права применительно к трактовке понятия "открытости" при грабеже. Мы знаем, что на протяжении более полувека шла дискуссия по этому вопросу (хотя У К 1922 года и относил открытое хищение к краже).

Так, И.Я.Фойницкий в курсе по уголовному праву отмечал, что при решении вопроса об открытости нужно учитывать объективный критерий - посторонние сознают это, и субъективный - само лицо понимает факт открытости.' По выражению Э.Я.Немировского, сто-яшего на этой же позиции, при грабеже "похищение должно быть открытым и объективно, и субъективно" .2

Другие ученые полагали, что определяющим при характеристики открытости хищения является факт осознания этого потерпевшим или третьими лицами.3 По мнению третьих, решающее значение должно иметь осознание открытости хищения самим виновным.4 И только Постановлением Верховного Суда России в 1966 году этот вопрос был разрешен.

Из этого следует, что в судебно-следственной практике может быть разноречивое разрешение уголовных дел при наличии в них оценоч­ных признаков. Следует отметить, что не вносит ясности в решение этого вопроса и современная уголовно-правовая наука. Также как в свое время и по вопросу об открытости, в отношении вменения оце­ночных признаков учеными высказываются различные мнения.

А.С.Горелик, например, считает, что в основе применения оценоч­ных понятий лежит правосознание правоприменителя в процессе рас­смотрения им обстоятельств дела.5 По мнению А.В.Горбачева и Э.С.Тенчова, основой применения оценочных понятий является фак-

' См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Спб, 1912, с.-197

2 Немировский Э.Я. Проблемы преступности. М., 1928, №3, с. - 128

3 См.: Кригер Г.А. Ответственность за хищение государственного и общественного имущества по советскому уголовному праву. М., 1957, с. - 68

4 См.: Советское уголовное право. Часть Особенная. М., 1964, с. - 106;

Советское уголовное право. Часть Особенная. М., 1965, с. -118

5 См.: Горелик А.С. Установление количественных ориентиров как метод Ф°рмализации оценочных признаков в уголовном праве. В кн.: Реализация уголовной ответственности: уголовно-правовые и процессуальные проблемы. Куйбышев, 1987, с.-62

тическое наличие их в совершенном деянии.' Позиция Т.Т.Дубинина отличается от предшествующей лишь тем, что, по его мнению, эти понятия должны быть предусмотрены еще и в уголовно-правовой норме.2

Не вдаваясь в подробности относительно логико-юридической обоснованности двух последних позиций как оснований применения имеющихся оценочных признаков, отметим, что и правосознание правоприменителя, и факт наличия оценочных понятий как в объек­тивной реальности, так и в уголовно-правовой норме имеют боль­шое значение в процессе вменения оценочных признаков и устране­нии отдельных противоречий между предписаниями нормы права и требованиями морали.

Однако ни одно, ни другое, ни третье не является определяющим при этом. Определяющим, как мы полагаем, для вменения оценоч­ных признаков будет то, какие критерии этого признака и как нашли отражение в психике виновного, каково было внутреннее, психичес­кое отношение лица к ним, что они представляли для него. Иначе говоря, при всех прочих условиях для правоприменителя, при вмене­нии оценочных признаков, обязательным должно быть выяснение того, как охватывалось сознанием виновного фактическая, соци­альная и правовая сторона этого признака и как проявилась по отно­шению к ним его воля.

В таких преступлениях психическое отношение проявляется чаще всего к основному критерию, который формализует этот признак, например, количественному - денежная сумма, стоимость похищен­ного, величина нанесенного ущерба и т.д. В отдельных случаях, по образному выражению А.С .Горелика, в "пограничных зонах", когда недостаточно величин основного критерия, психическое отношение нужно выяснять также к фактам и обстоятельствам, которые с иных позиций раскрывают оценочный признак и тем самым дополняют основной критерий-редкость предмета преступления, его исключи­тельная значимость в конкретных условиях действительности, объем, вес, значимость для общества и т.д.

' См.: Горбачев А.В., Тенчов Э.С. Размер хищения и его доказывание. Горький: ГВШ МВД СССР, 1985, с. - 23

2 См.: Дубинин Т.Т. Основание уголовной ответственности. В кн.:

Реализация уголовной ответственности: уголовно-правовые и процессуальные проблемы. Куйбышев, 1987, с. - 21

110

Мы полагаем, что если в этих "пограничных зонах" нет каких-то существенных обстоятельств, которые бы подчеркивали важность оценочного признака, либо если они имеются, но к ним нет психичес­кого отношения в форме, предусмотренной законом, то нельзя вме­нять личности, совершившей деяние, этот оценочный признак. Про-дд такого подхода могут быть возражения по причине того, что очень сложно установить, а тем более доказать наличие такого психичес­кого отношения к дополнительным критериям оценочного призна­ка. Действительно сложно. Но это уже другой вопрос. Он связан с профессионализмом правоприменителя, совершенством уголовно-процессуального законодательства, но не должен касаться матери­ального права. Только при таком подходе будет торжествовать за­конность, будет полное соответствие фактических обстоятельств дела признакам уголовно-правовой нормы и не будет нарушено единство морали и права.

Рассмотренные нами противоречия между предписаниями права и моралью в звене "уголовно-правовая норма - субъект правоприме­нения" на первый взгляд показывают, что объект правоприменения, то есть личность виновного здесь ни при чем. В действительности же это не так. Разрешение противоречий подобного рода касается преж­де всего интересов личности, хотя от "непосредственного разногла­сия" она вроде бы находится обособленно.

Этим не исчерпывается все многообразие противоречий, неувязок между уголовным правом и моралью. В процессе субъективного вме­нения оно наблюдается также и в звене "объект правоприменения -субъект правоприменения". Этих неувязок и даже противоречий очень много, они требуют самостоятельного научного исследования. При этом их можно рассматривать как с позиций субъекта, так и с пози­ций объекта правоприменения. Мы же для иллюстрации остановим­ся лишь на некоторых из них.

В процессе субъективного вменения в звене "объект - субъект" правоприменения отклонение от требований морали может быть обус­ловлено рядом обстоятельств.

Во-первых, это может произойти в силу личных нравственных качеств самого правоприменителя. Мы уже отчасти касались этой проблемы и позднее, в ином месте, вернемся к ней.

Во-вторых, это может произойти в силу того, что имеется указа­ние вышестоящих правоприменительных органов и хочешь или не хочешь, а нужно выполнять, даже если прекрасно понимаешь, что

вменение каких-то обстоятельств дела противоречит не только мо­рали общества, но и твоей нравственной позиции. Иное решение ве­дет к отмене приговора.

Классическим примером подобной ситуации может быть Поста­новление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 марта 1966 г. (в редакции от 21.12.1993 г.) "О судебной практике по делам о грабеже и разбое". Пункт 19 данного постановления прямо (не рекомендует, не советует)'повелевает: "Действия участника раз­бойного нападения или грабежа, совершенные по предварительному сговору группой лиц. подлежат квалификации соответственно по... ч.2 ст. 145, п. "а" ч.2 ст. 146 УК РСФСР независимо от того, что ос;

тальные участники преступления в силу ст. 10 У К РСФСР или по дру­гим предусмотренным законом основаниям не были привлечены к уголовной ответственности" (подчеркнуто нами. - В.Я.).'

По данному пункту постановления в уголовно-правовой литера­туре высказано множество диаметрально противоположных точек зрения, Мы же рассмотрим его через призму наших научных интере­сов. Для этого необходимо вспомнить формулу соучастия. В действу­ющем У К она изложена несколько иначе чем в У К 1960 года, но суть осталась прежней. Согласно ст.32 УК РФ "Соучастием признается умышленное совместное участие двух и более лиц в совершении умыш­ленного преступления" (подчеркнуто нами. - В.Я.).

Даже беглое сравнение этих двух положений показывает, что Пле­нум вышел за рамки своих полномочий, грубо исказил закон и нару­шил этические требования. В чем это выразилось?

Во-первых, закон понимает под соучастием умышленные совмес­тные действия. Если один из двух участвующих в грабеже, положим, является невменяемым, то о каком предварительном сговоре, о чем говорит Пленум, может идти речь?

Во-вторых, как можно, с точки зрения этики, лиц, которые невме­няемы, называть остальными участниками преступления?

В-третьих, постановление нарушило еще один признак соучастия. Соучастие - это действительно групповое преступление, но для этого закон требует, чтобы был в наличии, ко всему прочему, такой каче­ственно-количественный признак, как "участие двух и более лиц".:

под "лицами" понимаются субъекты уголовно-правовых отношений.

' Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации 1961-1993, М„ 1995, с. - 174

„а^ой группе (в уголовно-правовом смысле) можно говорить, если яин из двух невменяемый или малолетка? Второго-то лица. исходя

положений закона, нет. Нет и группы.

В-четвертых, Пленум еще раз нарушает этические нормы, когда „пи всей сомнительности, мягко говоря, своих трактовок группы, в категоричной форме указывает судам "подлежит квалификации ...", "независимо от...".

Однако не всегда Пленум Верховного Суда России отклоняется сам (и "рекомендует" это делать нижестоящим судам) от моральных требований в сторону усугубления ответственности лиц, совершаю­щих общественно опасное деяние. Наглядными примерами этого могут служить решения Пленума Верховного Суда России по конк­ретным делам о должностных преступлениях. В них подчеркивалось, что должностные лица коммерческих структур не могут быть при­знаны должностными лицами в плане примечания к ст. 170 У К, так как не выполняют организационных или распорядительных функций в государственных или общественных организациях1.

Подобный подход был более чем странен в условиях повальной коррупции и мошенничества. Он вызывал удивление и потому, что сплошь и рядом совершались подобные факты, например, управляю­щий коммерческого банка за предоставленный и невозвращенный кредит получал от должников коттедж на свое имя, а Верховный Суд России и Генеральная прокуратура России давали такого рода разъяснения. Для "устранения" имевшего место пробела, "недостат­ка" примечания к ст. 170 У К 1960 года всего то и нужно было - внести предложение в Госдуму, а еще ранее в Верховный Совет России об изменении редакции данного примечания путем включения фразы "... выполняющего эти функции в организациях, предприятиях, учреж­дениях независимо от форм собственности".

В этой связи вряд ли можно считать оправданным введение в Уго­ловный кодекс 1996 г. главы о преступлениях против службы в ком-иерческих и иных организациях. Она не лучшим образом дублирует гл.30 данного УК. В результате необоснованно увеличивается объем

' См.: Например, дело Петина - Бюллетень Верховного Суда РФ, 1995, ^3, с. - 4; дело Черезова - Бюллетень Верховного Суда РФ, 1995, №9, с. - 10;

Дело Кузьменко - Бюллетень Верховного Суда РФ, 1995, №4, с. - 8-9; дело "Юрского - Бюллетень Верховного Суда РФ, 1995, №6, с. -8-9; дело Пашкиной ~ Бюллетень Верховного Суда РФ, 1997, №3, с. -10; дело Пешко - Бюллетень "Ровного Суда РФ, 1997, №4, с. -13.

Уголовного кодекса. Кроме того, подобное "разделение" противоре­чит положениям общей теории права, поскольку в политическую си­стему (элемент общественного строя любой страны, отвечающий за упорядочение жизни и деятельности ее общества) входят и коммер­ческие структуры, возглавляемые лицами, которые осуществляют ад­министративно-хозяйственные или организационно-распорядитель­ные функции в рамках своих полномочий, т.е. фактически являются должностными лицами.

Разумеется, что коммерческие организации не являются собствен­но политическими организациями, как, например, общественные дви­жения, политические партии, само государство. Мы это и не утверж­даем. Важно другое. В рамках своей деятельности руководители ком­мерческих организаций осуществляют административную и хозяй­ственно-организационную функцию и в силу этого упорядочивают жизнь и деятельность своего коллектива, ставят своим поведением в зависимость жизнь и деятельность иных граждан, которые связаны, а порой и зависимы от этих организаций. А это уже "чистый" обще­ственно-политический аспект. Многочисленные рухнувшие финансо­вые пирамиды это наглядно показали. Отнесение составов этой гла­вы к преступлениям против собственности, по примеру того как это сделано, например, в законодательстве США и Франции, упрощало бы проблему, снизводило бы ее до простого мошенничества и вряд ли было бы правильным. Более того, подобные действия даже тогда, когда они в некоторых странах отнесены к должностным преступле­ниям в условиях рыночных отношений "легализуются" и лишь в не­которых случаях расцениваются как преступные'.

Примеры подобного противоречия между моралью и правом мож­но было бы продолжить, но уже из изложенного ясно, что во всех звеньях взаимодействия морали и права в процессе субъективного вменения нужно учитывать нравственные критерии. Это позволит уйти от субъективизма судей, будет способствовать укреплению за­конности и социальной справедливости, а в плане обратной связи усилит моральное воздействие уголовно-правовой нормы.2

'См.: Цунэо Инако. Современное право Японии. М., Прогресс, 1981, с.-244. 2 Коган В.М. Уровни анализа эффективности уголовно-правовой нормы. Вопросы борьбы с преступностью. М., 1979, №30, с. - 56

114