§ 2. Рациональные начала права

1. О "базисе" права. При рассмотрении истоков права (права в его собственной плоти, т. е. в качестве чистого права) приходится затронуть представления, имеющие до настоящего времени известное распространение в науке, в общественном мнении. Особенно в нашем Отечестве, в России.

В соответствии с постулатами ортодоксального марк­сизма в правоведении, безраздельно господствовавшего в условиях советского общества в течение многих деся­тилетий, в качестве исходной и решающей философской основы для понимания права неизменно рассматривались положения о "базисе и надстройке". Даже сейчас, когда общественные науки в России все более и более осво­бождаются от идеологических фантомов и ортодоксаль­ных догм, эти положения оцениваются в представлениях ряда авторов как нечто положительное, что и в новых условиях может быть воспринято от марксизма. Да и во­обще признание заслуг Маркса в обосновании зависимос­ти характера общественного развития и самой сути ин­ститутов общества "от экономики" ("экономического ба­зиса") до нынешнего времени довольно широко распрос­транено в мире, в том числе среди философов и правове­дов различных мировоззренческих ориентации, включая специалистов по проблематике права и веры1.

Между тем положения о "базисе и надстройке" в том виде, в каком они были канонизированы марксизмом, нуждаются, следует думать, в основательной критичес­кой проверке, в переосмыслении. Особенно с точки зре-

1 См.; Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 514 и ел.

586

Часть III. Философско-правовые проблемы

Глава 14. Право — бытие разума

587

ния предмета этой книги — реальных процессов, харак­терных для возникновения, функционирования и разви­тия такого важнейшего института общества в условиях цивилизации, как право.

Нет слов, экономика, экономическое положение дан­ного общества — важный фактор, определяющий реаль­ное состояние общества, саму возможность и перспекти­ву его развития (и в позитивных и, увы, негативных на­правлениях), а отсюда содержание и направленность по­литики в данном обществе, практических действий лю­дей, условия и возможности формирования тех или иных институтов. Экономика, ее основы и механизмы (рыноч­ные, государственно-властные) накладывают свою печать на институты общества: демократию, парламентаризм, право, партийную систему и другие общественные ин­ституты, стороны общественной жизни. И такое влияние, как это отмечалось при рассмотрении права-регулятора, может быть значительным1. И при решении конкретных проблем — ключевым, определяющим (общим местом в

1 Рассматривая первооснову права, вполне оправданно пойти даже дальше разделяемой многими мировоззренческими доктринами фор­мулы о бытии, его определяющем значении для права, и видеть в праве органический и глубинный элемент самого социального строя данной страны, его цивилизационных устоев. В чем-то, плюс к тому, еще и связанных с природной средой.

Например, ряд специалистов по сравнительному праву соотносит сам феномен общего, прецедентного права в его классическом, английском образце с "матросским образом жизни" англичан, исключающим стро­гое планирование на будущее, жесткую регламентацию в заранее отра­ботанных нормах закона изменчивых общественных отношений. Не мень­ше оснований связывать с суровой северной природой своеобразие юри­дических систем стран, относящихся к скандинавской (в широком смыс­ле) группе — Швеции, Норвегии, Финляндии, Дании. В том числе стрем­ление этих стран к правовой интеграции, "деловой и единообразный настрой" в решении сложных юридических проблем.

Главное же — это то обстоятельство, что проникая в самые глу­бины, недра социального строя, всей народной жизни, юридические порядки становятся каким-то неотъемлемым, неподатливыми для ка­кого-либо внешнего влияния элементом жития, быта, самого образа жизни людей, сложившегося в данной общности. Некоей твердой кон­стантой в потоке бурной, суетной, текущей изо дня в день жизни, ее условий — порой весьма существенных, казалось бы, — таких, которые как будто бы должны кардинально и разом поменять условия и характер всего поведения человека, а отсюда и юридическую регла­ментацию этого поведения.

законотворческой деятельности стал сам по себе факт бесплодности каких-либо законодательных новаций в пользу людей, если они не обеспечены финансовыми ре­сурсами).

Вместе с тем необходимо с предельной строгостью проводить принципиальное различие между таким общим (именно общим!) влиянием экономики на жизнь данного общества, на его состояние и возможности, с одной сто­роны, а с другой — постулируемым значением экономики в качестве фактора, создающего, формирующего его ин­ституты. Суть вопроса в том, что сами институты, из которых складывается общество, в том числе право, фор­мы государства, институты духовной жизни и др., при всей их зависимости от внешних факторов и условий на­прямую, пусть и "в конечном счете", не выводимы из экономики. Их "появление на свет", их бытие не вписы­ваются в то соотношение между разнообразными элемен­тами общества, когда бы экономика в виде производствен­ных отношений образовывала некий "базис", а все ос­тальное в жизни людей (многообразные институты, фор­мы нравственной, духовной, интеллектуальной жизни) со­ставляло всего лишь "надстройку" над этим экономичес­ким базисом.

Соотношение здесь — и современная гуманитарная мысль все более и более утверждается в этом — сложное, основанное на действии многих факторов, в том числе ду­ховных, нравственных, которые взаимодействуют друг с другом, порой меняются местами, когда одни из них воз­вышаются, другие теряют свою силу, сходят со сцены.

При этом подробное исследование права подтверж­дает то обстоятельство, что, наряду с фактором преиму­щественно экономического порядка (собственностью, рын­ком) на жизнь общества решающим образом влияют еще две силы — "власть" и "идеи"1. И это, понятно, еще не все. Размышляя над проблемой о "научном идеале" пони­мания права, о факторах, влияющих на право, Э. Рабель

См.: Проблемы теории права. 2-е изд. М., 1995. С. 24—27.

588

Часть III. Философско-правовые проблемы

Глава 14. Право — бытие разума

589

говорит: "Материалом для размышления о проблемах права должно служить право всей земли, прошлое и на­стоящее, связь права с почвой, климатом и расой, с исто­рическими судьбами народов — война, революция, осно­вание государства, порабощение; с религиозными и эти­ческими представлениями; тщеславием и творческой си­лой отдельных личностей; потребностью в производстве и потреблении товаров; интересами слоев, партий, клас­сов. Воздействуют духовные течения всех видов — так как ни один феодализм, либерализм, социализм — про­изводит каждый другое право — и последовательность избранных путей развития права и, не в последнюю оче­редь поиск государственного и правового идеала. Все это взаимно обусловливается в социальном, экономическом, правовом оформлении"1.

И если уж оправданно утверждать, что в обществе среди многообразных факторов, влияющих на обществен­ную жизнь, — всего того, что может быть названо дикта­том бытия, должен все же наличествовать какой-то ис­ходный "базис", то надо видеть, что для человека, для сообщества людей — существ разумных — подобный "ба­зис" (в особенности, в отношении институтов общества, са­мого их "появления на свет") следует искать в Разуме, в его высших проявлениях, в разумной деятельности людей2.

1              Rabel E. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergeichimg. S. 3ff). Ha

русском языке: Равель Э. Задачи и необходимость сравнительного пра­

воведения /  Пер. под научн. ред. Б. М. Гонгало. Екатеринбург,   2000.

С. 16—17. При всей основательности приведенных суждений, обращает

на себя внимание то обстоятельство, что и они главным образом дела­

ют ударение на внешних факторах и условиях, которые также охва­

тываются общей формулой — "диктат бытия". Даже такие, казалось

бы, обстоятельства субъективного порядка, как "связь с религиозны­

ми и этическими представлениями", "воздействие различных духов­

ных течений", "последовательность избранных путей развития пра­

ва", представляют собой не только факты существующей действи­

тельности, но и в конечном итоге вполне обоснованно поставлены ав­

тором в зависимость от существующего строя, от социального, эконо­

мического "оформления".

2              И не потому ли, возникает предположение, Кант, встретившись с

необходимостью раскрыть секреты права, вполне оправданно обра­

тился именно к разуму (чистому, практическому, способности сужде­

ния) и, когда затем вновь вернулся к вопросам права, именно с разу­

мом связал само его, права, существование и развитие?

Если это верно, то в чем тут дело? Не в том ли, что влияние любой внешней силы на поведение человека, его образ действия, поступки, включая те, которые идут от экономики, собственности, власти, а ближайшим обра­зом — от естественного права, так или иначе проходит "через его голову" — его мысль, чувства, другие сторо­ны духовной жизни. Да, отчасти в этом. Но не только и, пожалуй, даже не столько в этом.

Суть дела в другом. В том, что именно в результате разумной деятельности людей известные формы этой де­ятельности объективируются, обретают самостоятель­ное автономное бытиеу отчуждаются в самостоятель­ные объективированные образования, то есть как раз ста­новятся институтами, — процесс, в котором существен­ную роль играет важнейшее проявление разумной дея­тельности — письменная речь, письменность, дающая, по приведенному ранее свидетельству Рикёра, эффект "семантической автономии".

И хотя в результате институализации известных форм человеческой деятельности сложившиеся в этой связи институты по современным критериям и оценкам могут иметь негативное, антисоциальное значение (скажем, институты государства, выраженные в тираническом ре­жиме власти, объединения тоталитарного толка), прин­ципиально важным для человечества, его судьбы явля­ется то, что сами по себе эти институты, изначально, по своей сути, и особенно в своем развитом виде, несут в себе позитивный потенциал Разума. И что именно в та­ких институтах высшие проявления Разума, самые зна­чимые его ценности могут объективироваться, входить в мир наличных реальностей, отсюда закрепляться, на­капливаться, обогащаться и получать в таком качестве непрерывное бытие во времени как феномены культуры для всех людей, для будущих поколений.

Принципиальная важность существования и развития самого феномена "институты" под углом зрения содер­жащегося в них потенциала Разума состоит помимо всего иного в том, что именно с данной стороны они способны

590

Часть III. Философско-правовые проблемы

Глава 14. Право — бытие разума

591

помочь человеку не только противостоять случайностям и хаосу бытия, но и таким исторически заложенным в человеке биосоциальным программам поведения людей (по своей силе и инерции имеющим, увы, по большей части доминирующее значение в людских поступках), как стрем­ление к господству в системе иерархии, агрессивность, подавление слабого, захват и присвоение окружающих предметов, сфер и объектов господства. Именно с данной стороны институты, объективирующие требования Разу­ма в его высших значениях, способны воспринять, сде­лать практическими реальностями другие природные за­датки — те, которые выражают стремление к свободе, своей собственности, творчеству, наконец, к тому, что может быть названо "правом", уважением к нему. А в связи с этим обеспечивать стабильность (постоянное воспро­изводство) социальной системы и статуса людей, которое построено на идеалах и ценностях Разума, высших ду­ховных начал.

Социальным институтом, содержащим и накапли­вающим позитивный потенциал Разума, в условиях ци­вилизации и является право.

3. Догма права (система правовых средств) как объек­тивированное выражение чистого разума. Правовая ма­терия, характеризующая его строение, внешние формы бытия и реализацию, — не нечто "примитивное", "фор­малистичное" и "схоластичное", что-то близкое к канце­лярщине и буквоедству (что подспудно, а иной раз и от­крыто звучит в суждениях, критикующих юридический позитивизм), а, напротив, интеллектуально высокое и значимое явление.

Такая характеристика и такие оценки относятся преж­де всего к догме права, т. е. к праву в нашей реальной, практической жизни, в которой отработанные докумен­тальные формы, закрепляющие юридические нормы, соединены с интеллектуальными конструктивными пост­роениями, выработанными на практике, наукой, в зако­нодательстве.

Сами по себе юридические нормы со своей логичес­кой структурой, многообразными разновидностями, субъективные юридические права и обязанности в их многообразных сочетаниях, складывающиеся на их осно­ве сложные юридические конструкции и многое другое, относящееся к юридической догме, представляют собой (если, понятно, вычесть из юридических норм, содержа­щихся в нормативных документах, некоторые общие пра­вила и приемы делопроизводства, оргтехники, ну и субъек­тивные недоработки, промахи, так сказать, "формалис­тические излишества") не что иное, как объективирован­ные, отлитые в строгие логические правовые структу­ры достижения ума, свершения мысли.

Если даже не идти дальше самой по себе догмы права во всех ее разновидностях и проявлениях (строения пра­вовой материи; юридических норм во всех их разновид­ностях; их внешних форм, источников права; форм реа­лизации), то и в этом случае есть весомые основания утверждать о ее высоком интеллектуальном статусе, от­личающемся рядом особенностей.

Одна из таких особенностей — высокий уровень объек­тивизации сложных и тонких правовых структур, кото­рый в ряде случаев (в сфере источников права) достигает даже степени чувственно осязаемой ("грубо-веществен­ной") реальности. Другая особенность — категории догмы права представляют собой одну из наиболее высоких раз­новидностей интеллектуальной деятельности вообще, де­ятельности по созданию и введению в единую систему нормативных обобщений.

Если же расширить угол зрения и рассматривать всю систему правовых средств, то и здесь — пусть и не так наглядно (вследствие отсутствия во всех случаях такой отработанной внешней формы, как в догме права) — пе­ред нами предстает так или иначе объективированная правовая материя. И здесь заключенный в правовой мате­рии потенциал долженствования, в котором имеется "за-ряженность" на то, чтобы "должное" становилось сущим, относится к самым  глубинным императивам разумной

592

Часть III. Философско-правовые проблемы

жизни (кажется, далеко не во всем постигаемой нами, людьми).

Самая же существенная из особенностей правовой материи в целом состоит в том, что здесь Разум, сверше­ния ума и мысли в ходе общественного развития объек­тивировались в сфере внешних, практических отноше­ний, преломились через требования оптимального их ре­гулирования, становятся по мере общественного и пра­вового прогресса своего рода сплавом ума и опыта, прин­ципов и практики, их кристаллизации и обобщений. При этом — обратим внимание на этот пункт — в данном слу­чае вполне оправданно говорить именно о чистом Разу­ме, ибо отмеченный "сплав ума, принципов, опыта и прак­тики" потому и находит себе обобщенную объективиро­ванную жизнь в устойчивых, твердых формах и конст­рукциях, что последние рассчитаны на постоянное, не­прерывное использование в отношении самых различных конкретных ситуаций, случаев и общественных связей.

Не затрагивая другие особенности догмы права и всей системы правовых средств (они требуют самостоятельно­го подробного освещения), важно в виде некоторого итога сказать о том, что догма права и вся система правовых средств представляют собой не только саму по себе ре­альную правовую жизнь и отсюда исходную и в этом отношении незаменимую основу правовых исследований самого высокого науковедческого уровня (общетеорети­ческих и философских), но и сами по себе, с учетом ранее сделанных пояснений и оговорок, есть не что иное, как р е а л ь и о е,  наличное  бытие  Разума.

4. "Писаный разум". В связи с характеристикой пра­ва как объективированного бытия Разума следует напом­нить ту специфическую черту правовой материи, в соот­ветствии с которой в ее состав входят правовые идеи [II. 7. 6]. Под этим углом зрения особого внимания заслу­живают юридические ценности римского частного права. Конечно, то обстоятельство, что классификации, формулы, термины, выработанные две тысячи лет тому назад в Древнем Риме (и в не меньшей мере характер-

593

Глава 14. Право — бытие разума

ный для римского общества "дух права"), сохранились и имеют существенное значение в правовой жизни совре­менного общества, — факт поразительный. По сути дела, перед нами живой, первозданный элемент культуры ан­тичности, перешагнувший через тысячелетия, и вот в таком виде — в виде своего рода "кусочка" Древнего Мира (не единственный ли это случай в мировой культу­ре?) действует в наши дни. Чем все это можно объяс­нить?

Ведь само по себе римское частное право имело прецедентный характер, представляло собой, по выра­жению О. Шпенглера, "право мгновения", казалось бы, в этой связи касалось сугубо практической жизни древнего общества, давным-давно ушедшего в прошлое, в небы­тие?

И вот здесь необходимо сделать ударение как раз на том, что правовые ценности римского частного права — это в основном ценности выработанных в то время право­вых идей. Появление же на свет этих идей связано с дво­якого рода обстоятельствами.

Прежде всего со свободой духа, мысли и интеллек­та, проявившейся в Древнем Риме вслед за Древней Гре­цией во многих сферах духовной •жизни. Во многих, но главным образом все же в области юриспруденции, став­шей источником ряда других направлений развития на­уки, гуманитарной творческой мысли (в частности, рито­рики, литературной речи, словесности). Решающую роль наряду с особенностью позитивного права с необходимос­тью тщательной отработки его письменной формы, сыг­рали здесь высокий престиж и высокое социальное поло­жение римских правоведов, в особенности в "золотой век" римской юриспруденции (II—III вв. н. э.), когда открылись широкие возможности во имя почета, престижа — jus gonoris — проявить по вопросам права силу утонченного и оригинального ума. Этим и отличались знаменитые древ­неримские правоведы, такие в первую очередь, как Гай, Папиниан, Ульпиан, Павел, Модестин.

594

Часть III. Философско-правовые проблемы

Глава 14. Право — бытие разума

595

Главное же, что определило значение идей, харак­терных для римского частного права, заключается в том, что они не плод свободного сочинительства, не резуль­тат произвольных умствований, а выводы из судебной практики, судебных прецедентов, вычлененные из них реальные правовые категории. Основное содержание мно­гочисленных сочинений древнеримских юристов (по сви­детельству историков, многие юристы Древнего Рима оставили по несколько сотен "книг", равных сообразно современным стандартам 30 — 40 томам) состояло в "ма­стерском решении разнообразных случаев жизни" и в этой связи — "в анализе правовых норм и в определении юри­дической природы конкретных правоотношений"1. А это означает — внимание! — что положения классической юриспруденции Рима по своей основе и сути представля­ют собой начала и принципы, которые уже содержались в самой материи римского частного права, его конструк-цияху видах правоотношений. И стало быть, перед нами теоретическое выражение таких правовых реалий, в ко­торых уже заложена исконная юридическая логика, а эта логика неизбежно "выходит" на субъективные права, их гарантии, их судебное обеспечение, значит — на юриди­чески обеспеченную свободу субъектов, на исключение из практической жизни произвола, насилия2.

Словом, теоретические положения великих римских правоведов — вовсе не их свободное творчество, не их

1              Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 206—207.

2              Вот почему мне еще раз (после краткой ремарки в книге "Философия

права". С. 39) представляется важным сказать о несправедливости выс­

казанного в философской литературе мнения о том, что римское

право представляет собой всего лишь "протоправовой" феномен; "про-

то" — по той причине, что в праве Древнего Рима не было еще тако­

го определения права собственности, которое сопрягалось бы с "есте­

ственными правами", и значит, с неотъемлемыми правами человека

(см.: Право. Свобода. Демократия. Материалы "круглого стола" // Воп­

росы философии. 1990. № 6. С. 7). Именно в римском праве со значи­

тельным опережением объективных исторических процессов получила

развитие и утвердилась  исконная юридическая материя, в которой

заложена тенденция развертывания в ней указанных гуманистических

ценностей. Тем более в римском праве и опять-таки уже на уровне

юридических категорий достойное место заняло и естественное права

(jus naturale).

всего лишь искусное сочинительство (и тем более не про­явление, как полагают отдельные авторы, новой арабс­кой культуры), а в научном отношении адекватное зак­репление в сжатых формулах того, что уже реально было в практической юриспруденции: реально сложившихся юридических конструкций, фактической разделенности правоотношений на различные структурные части, их юридического своеобразия (юридической природы).

В то же время положения классической римской юриспруденции и опирающиеся на них последующие раз­работки в свою очередь обратно влияют на фактически существующие юридические отношения, на их совершен­ство. В особенности это касается структуры права, систе­мы складывающихся норм и правоотношений. Тем более если видеть характерные черты этой системы под исто­рическим углом зрения, с позиций той научной система­тики, которая была дана и в учебнике Гая и в особеннос­ти — уже в более позднее время — в Дигестах, содер­жащихся в кодификации Юстиниана, а в Новое время — в современных кодификациях гражданского законодатель­ства.

Ведь само существо пандектистики — пандектной системы (в отличие от системы институционной, ограни­чивающейся простой классификацией основных юриди­ческих институтов по главным практически значимым рубрикам — "лица", "вещи", "иски") состоит в обобще­ниях весьма высокого порядка, которые утверждаются спонтанно, в судебной практике или вырабатываются на уровне науки, а затем "переносятся" в живую юридичес­кую материю. Причем представляется важным еще раз обратить внимание на то, что с рассматриваемой точки зрения пандектистика вовсе не сводится к одному лишь выделению во всей системе гражданско-правовых норм "общей части" (как это подчас трактуется в литературе по гражданскому праву), а характеризуется наличием и в научных построениях, и в самой материи права извест­ных "обобщенных конструкций". Таких, как, например, конструкция "обязательство", отразившая как нечто еди-

596

Часть III. Философско-правовые проблемы

Глава 14. Право — бытие разума

597

ное то общее, что характерно и для договорных, и для внедоговорных правоотношений. И что, следует добавить, ориентирует сообразно "логике и духу пандектистики" к новым обобщениям высокого уровня, которые приводят в итоге к формированию "общей части" и в обязательствен­ном праве, и в праве собственности, в других подразде­лениях.

Таким образом, своеобразие и сила правовых идей, выросших на основе римской юриспруденции, заключа­ется в том, что эти идеи, существующие в плоти самой материи объективного права (либо спонтанно, преиму­щественно в виде прецедентов складывающиеся в ней, либо переносимые в нее наукой, в свою очередь также отражающей те или иные реалии самого юридического бытия).

Словом, что ни говори, утвердившаяся многие сто­летия тому назад оценка римского частного права как "писаного разума", — вовсе не образная гипербола, а схваченная знатоками юриспруденции поистине сущнос­тная черта этой древнейшей юридической системы со сто­роны ее интеллектуального содержания.

5. Правовые идеи в истории права. Судьба правовых идей, источником которых стало римское частное право, драматична.

После "открытия" в средневековых университетах Европы в начале второго тысячелетия христианской эры, казалось бы, уже ушедшего в небытие римского частно­го права и проработки его конструкций и идей глоссато­рами и постглоссаторами, возникшее в этой связи "право университетов" предстало по своим внешним характери­стикам в виде некоего собрания научных абстракций по юриспруденции, оторванного от потребностей судебной практики, реальной деловой жизни.

И вот в средневековой Европе, особенно в германс­ких землях, сложилась и к XVI—XVII вв. утвердилась в качестве господствующей юриспруденция, опирающаяся на идеи римского права. И эта юриспруденция, выдвига­ющая на первый план юридические конструкции и содер-

жащиеся в них правовые идеи, стала восприниматься как "арифметика понятий", ориентированная на теоретизи­рующих и далеких от мирских забот университетских профессоров. Юриспруденция в связи с этим обрела дур­ную славу дисциплины низшего сорта, заскорузлой дог­мы права, пандектистики, оторванной от реальной жизни и практики, — поприща рафинированной, схоластичес­кой, бессодержательной игры ума. Как отмечается в со­временной литературе, "римское право появилось на "сце­не средневековья"как "профессорское право", вновь "от­крытое" профессорами североитальянских университетов. Позднее уже другие профессора стали шлифовать его и развивать далее на основе принципов гуманизма и с по­мощью методов схоластики. И наконец, опять же только профессора преподавали римское право... Поэтому после рецепции римского права оно приобрело академически-теоретический, а не судебно-практический характер, как в Англии"1.

Эта дурная слава в какой-то мере перенеслась и на замечательное кодификационное свершение XIX в., на ГГУ — Германское гражданское уложение 1896 (1900) г., которое до сей поры нередко оценивается как "дитя не­мецкого пандектного права и его глубокомысленной.» уче­ности"2. Для германского Уложения, по мнению многих людей, характерен к тому же топорный канцелярский стиль, чрезвычайно сложное построение фраз, прямо-таки готическая громоздкость изложения. Такого рода не очень-то благоприятные оценки как будто бы подтверж­даются также тем, что ГГУ как таковое в отличие от других замечательных достижений кодификационной куль­туры XIX в. не было воспринято (реципировано) в других странах.

Но если это верно (или хотя бы именно такова доми­нирующая характеристика Уложения), то, спрашивает­ся, откуда и почему в отношении этого же кодификаци-

1              Цвайгерт К., Кгтц X. Указ. соч. Т. 1. С. 384.

2              Там же. С. 222,

598

Часть III. Философско-правовые проблемы

Глава 14. Право — бытие разума

599

онного документа отмечаются оценки и факты совсем иного рода? И не только характерные для Уложения точность, ясность и исчерпывающая полнота при регулировании отношений собственности и обязательств, но и вообще отмеченные рядом специалистов его превосходные ин­теллектуальные достоинства, вплоть до того, что это, по словам Мейтланда, "лучший в мире кодекс" и что по оценкам того же автора, "... никогда еще до сих пор в законодательный акт не было вложено столько перво­классной интеллектуальной мощи"1.

Более того, хотя германское Уложение не было как законодательный образец воспринято в других странах, сами идеи ГГУ имеют иную судьбу. В юридической лите­ратуре в отношении Уложения отмечается, что "трудно отыскать феномен, подобный созданному немецкими пан-дектистами "общему учению" и разработанной на его ос­нове Общей части ГГУ, который нашел бы столь горячий отклик за границей"2. И действительно, правовые идеи, содержащиеся в ГГУ, сыграли существенную роль для правовых доктрин, законодательства и судебной практи­ки Италии, Австрии, Швейцарии, государств скандинав­ского региона, ряда других стран, в том числе стран Южной Америки.

И, быть может, самый примечательный факт: как сви­детельствуют исторические данные, теоретический по­тенциал Германского уложения оказал значительное "уп°-рядочивающее" влияние на представления, восприятие и, пожалуй, само состояние исторически первого звена европейских кодификаций — гражданское право Фран­ции (благодаря разработкам французских правоведов об "общем обязательственном праве" в ГКФ и теории воле­изъявления) и, что совсем поразительно, на юридичес­кую систему из другой "системы координат" — английс­кое общее, прецедентное право. Благодаря разработкам Джона Остина, основанным на общетеоретических иде-

ях, утвердившихся на Европейском континенте в связи с пандектистикой, и английское право стало восприни­маться как целостная, упорядоченная нормативная сис­тема1.

А теперь главное. Спрашивается: в чем же кроется могущество правовых идей, выраженных в кодифициро­ванном германском законодательстве? В том ли только, что одной из существенных черт немецкой культуры XVIII—XIX вв. стала основательность философских, об­щетеоретических разработок, глубина абстрактной мыс­ли? Нет, не только и в области юриспруденции, пожа­луй, даже не столько. В этом отношении есть и очевид­ные минусы, так сказать, "абстрактные спекулятивные излишества", отзвуки схоластических крайностей, кото­рые во многом и давали основания утверждать о немец­ком правоведении как об "арифметике понятий".

Сила правовых идей, раскрывшихся в германском гражданском законодательстве, заключается прежде всего и главным образом в том, что они, базируясь на уникаль­ных достижениях римско -правовой мысли, выражают в системе обобщений высокого уровня, в теоретических абстракциях удивительное своеобразие правовой мате­рии, ее специфическую логику, только ей присущие свой­ства. А отсюда и глубокое историческое предназначение права вообще, его органическую настроенность на идеа­лы и ценности высокого общечеловеческого порядка.

Специалисты-правоведы, осваивающие особенности общего, прецедентного права, вполне обоснованно утвер­ждают, что "нормы" и "общие понятия", характерные для юридических систем этого типа, совершенно иные, нежели "просто теоретические абстракции". Ибо они, базируясь непосредственно на судебных прецедентах, — "предметны", в них ощущается биение "живой жизни" права.

1              Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 228.

2              Там же. С. 227.

1 По словам Д. Остина, английский юрист, уезжая на континент "поки­дает империю хаоса и тьмы и прибывает в мир, кажущийся ему стра­ной порядка и света".

600

Часть III. Философско-правовые проблемы

Но ведь точно так же особенности характерны пра­вовым идеям (поскольку они не искажены "абстрактны­ми спекулятивными излишествами"), основанным на культуре римского частного права\ Разница лишь в том, что правовые идеи, утвердившиеся в гражданском зако­нодательстве Европейского континента, продолжая ин­теллектуальные достижения культуры римского частно­го права, опираются на нормативные обобщения более высокого уровня, С этой точки зрения есть, надо пола­гать, весьма серьезные основания для того, чтобы прида­вать процессу "онаучивания" права, происходившему в Европе в XVIII—XIX вв., не негативный оттенок, как это заметно в суждениях ряда специалистов в области сравнительного правоведения последнего времени, а зна­чение в высшей степени положительного явления круп­номасштабного порядка, притом не только в отношении обогащения регулятивного потенциала современного пра­ва, но и развертывания его интеллектуально-гуманисти­ческого содержания, а также реализации соответствую­щих тенденций и перспектив его развития.

6. "Онаученное" право. Теперь еще ряд штрихов о ярком (и по-настоящему выдающемся) примере достоинств и сопровождающих их недостатков закона, выраженных в "онаучивании" права, о Германском гражданском уло­жении — ГГУ (1896—1900 гг.), пришедшем на смену ра­нее действовавшему кодифицированному акту — Прус­скому всеобщему земскому праву.

По мнению немалого числа видных правоведов, ГГУ в противовес возвышенности французского ГК, ясности и здравому смыслу австрийского ГК, наглядности и жиз­ненности швейцарского законодательства, отличается тем, что в нем как бы воплотилась, реализовалась через закон сама наука. В литературе отмечается — "с точки зрения языка и юридической техники, структуры и понятийного аппарата ГГУ, учитывая все вытекающие отсюда пре­имущества и недостатки, — дитя немецкого пандектного права и его глубокомысленной, точной и абстрактной уче­ности". А отсюда этот кодекс гражданского права "обра-

601

Глава 14. Право — бытие разума

щен не к гражданам, а к экспертам права. Он труден для восприятия и понимания, лишен просветительского воз­действия на читателя, поскольку в нем отсутствует на­глядность и конкретность в подходе к предмету регули­рования. Наоборот, материал изложен языком абстракт­ных понятий, который должен казаться непрофессиона­лу, а часто и иностранному юристу во многом непонят­ным"1.

ГГУ подчас определяется как некий "совершенный юридический арифмометр" — законодательный документ, в котором "за высший критерий оценки берутся точность, ясность и исчерпывающая полнота норм, что, однако, достигается часто с помощью топорного канцелярского стиля, сложного построения фраз и прямо-таки готичес­кой громоздкости даже в тех случаях, когда живой и на­глядный стиль был бы более уместен.., "2

На мой взгляд, в приведенных суждениях и оценках, как говорится, краски сгущены, по ряду пунктов — весь­ма существенно. Отмеченные минусы Германского граж­данского уложения, связанные с восприятием и доход­чивостью закона, конечно же, есть. И в этой связи мож­но понять, почему ГГУ как таковое, в своем, так ска­зать, натуральном виде, в отличие, например, от ГКФ, не был реципирован другими странами (за исключением, пожалуй, России — в проекте российского уложения, ГК РСФСР 1922 г., да в какой-то мере странами в "про­странстве Австро-Венгрии" — в довоенных Польше, Вен­грии, Югославии, Чехословакии). Но мне представляет­ся, что все эти минусы, неизбежные при всех проявле­ниях действительной науки, с лихвой перекрываются тем интеллектуально высоким и в чем-то неповторимо поло­жительным, что дало здесь, в содержании ГГУ, "онау­чивание права", — его интеллектуальной мощью, по­лучившей, как уже говорилось, широкое признание и распространение в мире.

1              Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 222.

2              Там же. С. 222—223.

602

Часть III. Философско-правовые проблемы

Глава 14. Право — бытие разума

603

7. Рациональные начала права: аспекты, некоторые обобщающие положения. Из всех ранее приведенных данных можно сделать вывод о том, что одна из харак­терных черт юридической материи состоит в том, что она является поприщем для мыслительной, разумной деятель­ности, в немалой степени может быть охарактеризована в виде ее результата и, что особо существенно, в каче­стве носителя рациональных начал.

При этом указанная черта позитивного права не сво­дится лишь к тому, что вся юридическая деятельность сплошь пронизана мыслительными операциями (от иссле­дования правовых ситуаций, нахождения нужной нормы, "обоснования от прецедента к прецеденту" до итогового акта — вынесения решения по юридическому делу). И даже не в том только, что, например, в ходе и резуль­тате искусной законодательной деятельности подчас уда­ется выработать интеллектуально мощные типовые ре­шения, создать оригинальные и эффективные юридичес­кие конструкции, обогащающие юридическую материю. Да так, что складывается и функционирует жесткий и одновременно живой организм права, выражающий вы­сокие, нередко утонченные и изящные, достижения че­ловеческого ума. И все это, будем иметь в виду, входит в реальную правовую жизнь, преломляясь через не очень-то податливый на "внешнее" воздействие существующий жесткий юридический организм, действующую юридичес­кую систему.

Главное, что раскрывает саму суть интеллектуаль­ных элементов в праве, заключается все же в другом. Сама по себе практика юриспруденции, опыт сугубо праг­матического порядка спонтанно и с неумолимой законо­мерностью приводят к тому, что право как объективная реальность становится высоким, а в чем-то, быть мо­жет, и высшим объективированным выражением рацио­нальных начал. А отсюда и тем, что было предметом под­робного обоснования в предшествующем изложении, — своеобразием права как объективированного бытия Разума.

Последнее из приведенных положений — одно из ключевых в данной части книги — нуждается еще в неко­торых (ранее не упомянутых или не развернутых) пояс­нениях и конкретизации.

Начну с примера.

В настоящее время в юриспруденции многих стран — и в практическом деловом обиходе, и в господствующем правовом мышлении — утвердился институт доверитель­ной собственности. Особенно в национальных юридичес­ких системах общего, прецедентного права (Великобри­тании, США), где этот институт стал чуть ли не "визит­ной карточкой" этой правовой семьи, ее достоинств. Ныне институт доверительной собственности, так сказать, в адаптированном виде получает распространение и в ро-мано-германском праве, в том числе на территориях, где в "окружении" общего права продолжает действовать право романского типа1.

Самое поразительное, что может быть отмечено в отношении этого института, заключается в том, что в современном его содержании и значении он не был при­думан, не был сочинен за письменным столом правове­дов-профессоров. Точнее: он был "придуман" в средневе­ковой Англии, но первоначально по сугубо прагматичес­ким мотивам, причем как своего рода юридическая улов­ка юристов-практиков с целью известного обхода суще­ствующих юридических порядков, а затем в ходе самой практики с опорой на право справедливости воплощен в весьма конструктивную, пожалуй, уникальную, утончен­ную правовую идею.

Дело в том, что в XII и XIII вв. вассалы, пытаясь избежать феодальной зависимости, связанной с исполь­зованием полученного от лендлорда поместья, передава­ли его по договору другому лицу — доверительному соб-

1 Речь идет о штате Луизиана США. Любопытно вместе с тем, что, хотя Единообразный торговый кодекс США не вступил в этом штате в действие, институт доверительной собственности, являющийся одной из наиболее отличительных черт общего права, воспринят в штате, впрочем, как полагают специалисты, "в слегка измененном виде".

604

Часть III. Философско-правовые проблемы

Глава 14. Право — бытие разума

605

ственнику (trustee). Этот доверительный собственник счи­тался по общему праву полноправным владельцем данно­го поместья, а практически по договору обязывался ус­тупить вассалу имение во владение и пожизненное пользование и — что особо существенно — после смер­ти вассала или по достижении его наследниками совер­шеннолетия обязывался распоряжаться имением строго определенным образом в интересах третьего лица, име­нуемого "бенефициарием".

Но тут возникли трудности. В XII—XIII вв. по обще­му праву не существовало типового формуляра, на осно­вании которого было бы возможным возбудить судебное дело против недобросовестного "доверительного собствен­ника" с целью заставить его выполнить взятые в соответ­ствии с договором обязательства по добросовестному уп­равлению имуществом, по определению его судьбы. И тогда, как отмечается в литературе, "на помощь ли­цам, передающим имения в доверительную собственность (и бенефициариям), пришел лорд-канцлер. Он рассматри­вал нарушения договоренностей доверительными собствен­никами как бессовестное и аморальное поведение, как "преступление против чистой совести". А потому и наста­ивал на той точке зрения, что хотя спорное имение и принадлежит доверительному собственнику "по закону", то есть в соответствии с нормами общего права, но со­гласно праву справедливости он в то же время обязан так распоряжаться имением, как было оговорено в дого­воре о доверительной собственности. И вот именно "эта основополагающая идея была постепенно подробнейшим образом разработана в судебной практике лорда-канцле­ра и уже после отмирания феодальных отношений стала активно использоваться в различных отраслях права. При­чем значение доверительной собственности стало столь велико, что в наши дни институт доверительной собствен­ности является наиболее характерной отличительной чер­той стиля англо-американского права"1.

Что в этом сложном процессе формирования инсти­тута доверительной собственности особо примечательно?

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ, соч. Т. 1. С. 286.

А то, что указанный институт в современном его виде и значении сложился спонтанно, в ходе судебной практи­ки, в процессе судебной деятельности по принципу "обо­снования от прецедента к прецеденту", в итоге в движе­нии от юридической уловки к фундаментальной идее.

Причем здесь ■— прошу обратить на это внимание! — наряду с потребностями экономической и социальной жиз­ни ("диктатом бытия") проявилась и жесткая юридичес­кая логика, о которой при характеристике правовых средств говорилось ранее. Та логика, которая во многом определяется (по предположению автора этих строк) за­ложенной в правовой материи органической настроеннос­тью на идеалы и ценности высшего порядка. И которая в силу этого спонтанно выводит юридическую материю на субъективные права лиц, отсюда и на фундаментальные, основополагающие идеи и принципы.

Действительно, по самой сути складывающихся пра­воотношений по доверительной собственности центром этих отношений стали субъективные права лиц (и лиц, пере­давших имущество в доверительную собственность, и бе-нефициариев), а эти права сообразно условиям социаль­ной жизни "потребовали" — именно как юридические воз­можности — своего правового упрочения, обеспечения надежности и юридической силы. Тогда-то в ходе самой прецедентной практики и была постепенно выработана дей­ствительно крупная правовая идея распределения (дележа) прав на имущественные блага в области многообразных отношений собственности (вещных отношений)1.

1 Как отмечается в современной литературе, в основе доверительной собственности "лежит до гениальности простая идея. Имущественными правами на какой-либо определенный предмет наделяется несколько лиц таким образом, что одно из них может управлять и распоряжать­ся им в качестве доверенного лица, в то время как другие — часто в порядке временной очередности — обладают определенным объемом прав на часть доходов от этого предмета. Эта основополагающая кон­цепция обобщающего характера применяется в различных отраслях общего права: в семейном праве, наследственном праве, праве компа­ний и даже в отношении неосновательного обогащения. Словом, в анг­ло-американском праве с помощью одного лишь этого правового ин­ститута удовлетворяются потребности также правового оборота, кото­рые, разумеется, известны праву континентальной Европы. Но удов­летворяются они с помощью гораздо большего числа правовых инсти­тутов, совершенно различных по своей природе" (там же. С. 56).

20  Восхождение к праву

606

Часть III. Философско-правовые проблемы

Глава 14. Право — бытие разума

607

Еще один впечатляющий пример конструктивного "вторжения" правоведческой мысли непосредственно в материю права дала американская юриспруденция. Как это ни парадоксально, в судебной практике США, не­смотря на, казалось бы, глубокие предпосылки на этот счет в американской Конституции, долгое время, вплоть до конца XIX в., не признавалась в качестве общего принципа норма о неприкосновенности частной жизни (су­дебная защита по данной категории дел осуществлялась по сугубо конкретизированным основаниям, связанным главным образом с фактами оскорбления репутации или чести). И вот коренной перелом в этой области произошел только после опубликования в 1890 г. журнальной статьи бостонского адвоката Уоррена в соавторстве с будущим членом Верховного суда США Брандейсом, в которой обо­сновывалась мысль о том, что в состоявшихся ранее ре­шениях судов по делам о диффамации, договорных на­рушениях и иным делам, по существу, уже содержится признание права на неприкосновенность частной жизни (right of privace) индивида. И такого рода норма после известных колебаний в судебной практике получила, по сути дела, общее признание1.

С учетом юридической сути приведенных примеров (число таких примеров нетрудно умножить) можно сде­лать вывод обобщающего характера, который по ряду моментов конкретизирует ранее сформулированные по­ложения о праве как объективированном бытии Разума.

Этот вывод таков. Допустимо на довольно высоком уровне научного абстрагирования сказать, что два ос­новных начала лежат в основе права — опыт и разум. Опыт решения жизненных ситуаций, которые по самой сути нуждаются в том, чтобы на твердой, строго фикси­рованной, гарантированной основе были определены пра­ва (реализуемые и защищаемые). Разум, который в раз­ных своих проявлениях включается для обеспечения та-

1 См.: Цвайгерт К.} Кётц X. Указ. соч. Т. 2. С. 503.

кого рода решения на рациональной основе и в оптималь­ном варианте.

И вот на этой основе в ходе развития (судебной прак­тики, прямого законотворчества) формируется "правовая материя", в которой действует своя логика. А эта логика (свидетельствуя о главной "тайне" права, о его органи­ческой "настроенности", и отсюда, можно предположить, его глубоком мирозданческом предназначении) "ведет" право как явление рационального порядка к смыслу ци­вилизации — к обеспечению свободы человека, раскрыва­ющей индивидуальность человека как духовной личнос­ти, а также к исключению из жизни людей "бесовского" зла — произвола, насилия.

А в связи с этим обнаруживается важнейшая особен­ность позитивного права, которая далеко не всегда при­нимается в расчет. В материи права по мере ее развития и своеобразия тех или иных юридических систем вырисо­вываются в соответствии с указанными основаниями так­же два главных слоя.

Первый — непосредственно регулятивный, прагма­тический, когда на основе практики, опыта, обычаев, преимущественно с помощью прецедентов и закона вы­рабатываются оптимальные средства решения юридичес­ки значимых ситуаций, соответствующие юридические конструкции, структурные построения, с тенденцией упорядочения, типизации, обобщений, и отсюда — воз­ведение указанных элементов юридической материи в нормы, нередко приобретающие ранг или имя "законов".

И второй слой — юридико-интеллектуальный, ког­да непосредственно в сети юридических средств, юриди­ческих конструкций, структурных построений дают о себе знать правовые идеи. Они, эти правовые идеи, также об­разуют в юридически развитой системе права существен­ный элемент ее содержания, неотъемлемую часть самой объективированной правовой материи. По большей части они в отличие от конкретизированных юридических норм воспринимаются в качестве принципов права.

608

Часть III. Философско-правовые проблемы

Конечно, моменты творчества, интеллекта, проявля­ющиеся через судебную деятельность и законы, не сво­дятся только к непосредственно регулятивной, прагма­тической, сугубо юридической стороне дела, когда не­посредственно в правовой материи спонтанно, как бы ис­подволь формируются, выкристаллизовываются правовые идеи. Надо видеть и то, что указанный выше "второй", юридико-интеллектуальный, слой правовой материи мо­жет не только "скрываться" в регулятивной прагматике позитивного права, в толще юридических средств, кон­струкций, структурных построений, вырастая или крис­таллизуясь "внутри" их в процессе правового развития. Эти юридико-интеллектуальные компоненты позитивно­го права могут, кроме того, и прямо формулироваться законодателем и через законы включаться в ткань пози­тивного права (либо в виде положений обобщающего ха­рактера, отражающих уже наличествующие в правовой ткани принципы, либо в виде принципов-идей, которые формулируются законодателем и вводятся законом в со­ставе целостного комплекса взаимоувязанных между со­бой юридических норм и принципов). И в этом случае ис­кусный законодатель может усилить, обогатить юридико-интеллектуальное содержание права.

И все же не эти "интеллектуальные усиления" (при всем их значении) должны привлечь внимание науки. И уж, конечно же, не те порой содержащиеся в текстах законов положения, которые представляют собой всего лишь формулирование неких идейных или сугубо поли­тических позиций, попытки утвердить в общественной жизни через закон те или иные идейные и политические ценности, идеалы; подобные положения вообще могут быть оценены как излишние или даже просто чуждые для юридической материи наслоения.

Главное все же — это сама правовая материя и то, что в ней в процессе "естественного", спонтанного раз­вития формируются ("вырастают", кристаллизуются) пра­вовые идеи, принципы, выражающие рациональные на-

I

609

Глава 14. Право — бытие разума

чала в праве, его своеобразие как объективированного бытия разума. Причем такие идеи, принципы, которые имеют для права, его развития и судьбы основополагаю­щее значение.

Вот три основания, обосновывающие, на мой взгляд, изложенный в предшествующем изложении подход к праву.

Во-первых, в позитивном праве аккумулирует­ся и накаливается опыт разумных решений жизненных ситуаций непосредственно в сфере многообразной прак­тической и личностной жизни, в самой гуще практичес­кой деятельности, в ситуации конфликтное — всего того, что представляет живую практику человеческих отно­шений. Такую практику, которая охватывает самые су­щественные и важные области жизни человеческого со-. общества, каждого человека — отношения собственнос­ти, власти, положения личности и т. д., и все это по большей части в конфликтных ситуациях, столкновениях интересов, страстей, противоборстве "добра" и "зла". При­том здесь, в позитивном праве, отсекается, как правило, не принимается в расчет то, что может быть названо "эмоциональными" и "художественными" проявлениями и формами в практике человеческих отношений. Изна­чально в центре права — разумная регуляция прозы жизни, реалий нашего бытия, предстающих в неприкры­том, порой обнаженном, грубом виде, и плюс к тому в тех сторонах и гранях, которые охватывают весь комплекс данных отношений, требующих именно юридического регулирования (чему и служит изначальная в праве кате­гория "жизненная ситуация").

Во - в т о р ы х, в позитивном праве в конечном итоге концентрируются (после долгой, многотрудной за-коноподготовительной работы, совершенствования зако­нов, кодификации, выработки прецедентов, "обоснования от прецедента к прецеденту", вхождения в жизнь право­вых традиций и т. д.) оптимальный опыт, тщательно отработанные типовые решения жизненных ситуаций. Вполне обоснованно поэтому формулировки, классифи-

610

Часть III. Философско-правовые проблемы

Глава 14. Право — бытие разума

611

кации, конструкции позитивного права нередко приоб­ретают характер совершенных, нередко законченных логических построений, точно и строго соответствующих законам формальной логики. Чем еще в условиях антич­ности во многом и прославилось римское частное право.

В-третьих (и это хотелось бы выделить особо), в позитивном праве вот этот оптимальный опыт, охва­тывающий практическую жизнь людей, не только выра­жен в определенных, зачастую математически точных конструкциях, но и — главное! — объективирован, воп­лощен в реальной "материи", в жестком организме и в таком объективированном ("материализованном") виде увековечен. И, стало быть, выступает перед нами как уже состоявшиеся свершения Разума, оставленное на века интеллектуальное достижение предшествующих поко­лений.

При этом надо добавить — перед нами оказывается такое объективированное явление Разума, которое ре­ально живет своей жизнью. И что в высшей степени су­щественно (здесь мы вновь возвращаемся к вопросам тайны права) — эта собственная "жизнь" позитивного права спонтанно, в ходе естественного правового разви­тия "выводит" на высокие ценности и идеалы цивилиза­ции. Последние как бы (а быть может, и не "как бы") приуготовлены к высоким стадиям развития человечества, к реализации и обеспечению свободы человека, его инди­видуальности, а также к реализации тоже глобальной для человечества задачи — исключению из жизни людей произвола, насилия.

8. Сила права как объективированного бытия Разу­ма. В подтверждение (и в какой-то мере в развитие) толь­ко что высказанных соображений о месте и роли право­вых идей и об их специфике можно привести свидетель­ства того, что эти идеи в своем "первозданном виде", т. е. в виде конструкций и принципов "самого" римского част­ного права как такового продолжают реально действо­вать и в настоящее время. Да, именно так, римско-пра-

вовые конструкции, принципы, выработанные более двух тысяч лет тому назад, продолжают действовать в со­временных экономических и социальных условиях.

Вот эти свидетельства.

Одно из них, ранее уже упомянутое, — использова­ние категорий римского частного права в Индии, когда еще в обстановке колониального господства в процессе становления англо-индуистского права эти категории ока­зались необходимыми для адаптации к индийским усло­виям норм общего, прецедентного права.

Вообще при внимательном анализе сложных процес­сов становления национальных юридических систем со­здается впечатление, что в ряде случаев римское част­ное право, появившееся на свет в условиях античности, проявляет свою силу и в последующие исторические эпо­хи, нередко выступая как некая "волшебная палочка" в решении сложных проблем правового развития.

Пример тому Гражданский кодекс Чили. Как и в ряде других стран Южной и Центральной Америки, освобож­дающихся от колониальной зависимости, в Чили в каче­стве образца для построения национальной юридической системы был взят французский Гражданский кодекс, как было принято считать, — "кодекс Великой революции". Но ГК Чили, ныне один из лучших гражданских ко­дексов (в свою очередь ставший образцом для других стран — Колумбии, Эквадора), в чем-то превзошел ис­ходный образец, в частности, его структура оказалась более совершенной, чем структура ГКФ, юридические конструкции более отработанными, причем язык в свое­образных латиноамериканских условиях отличается та­кой же ясностью и выразительностью. Почему же это произошло? А потому, по мнению аналитиков права, что в Кодексе благодаря искусству составителей его проекта удалось, как уже упоминалось, "сплавить воедино фран­цузские источники и традиционные институты римского права"1  (и плюс к тому еще — и это обстоятельство из

Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 176.

612

Часть III. Философско-правовые проблемы

Глава 14, Право — бытие разума

613

того же ряда — использовать достижения германской пандектистики, выраженной в Общей части ГГУ).

Наиболее же впечатляющее свидетельство регуля­тивного потенциала и интеллектуальной силы римского частного права, проявляющейся и в современных усло­виях, — это его фактическое многостороннее действие в Южно-Африканской Республике (единственный, по всем данным, пример в нынешнюю эпоху).

Характеризуя это действие, придется сначала обра­титься к одной из не очень-то известной страницы исто­рии, заслуживающей внимания теоретиков права, — фе­номену старонидерландского права, который и сам по себе представляет значительный научный интерес.

Дело в том, что в Голландии, наиболее влиятель­ной провинции Нидерландов (страны, которая и в совре­менных условиях может гордиться высокой юридичес­кой культурой, а также одним из лучших в мире Граж­данским кодексом), в средние века сложилась весьма сво­еобразная юридическая система. Наряду со староголлан­дским обычным право и в сочетании с ним там действо­вало римское право притом в том виде, какой ему при­дали глоссаторы и комментаторы, и прежде всего зна­менитые голландские правоведы, мыслители (Гуго Гро-ций, Арнольд Винний, Иоганн Вёт и др.). И здесь умест­но взять на заметку то обстоятельство, что именно рим­ское право, его потенциал оказались достойным попри­щем интеллектуальной деятельности крупных мыслите­лей, таких, как Гуго Гроций, и одновременно то не менее важное обстоятельство, что обогащенное интел­лектуальным "вливанием" крупных мыслителей это рим-ско-голландское право вполне отвечало требованиям нового времени, на тысячелетие ушедшего вперед от эпохи Древнего Рима.

И вот случилось так, что на землю организованного голландскими колонизаторами в 1652 г. и быстро разрос­шегося поселения на мысе Доброй Надежды вместе с пе­реселенцами пришло и римско-голландское право мет­рополии. Более того, эта своеобразная юридическая сис-

тема сохранилась — примечательный и поразительный факт! — и после того, как территория голландской коло­нии перешла к англичанам, которые стали утверждать в Южной Африке, и отчасти с успехом, систему своего общего, прецедентного права (и когда, надо добавить, и в самих Нидерландах на место староголландского права пришло кодифицированное законодательство, ориенти­рованное на французский образец). И вот самое суще­ственное. Такое, по своей основе римско-голландское, право сохранилось и после того, как в начале XIX в. британская колония и бывшие бурские республики объе­динились в Южно-Африканский Союз. И хотя в новом го­сударственном образовании действуют известные прин­ципы и ряд институтов общего, прецедентного права — и такой "симбиоз" явление также знаменательное, — на первый план в правовой жизни ЮАР, и в деятельности южноафриканских университетов, и в практической юрис­пруденции, выступают "живые" (или, точнее, "ожившие" в своей первозданности) конструкции и принципы рим­ского частного права1.

В особенности в сфере отношений собственности, вещ­ных прав, возникающих в связи с ними проблем. Здесь, при определенном влиянии общего права, реально дей­ствующее ("живое") право "сохранило понятийную осно-

1 В современной литературе отмечается, что с обретением ЮАР неза­висимости "прослеживается четкая тенденция повышенного внимания южноафриканских судов к текстам старых голландских юристов и (вни­мание! — С. А.) к правовым нормам, для которых они послужили ис­точником. Эти тексты тщательно обрабатывались и применялись к со­временным условиям". И если, продолжают авторы, в ряде правовых сфер — административном, торговом праве, сохранилось влияние об­щего, прецедентного права, в том числе принцип связанности преце­дентом, то в семейном, наследственном и вещном праве "решающая роль римского права в формулировании доктринальных взглядов нео­спорима. Примером этого может служить понятие единства собствен­ности, которое отличают от понятия ограниченных вещных прав и от понятия владения. Столь резкое разграничение этих понятий неизвес­тно общему праву. Дается также четкое разграничение между сдел­ками, направленными на создание права собственности, и сделками, связанными с его передачей, для признания действительности кото­рых требуется наряду с передачей (или квазипередачей) этого права еще и обоюдное согласие сторон" (см.: Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1.С. 351).

614

Часть III. Философско-правовые проблемы

ву римского права, и часто при решении отдельных воп­росов используются с большой эффективностью и к месту дигесты и тексты старых голландских юристов"1.

С этой точки зрения весьма примечательно — как свидетельствуют имеющиеся в литературе данные, что южноафриканские судьи и адвокаты в своих аргументах по соответствующим делам постоянно оперируют такими понятиями римского права собственности, как завладе­ние (occupatio), приращение (accessio), приращение во владении путем обработки и придания вещи нового вида (specification передача вещи (traditio), приобретение вла­дения через представителя (constitutum possessorium).

И вот, быть может, самое поразительное, что ха­рактеризует римское частное право как "живое". Это то, что очень модный в нынешнее время и действительно юридически богатый институт доверительной собственно­сти, сложившийся в англо-американском праве и все бо­лее используемый на Европейском континенте, так и не был воспринят в Южной Африке. Вместо этого института судам удается решать соответствующие проблемы во многом с помощью понятий римского права. Так, как буд­то бы уже вошедшая в жизнь западных стран конструк­ция доверительной собственности по завещанию констру­ируется по образу фидеикомисса, фигура доверительной собственности по устному поручению (inter vivos) — как вербальный договор в пользу третьего лица (stipulatio alteri), доверительная собственность, учреждаемая в об­щественно-благотворительных целях, — как дарение на благотворительные нужды (donatio ad pias causas).

Так что, как отмечается в литературе, следует при­знать "удивительным... тот факт, что в решениях южно­африканских судов преемственность римского права в его эволюционном развитии — от классических римских юри­стов через Юстиниана, глоссаторов, Вёта и Винния до современности — прослеживается гораздо явственнее, чем

615

Глава 14. Право — бытие разума

в наши дни на Европейском континенте, где эта преем­ственность благодаря посреднической миссии гражданс­ких кодексов если и не прервана, то в значительной мере исчезла из сознания юристов"1.

9. Предположение. И в заключение характеристики рациональных начал в праве (и в связи с этим о праве как явлении Разума) замечание, явно выбивающееся из числа строго научных, высказываемое автором этих строк то ли в порядке не очень-то очевидной гипотезы, то ли некоторых весьма вольных раздумий.

Суть этого замечания вот в чем.

Интеллектуальные ценности римского частного пра­ва (по справедливости, смею вновь заметить, уже давно названного "писаным разумом") нашли выражение, как уже отмечалось ранее, в папдектистике — своде идей и принципов, сокрытых в объективированных конструк­циях, формулах, институционных построениях формаль­но-определенных норм, их подразделенности на виды и классы. А эта пандектистика нашла свою обитель прежде всего в Германии, в науке и в законодательстве, в Гер­манском гражданском уложении — на территории и в сре­де, которые в современную эпоху стали поприщем углуб­ленной философской мысли, классической философии — высшего проявления Разума (так ярко раскрывшегося в творчестве ряда великих мыслителей — от И. Канта до О. Шпенглера). Тут все, на мой взгляд, закономерно.

А теперь факт поистине парадоксальный. В Японии, где глубоко утвердилась юридическая система, основан­ная на конфуцианстве, и во многих отношениях чуждая, порой прямо противоположная праву Запада с его древ­неримскими, формалистическими императивами, казалось бы, внезапно прорвался интерес именно к пандектисти-ке. В литературе по сравнительному праву отмечается, что, хотя в Японии еще до второй мировой войны были приняты некоторые юридические документы и утверж-

Цвайгерт Я., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 352.

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 352.

616

Часть III. Философско-правовые проблемы

дались судебные процедуры по западному образцу, эти "писаное право и судебные процедуры оставались мерт­вой буквой", и тем не менее японская правовая наука вплоть до второй мировой войны настойчиво посвящала себя бескорыстным изысканиям в области пандектисти-ки1.

Нечто подобное может быть зафиксировано и на рос­сийской земле. В условиях советского тоталитарного строя при всеобъемлющем господстве коммунистического пра­ва, в самый разгар тотального сталинского террора в юридической науке получили небывалое развитие пози­тивистские правовые исследования. И в первую оче­редь разработки цивилистов (тоже бескорыстные и даже находящиеся под жестким, нередко безжалостным прес­сом официальных марксистско-ленинских догм) как раз по пандектистике, нацеленные к тому же преимуществен­но на обобщающие гражданско-правовые категории (обя­зательства, сделки и т. д.).

Наконец, то поистине поразительное только что от­меченное явление — действие в Южной Африке римс­кого частного права как во многом "живой" правовой ма­терии...

Отсюда предположение-догадка, не претендующая даже на строго научную гипотезу. Нетп ли некой глубокой вселенской предосновы в том, что пандектистика "вспы­хивает" то там, то здесь, но по большому счету, кажет­ся, все же там, где происходят или намечаются "проры­вы Разума" в жизни людей? Ведь Германия, Япония, ЮАР, Россия, при всей разноплановости и разноликости происшедших и происходящих в каждой из этих стран событий (порой, увы, далеко отбрасывающих общество от магистрального цивилизационного развития) тем не менее отмечены вспышками нестандартных, поражающих воображение интеллектуальных свершений. В том числе и по вопросам права.

1 См.: Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 443.

617

Глава 14. Право — бытие разума