§ 1. Новые подходы к праву — постановка проблемы

1. О тенденциях и "поворотах" в развитии науки Нового времени. Потребности в области науки эпохи, на­ступившей после Просвещения, буржуазных демократи­ческих революций, — потребности капитализма, "дело­вой практики". В области науки, имеющей технико-при­кладной характер, эти потребности концентрируются на том, чтобы выйти за рамки, продиктованные предшеству­ющими условиями античности и средневековья, увидеть реальные явления во всей их полноте и "обнаженности". А это, как показало последующее развитие естествен­ных и технических наук, и выводит науку (через своего рода "повороты" и "зигзаги") на более высокий уровень знаний, отвечающий запросам Нового времени.

Исходный пункт в таком развитии науки — это в со­ответствии с запросами эпохи углубление в саму мате­рию предмета данной сферы знаний.

Казалось бы, и без такой потребности Нового време­ни, правоведение как прикладная наука и так (вровень с другими науками естественно-технического профиля, к тому же во взаимодействии с ними1) подходит к праву

1 Есть исторические данные, свидетельствующие о том, что не толь­ко правоведение воспринимало известные методы и приемы из есте­ственно-технических областей знаний (например, по приемам толко­вания), но существует и встречный процесс — восприятие последни­ми достижений аналитической юриспруденции, методов и приемов ана­лиза объективных фактических данных.

90

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 4. Общая (инструментальная) теория права

91

как к объективно существующей "материи", требующей аналитической проработки. Результатом такого подхода и стало констатирование феномена из области юридичес­ких реалий, названного "догмой права".

В догме же права — и это несомненное достижение аналитической юриспруденции — центральное место за­няла категория юридическая норма. Все иные правовые явления, охватываемые понятием "догма права", ■— за­коны, другие источники права, юридическое толкование, акты применения — оказались здесь частицами правовой материи, находящимися под эгидой норм права, в извес­тном отношении от них производными.

Такой подход к материи права обладает значитель­ной научной и практической ценностью. Ведь именно юри­дические нормы, в особенности нормы, содержащиеся в законе (кодексах), предстают в виде логически организо­ванной системы, выражают "регулятивную ценность" пра­ва, понятны и значимы как для теоретиков, так и для юристов-практиков, всех людей, соприкасающихся с пра­вовыми вопросами. При таком (нормативном, формально-юридическом) взгляде на право можно с формально-ло­гической стороны разобраться с основными тонкостями практически важных элементов юридической материи, со многими теоретически и практически значимыми пробле­мами — особенностями и разновидностями юридических норм, их построением, формами их закрепления, приме­нения, толкования.

И все же в условиях буржуазных революций и в пос­ледующее время оказалось, что догмы права (как реаль­ной правовой материи) для реализации запросов новой эпохи недостаточно. В жизни людей, притом в связи с юридическими вопросами, все большее значение стали приобретать духовные, гуманистические ценности и иде­алы. Вот и пришлось, возрождая и активизируя фило­софские тенденции античности и средневековья, разви­вать в правоведении идеи естественного права. А затем, уже в XX в., усилиями философов и правоведов прида-

вать такую ориентацию философско-правовой мысли, ког­да она устремлена на реализацию высоких свершений философии, неизменно связывающих право с такими ка­тегориями, как "свобода", "справедливость", "моральные критерии добра и зла".

Но каково же при таком развитии событий в науке оказалось место в системе научных знаний собственной правовой материи, выраженной в догме права? Увы, как уже отмечалось ранее, реальный материал юриспруден­ции "застрял" на стадии сугубо формально-юридической его проработки, необходимой для юридической практи­ки, и обрел славу всего лишь предмета "юридического позитивизма" — некоего, лишь по прагматическим сооб­ражениям терпимого "осколка" прошлого, дисциплины полной "формализма" и "догматики" — довольно низкого науковедческого уровня (что и повлекло за собой, как отмечалось ранее, разрыв в науке права [L 3. 2], когда на одном полюсе оказались сугубо прагматические реалии практической юриспруденции, на другом — высшие ду­ховные ценности и идеалы).

И с этих позиций даже общетеоретические философ­ские разработки догмы права (как и многие специальные исследования догматической юриспруденции XIX—XX вв.), которые непосредственно не связаны с текущими потреб­ностями практики, судя по всему, показались немалому числу правоведов, и тем более — специалистам иных от­раслей знаний, своего рода "теоретическими излишества­ми", заумными изысками на поприще "науки ради на­уки", никчемными философическими рассуждениями. Тем более, такие оценки представились уместными, посколь­ку подобные исследования проводились советскими пра­воведами в условиях тоталитарного режима, пусть и с использованием современных философских данных, но­вейших методологических подходов.

Между тем результаты общетеоретических философ­ских разработок догмы права (в особенности по вопросам своеобразия права как нормативной системы, структуры

92

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 4. Общая (инструментальная) теория права

93

права, механизма правового регулирования) как это ни парадоксально, стали выходить на широкий круг пра­вовых явлений, не сводящихся к одной только догме пра­ва. И в этой связи начала давать о себе знать перспектива существенного углубления теории права.

И вот тут следует как раз принять во внимание, что в чем-то похожее парадоксальное сцепление обстоя­тельств и импульсов для углубления научных знаний как раз и случается в истории науки вообще. Многие отрасли технических и естественных наук перед своим возвы­шением испытали на себе влияние подобных обстоя­тельств — начиная от интеллектуальных увлечений на поприще "науки ради науки", лженаучных сбоев (алхи­мия, астрология) до жестко эгоистических "заказов" про­мышленного капитализма и истребительных потребнос­тей войны.

Что ни говори, здесь определяющее значение при­обретает сам результат научных разработок. В том чис­ле тех разработок, производящих впечатление неких схо­ластических философических упражнений, которые в области правоведения дают новые данные в отношении "самой" юридической материи.

Значит, в указанном выше сцеплении событий нет ничего странного. И значит, с этой точки зрения приме­ром, а быть может, и судьбой юридических знаний явля­ется развитие других, также изначально прикладных, технико-практических наук (включая медицину, астро­номию, технику градостроительства, водоснабжения, ир­ригации и др.), — развитие, которое, пройдя порой через тупиковые, лженаучные, спекулятивные изгибы и пово­роты, а главное (даже в этих изломах) через взлеты ума и гения, вышло в итоге на высшие достижения естествен­ных и технических знаний — теоретическую механику, кибернетику, генетику, молекулярную химию. И притом в силу неведомых законов человеческого бытия оказалось, что именно такого рода высшие достижения ума и науч­ные прорывы как раз и нужны в практическом отноше-

нии, так как отвечают потребностям новой эпохи разви­тия человечества.

2. От юридической догмы, ее формально-логичес­ких проработок, — к более высокому уровню правовых знаний. Принципиально важный пункт для понимания перспективы развития теории права заключается в том, что при тщательной аналитической проработке догмы права (а еще более при философских ее разработках, когда используются современные философские данные) сам ход научных исследований приводит как и в иных областях технико-прикладных знаний к тому, что откры­ваются новые научные горизонты — новые подходы. В области юридических знаний — новые подходы к праву.

Конечно, и здесь основой углубления научных зна­ний является активное использование философских дан­ных. Если эти данные "срабатывают" и дают значитель­ное приращение знаний на материалах догмы права, то уж в отношении правового материала, не скованного "рам­ками практической юриспруденции", и прежде всего в отношении права в целом, как говорится, "сам бог ве­лел" — можно уверенно ожидать крупного прорыва в теории. Тем более что вся общественная наука, с учетом передовых философских данных, в настоящее время су­щественно продвинулась в понимании самих основ обще­ственной жизни — "общества" и "цивилизации". И, что не менее существенно, в таком продвижении вперед со­циальных наук в центре внимания уже оказалась право­вая проблематика — место и роль права в жизни и в раз­витии общества.

И все же ключик, открывающий путь к новым под­ходам в теории права, — факты (как это случается в науке), на первый взгляд, не очень существенные, каза­лось бы, даже малозаметные. При разработке некоторых высокозначных правовых категорий на материале догмы права, продиктованных философскими данными, — та­ких, как "правовой режим", "механизм правового регу­лирования", "правовая система", — обнаруживается, что некоторые уже известные "по юридической догме" пра-

4   Восхождение к праву

.

94

Часть И. Теория права. Новые подходы

Глава 4. Общая (инструментальная) теория права

95

вовые явления — субъективные права, юридические сан­кции, индивидуальные акты и др. оказываются фрагмен­тами действительности, которые не поглощаются пред­ставлениями о юридических нормах, а занимают в пра­вовой материи свое, самостоятельное место и играют в ней свои, самостоятельные функции (место и роль, не уступающие положению и функциям центрального звена юридической догмы — юридическим нормам).

Именно этот "ключик" обусловливает самые суще­ственные с точки зрения научной перспективы следствия науковедческого порядка. Обусловливает не только су­щественное расширение фактического материала обще­теоретических знаний, но и, главное, констатацию суще­ствования правовой материи как таковой ("материи", не сводимой к юридическим нормам).

А это выводит правовую теорию на такой уровень, когда правовые явления могут получить сообразно требо­ваниям времени теоретическое осмысление во всей сво­ей полноте как таковые (в единстве всего комплекса пра­вовых явлений) и когда правовая материя в целом может раскрыть свои качества, связи и соотношения высокой научной значимости.

Такого рода новый подход к праву (который уже ис­пользовался в ряде областей юридических знаний, в том числе в правовой социологии, в сравнительном правове­дении) и обосновывается в настоящей работе.

Таким образом, "очередная" (после догматической юриспруденции) ступень в понимании права заключается в том, что предметом анализа становится вся правовая материя — правовая материя в целом (да притом без ее императивной привязки к юридическим нормам и с уче­том их разнообразия и особенностей в различных нацио­нальных системах и семьях права).

И тогда оказывается, что правовой материи присущи такие особенности, которые неизбежно выводят на но­вый уровень теории, где, как можно предположить, и могут быть раскрыты высокие цивилизационные ценнос­ти. Главное здесь заключается в том, что именно право-

вая материя, не сводимая к одним юридическим нормам, а представленная во всем своем объеме, во всей своей многогранности, позволяет осуществлять углубленную теоретическую разработку правовых проблем, обнаружить особую "изюминку" в предмете правовой теории рассмат­риваемого уровня — логики права [П. 9. 1].

А отсюда — понимание того, что с точки зрения по­добного подхода сама по себе правовая материя^ в осо­бенности рассматриваемая под углом зрения юридичес­кой логики, демонстрирует даже на технико-юридичес­ком, инструментальном уровне свою тайну — сама по себе ведет к постижению характеристик права наибо­лее высокого для жизни людей порядка, когда право, как мы увидим, раскрывает себя в высокочеловеческом, гума­нистическом отношении (что как раз во многом и мо­жет, по авторскому предположению, явиться ожидаемым результатом данной работы и, стало быть, предметом рассмотрения в последующих главах книги).

3. Предпосылки. Другие факторы. А сейчас — заме­чание общего социологического, пожалуй, даже идеоло­гического порядка. Здесь следует исходить из того, что проведенные в юридической науке советского времени отдельные углубленные проработки материи права, про­должая на основе новейших философских данных искон­ные аналитические исследования, могут быть охаракте­ризованы не более чем предпосылки к выводам концеп­туального порядка, к значительному повороту в теории права. Не более чем предпосылкой оказываются и мето­дологические резервы философии в отношении всей*пра­вовой материи, права в целом.

Для того, чтобы указанные проработки могли приоб­рести концептуальный ("поворотный") характер в теории права требуется не только освобождение от доктринерс­ких идеологических постулатов ортодоксального марксиз­ма-ленинизма, имеющих по своей сути антиправовую направленность, но и обретение юридическими знания­ми современной гуманистической одухотворенности, раскрывающей в условиях перехода сообщества людей к

96

Часть II. Теория права. Новые подходы

последовательно демократическим, либеральным цивили­зациям существо и смысл социальной и духовной жизни, культуры и будущего человечества. Ну и просто — сво­боды мысли, творческого поиска.

В России, на территории распадающегося СССР та­кого рода изменения начали происходить в конце 80-х и в 90-е гг. в условиях сложных, противоречивых процессов крушения коммунистического строя и обретения инсти­тутов и ценностей современного гражданского общества, современной материальной и духовной культуры.

И, надо полагать, именно сейчас, в начале нового тысячелетия, уже с достаточной четкостью обозначились и все более утверждаются такие мировоззренческие, ду­ховные предпосылки (в идеологии современного гуманиз­ма, персоналистической философии, демократии, куль­туры прав человека, углубляющихся философских иссле­дований по вопросам методологии), которые позволяют не только свести воедино и продолжить углубленные проработки права, но и определить на основе многовеко­вых достижений правовой культуры новые подходы в правовой теории.

4. Новые подходы к праву — инструментальная те­ория. Коль скоро отправным пунктом таких подходов к праву, которые могут быть названы новыми, является научная разработка всего юридического инструментария, не сводимого к одним лишь нормам права, то термин "новый" (страдающий значительной неопределенностью, да и ненужной претенциозностью) может быть конкрети­зирован, уточнен. Обосновываемые в этой работе новые подходы к праву по только что указанным основаниям могут быть, пусть и со значительными оговорками, на­званы инструментальными.

Конечно, для каждого, кто знаком с правом, очевид­но, что решающий компонент его плоти — это нормы. Но нормы при всей их самоценности — это в области права не более чем "средства", "инструменты". К тому же, стоит только попытаться, не ограничиваясь' одними нормами, "копнуть поглубже", как сразу же становится

97

Глава 4. Общая (инструментальная) теория права

неизбежной постановка вопроса о всем комплексе право­вых явлений как о средствах (т. е. инструментах) юри­дической регуляции.

И вот тогда, стремясь вырваться из "плена норм", породившего, как уже отмечалось, разнообразные нор­ма тивистские концепции (вполне оправданные по ряду пунктов, но все же теоретически тупиковые), многие правоведы, в особенности на почве общего, прецедентно­го права, стали обращаться к явлениям неюридического (метаюридического) порядка — непосредственно эконо­мическим, семейным, бытовым, индивидуальной жизни людей. Отсюда ряд социологических теорий — "правового реализма", "свободного права", в том числе и такой, ко­торая прямо названа инструментальной.

Может возникнуть вопрос: в чем же тогда дело? Ка­ково тогда, спрашивается, различие инструментальной теории, обосновываемой в данной работе, и одноименной концепции социологического профиля?

А в -том, надо пояснить, что научная мысль и науч­ные обобщения, характерные для инструментальной кон­цепции социологического профиля, рассматривают как юридические, так и многообразные неюридические явле­ния в одном ряду и вследствие этого покидают уникаль­ную почву права, его специфический материал — все то, что относится к правовой материи как своеобразному яв­лению социальной действительности. И факты научной жизни, особенно факты последнего времени, свидетель­ствуют о том, что подобные направления в науке, имею­щие в заголовке слово "право", на деле нередко стано­вятся дисциплинами экономического или социально-пси­хологического порядка, или сборными, подчас эклекти­ческими дисциплинами, охватывающими данные из раз-ноотраслевых научных знаний.

В отличие от такого рода научной ориентации (не в меньшей мере, чем упрощенные трактовки юридическо­го позитивизма, принижающей статус юридических зна­ний), в данной книге проводится принципиально иная идея инструментального подхода в праве. Ее суть в том, что:

98

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 4. Общая (инструментальная) теория права

99

во-первых, весь спектр фактических данных юриди­ческих знаний остается в сфере права; дело лишь в том, что эти данные не ограничиваются одними юридически­ми нормами, а охватывают все многообразие правовых явлений, выступающих в качестве инструментов право­вой регуляции (притом независимо от того, являются ли они в каком-то отношении "производными" от норм);

во-вторых, это широкая "инструментальная" факту­ра права является исходной основой для характеристики уникальных особенностей правовой материи, ряда ее прин­ципиально новых характеристик и прежде всего своеоб­разной логики права.