§ 3. Чистое право и реальное право

1. Категории чистого права и реальные правовые явления. Категории чистого права (которые, напомню, выражают его идеальный образ) тогда приобретают фактическое жизненное значение, когда они претворя­ются в живой материи права — в содержании действую­щей правовой системы. И следовательно, когда они стано­вятся живой социальной реальностью.

Но как эти категории претворяются (могут и должны претворяться) в реальных правовых институтах и отрас­лях права? Ведь реальная, живая ткань права формиру­ется и развивается под воздействием многообразных фак­торов. Наряду с особенностями данной национальной юри­дической системы, ее юридического типа на реальное право влияет вся сумма конкретно-исторических условий и импульсов жизнедеятельности — экономических, поли­тических, идеологических, в том числе (а во многом преж­де всего) предмет правового регулирования. Плюс много­образное, порой решающее влияние факторов субъектив­ного порядка. Словом, реальное право — право (под уг-

лом зрения особенностей категории "чистое") во многих отношениях "не чистое'\

Более того, ряд научных воззрений вообще связыва­ет право исключительно с такого рода факторами, пре­имущественно экономическими, которые не имеют сколь­ко-нибудь существенного значения для правовой материи как таковой, а касаются чуть ли не исключительно фак­тического содержания действующего права.

Именно такой подход в понимании права, в истолко­вании исключительной роли его предмета утвердился и приобрел, пожалуй, даже аксиоматический характер в советской юридической науке. Тем более что он напря­мую в официальной идеологии связывался в прошлом с марксистскими постулатами об определяющей роли в жизни общества "экономического базиса".

Не менее жесткую позицию по данной проблеме (по-видимому, не без влияния марксистских взглядов, но, к счастью, без их идеологических интерпретаций) занима­ет и О. Шпенглер. Он вообще рассматривает право ис­ключительно в контексте "общественного и экономичес­кого опыта", видит в нем "произвольную форму суще­ствования", "вне зависимости от того, было ли оно при­знано на уровне чувств, импульсивно (неписаное право, обычное право, equity) или абстрагировано посредством обдумывания, углублено и приведено в систему {закон)1". И под углом зрения своей генеральной концепции ("зака­та Европы"), ведущей, в частности, к отрицанию общей интеллектуальной ценности категорий римского частного права, О. Шпенглер отстаивает свою идею права как эле­мента чисто практической жизни эпохи и пишет, в част­ности: "римское право... ценно как свидетельство отно­шений, существовавших между римским бытием и римс­кими правовыми понятиями. Оно может научить нас тому, как на основании собственного опыта выстроить собствен­ное право"2.

1              Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 380.

2              Там же. С. 86.

560

Часть III. Философско-правовые проблемы

Научные соображения об органической связи пред­мета правового регулирования, общественного и эконо­мического опыта с "органикой" права достойны серьезно­го внимания.

Да, реальное ("живое") право неотделимо от соци­альной и экономической жизни, живет и действует в са­мой ее гуще. И в этом отношении предмет регулирова­ния, как и все фактические отношения, оказывает влия­ние на особенности их юридического регулирования, в том числе и на юридическую специфику отраслей права, влияние подчас весьма существенное. Особенно в области формирования и действия комплексных отраслей, когда в ходе социального и правового развития происходит свое­го рода "юридическая мутация" в структуре права. И здесь соображения О. Шпенглера об исключительном своеобра­зии современной эпохи и ее влиянии на юридическую материю в принципе вполне справедливы (об этом — не­сколько дальше).

Но если даже рассматривать правовую систему со­временного общества в целом, во всех ее многообразных сторонах и подразделениях, необходимо все же исходить из того, что право не может быть сведено к одному лишь общественному и экономическому опыту и что в этой плос­кости сам по себе "предмет" права не является един­ственным, а по главным пластам правовой системы — не главным, определяющим фактором, обусловливающим деление объективного права на отрасли, а тем более са­мую суть, природу права. Соотношение здесь другое — более тонкое, сложное и даже драматичное. Ключом к пониманию такого соотношения и стали категория чисто­го права, потенциал разума, с которыми напрямую свя­зано формирование и бытие права.

С этой точки зрения, надо заметить, нет и в принци­пе не может быть "собственного — для данного общест­ва — права", не построенного на ценностях общей право­вой культуры. В основе правового словоупотребления, точ­нее правового категориального аппарата, лежит вовсе не исключительно текущая и трепетная жизнь данного

561

Глава 13. Чистое право

времени, как полагает О. Шпенглер1, а прежде всего, во всяком случае в плоскости фундаментальных основ пра­ва, такие структурные построения (категории внут­ренней формы), которые благодаря силе разума и куль­туры концентрируют в категориях чистого права глу­бинные ценности жизни. И это уже относится не просто к правовой логике (тем более не к логике словоупотреб­ления), а к тем пластам нашего бытия, которые выража­ют и опосредствуют в правовых категориях его смысл.

Другой вопрос, что категории чистого права необхо­димо рассматривать в соотношении с теми правовыми явлениями, которые продиктованы общественным и эко­номическим опытом, требованиями, вытекающими из дан­ных фактических отношений, прежде всего предмета правового регулирования, цели регулирования и т. д. И в этой плоскости рассматривать в таком сложном соотно­шении категории чистого права в качестве "естествен­ной" (в смысле естественного права как идеи разума) ос­новы, определяющей "дух" права, его основополагающие начала, его особенности как жесткого организма и живо­го права [П. 7. 7]. Именно здесь нужно видеть существен­но важную роль, которую играют в правовой системе та­кие фундаментальные отрасли, как гражданское и ад­министративное право.

Об этом уже говорилось в отношении публичного и административного права... Теперь о гражданском праве в его соотношении с правом частным.

2. О соотношении частного права и гражданского права. Нередко в современных исследованиях по циви­листике в качестве чуть ли не само собой разумеющего­ся звучит положение о том, что гражданское право — это "рыночная отрасль" (увы, в печати сейчас проскаль­зывает и с восторгом произносится выражение — "ры­ночная демократия"; впрочем, кто знает, быть может, для нашей сегодняшней российской обстановки, притом в примитивном значении слова "рыночное", и верное).

Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 85.

563

562

Часть III. Философско-правовые проблемы

В действительности дело обстоит иначе. Гражданс­кое право (цивилистика) как отрасль национальной юри­дической системы действительно складывается и разви­вается на основе требований рынка, точнее имуществен­ных отношений, формирующихся в условиях товарно-рыночной экономики, отношений собственности, граждан­ского оборота. Именно "рынок", его требования обуслов­ливают необходимость того, чтобы право собственности имело абсолютный характер, способом, определяющим взаимоотношения между субъектами, был договорный метод, существовал беспристрастный суд — независимый институт решения разногласий, споров, конфликтов и т. д., словом, обусловливают необходимость существо­вания сферы, где вопросы решаются по воле и в соот­ветствии с интересами участников рыночных отношений, занимающих юридически равные позиции.

Но гражданское право, прежде всего и все более по мере прогресса, все большего утверждения разума в реальной жизни, развития институтов демократии, выс­тупает в качестве прямого выражения частного права как продукта и высшего проявления разума. Той, скажу вновь, первородной обители частноправовых начал, которая пер­вично реализует важнейшую природную, естественную сторону биосоциального основания права, коренящуюся в свободе человека, в его естественном праве свободы.

Подходя к обсуждаемой проблеме с несколько более широких позиций, допустимо сказать так. "Чистая юри­дическая форма", представляющая "оцивилизованную свободу" (или в другой области внешних отношений, в области публичного права, — иерархические порядки под­чинения), может совпадать с "предметом", его требова­ниями, например с существующими рыночными или уп­равленческими отношениями, а может и не совпадать.

В гражданском праве то и другое в основном совпа­ло. И исторически развивалось во взаимодействии и во взаимном влиянии. Хотя не полностью и не во всех ипос­тасях. Например, отмеченными обстоятельствами объяс­няется тот,  обычно трудно понимаемый и неуклюже

Глава 13. Чистое право

интерпретируемый наукой факт, что гражданское право регулирует личные неимущественные отношения, в том числе (в реальном правовом бытии) те, которые никак не связаны с отношениями имущественными, да и по своей сути далеки от "рынка", порой не совместимы с ним.

Отсюда же — особенности российского Гражданс­кого кодекса, в статье первой которого, например, при формулировании основных начал гражданского законо­дательства, наряду с частноправовыми принципами — "равенством", "свободой договора", "автономией" и др. (принципами, имеющими самостоятельное значение и лишь "отвечающими" требованиям рыночной экономи­ки) — назван принцип "восстановления нарушенного со­стояния" — принцип, напрямую обусловленный преиму­щественно особенностями имущественных отношений ры­ночного типа.

Так что, частное право не продукт рынка. А граж­данское право не только продукт рынка, а прежде всего отрасль-обитель "чистых" частноправовых начал, в наи­большей мере совпавшая с требованиями и условиями товарно-рыночных отношений. И потому вмещающая нор­мативные положения рыночного характера не только без отторжения и сопротивления, но и в юридических фор­мах и конструкциях, оптимальных для рыночной эконо­мики. И плюс к тому еще содержащая определенные эле­менты публично-правового характера (например, "пуб­личный договор")1.

Вместе с тем истории права известны и иные соотно­шения. Такие, когда, например, правовые формы, рож­денные частным правом, не воспринимают и более того отторгают и сопротивляются навязываемому им "предмету". В этом и состоит истинная драма советского гражданского права, особенно в той его части, которая строилась по конструкциям ГК 1922 г., воспринявшего

Бублик В. А. Указ. соч. С. 6—15.

564

Часть III. Философско-правовые проблемы

Глава 13. Чистое право

565

через дореволюционные проекты достижения мировой ча­стноправовой культуры. Оно находилось в непреодолимом противоречии (настойчиво сглаживаемом советскими ци­вилистами) с "планом", "приоритетом государственной соб­ственности" и другими управленческими, административ­ными юридическими реалиями советского времени, упор­но вводимыми официальной догмой в содержание граж­данского права как отрасли социалистической правовой системы.

3. Новые "пласты социальности" и право в совре­менную эпоху. Ранее уже отмечалось, что гигантский научно-технический прогресс, с которым человечество подошло к концу второго тысячелетия христианской эры, породил новые сложные проблемы, вызвал к жизни но­вые "пласты социальности". Такие, как экологические отношения, широкие и многообразные участки объекти­вированных духовных ценностей (интеллектуальная соб­ственность), управленческие и информационные струк­туры, которые во многом "втягивают" строго вещные отношения, своеобразные формы предпринимательской рыночной активности, специфические отношения по ус­лугам, таким, как медицинские, сочетающим большую социальную значимость и высокий профессионализм, тре­бования современной техники.

Но следует ли из этого, что ныне возникла потреб­ность и уже складывается "собственное" для новой эпохи право, которое имеет дело не с "телами" (пред­метами, объективированными реалиями) и в этой связи не с прежней правовой культурой, а с "функциями" и "энергией" (О. Шпенглер) и отсюда с неким "новым пра­вом"?

Думается, нет, не следует.

Право — такой своеобразный институт социальной жизни, который по самой своей природе сопряжен с вне­шними, объективированными отношениями. Его природ­ное предназначение — статика, регулирование внешних, "предметных"} практических отношений.

Право, отвечающее требованиям современной постин­дустриальной эпохи, призвано заниматься не чем-то "дру­гим", т. е. вовсе не социальными делами и процессами, ему по рождению и по органике не свойственными. На­против, его смысл и предназначение и в новой обстанов­ке в связи со сложностями, опасностями и бедами этой обстановки состоят в том, чтобы по-прежнему решать "проблемы статики" — создать строго определенную, нор­мативную и твердую основу для всего комплекса совре­менных отношений, в том числе и для их динамики.

Вместе с тем нужно видеть, что сложные экономи­ческие и социальные проблемы постиндустриальной эпо­хи, в особенности новые "пласты социальности" (в широ­ком смысле "предмет"), весьма основательно влияют на содержание права, на юридические особенности его от­раслей и институтов. Влияют в двух основных направле­ниях:

во-первых, новые реалии в экономической и социальной жизни в той или иной степени преобразуют юридические формы и конструкции в традиционных от­раслях права, в том числе в таких фундаментальных, как гражданское право и административное право (на­пример, в области гражданского права трансформируют отношения собственности: наряду с собственностью в зна­чении вещных прав, предопределяют необходимость фор­мирования интеллектуальной собственности; через цен­ные бумаги, их бездокументарный оборот предопределя­ют необходимость возрождения и нового прочтения поня­тия "бестелесной вещи"1, известного еще римскому част­ному праву);

во-вторых, новые реалии в экономической и социальной жизни современной эпохи приводят к тому, что начинают складываться целые отрасли права, кото­рые призваны стать основой для решения сложных эко­номических и социальных проблем, юридически опосред-

1 См.: Мурзин Д. В. Ценные бумаги — бестелесные вещи. М.: Статут, 1998. С. 67—89.

566

Часть III. Философско-правовые проблемы

Глава 13. Чистое право

567

ствовать новые "пласты социальности". Такими отрасля­ми права (в настоящее время — комплексными) являют­ся, в частности, экологическое право, информацион­ное право, предпринимательское право, медицинское право.

И процессы преобразования в современных условиях традиционных юридических форм и юридических конст­рукций, и в не меньшей мере формирование в системе права новых структурных подразделений — все это тре­бует повышенного внимания юридической науки по ряду направлений выработки новых подходов для научно кор­ректного и основательного осмысления фактов совре­менной действительности.

Вместе с тем новые экономические, социальные, правовые реалии современной эпохи вовсе не предпола­гают того, чтобы "отбросить все старое" и создавать в области права все заново, формировать юридические по­нятия и конструкции с "чистого листа", опираясь на один лишь нынешний экономический и социальный опыт. На­против, по всем данным, плодотворное осмысление фак­тов современной действительности возможно лишь на ос­нове достижений мировой правовой культуры, фунда­ментальных научных ценностей, выработанных интел­лектом и талантом специалистов многих поколений, на основе трудной практики, в кропотливом труде, порой в нелегкой борьбе, в столкновении интересов и разных подходов.

Вот почему наиболее адекватной в научном и практи­ческом отношений характеристикой новых отраслей пра­ва (экологического, информационного, предприниматель­ского) является их определение в качестве вторичных, комплексных отраслей. И не только потому, что они — во всяком случае на первых порах, до того как они в полной мере выявят свою юридическую специфику и на­растят свой самобытный правовой материал (и пока еще нет основательных данных, свидетельствующих о том, насколько это вообще возможно) — представляют собой комплекс разноотраслевых элементов. Главное, что пре-

допределяет их оценку в качестве вторичных, комплекс­ных, заключается в том, что они даже в сферах своих специфических отношений напрямую воплощают те пра­вовые начала, которые характерны другим отраслям, прежде всего базовым — гражданскому и администра­тивному праву, отраслям процессуального права.

Например, в области предпринимательства уже сей­час могут быть обособлены специфические отношения, требующие юридически своеобразного опосредствования. О. Шпенглер справедливо пишет: "...для нас организатор, изобретатель и предприниматель являются творящей силой, которая воздействует на другие, исполняющие силы, придавая им направление, намечая цели и сред­ства для их действия. И те и другие принадлежат эконо­мической жизни не как владельцы вещей, но как носите­ли энергии"1.

Здесь перед нами действительно специфические, внутриадминистративные (внутрихозяйственные) отноше­ния. Но юридическое своеобразие их регулирования не может быть понято без того, чтобы не взять за исходную основу такого понимания саму суть предпринимательс­кой деятельности с правовой стороны — не администра­тивно-властные принципы, а начала свободы и диспози-тивности, которые в соответствии с ценностями граждан­ского права определяют исходные юридические позиции для "творящей силы". Они-то и реализуют экономичес­кие отношения, выраженные в слове "энергия". Стало быть, новые в данной области правовые явления следует рассматривать в качестве продолжения и развития фун­даментальных правовых категорий и ценностей, выражен­ных в достижениях гражданско-правовой культуры, а не как нечто такое, что должно войти в юриспруденцию взамен их.

Высказанные соображения касаются не только фун­даментальных начал права, прежде всего права граж­данского, но и характерных для него юридических кон-

Шпепглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 86.

569

568

Часть III. Философско-правовые проблемы

струкций, являющихся достижениями мировой юридичес­кой культуры. Так, юридическая природа такого, каза­лось бы, ультрасовременного экономического и правово­го явления, как бездокументарный оборот ценных бумаг, не может получить достаточно развернутую, убедитель­ную трактовку, если не взять за основу такого понима­ния конструкцию "бестелесной вещи", выработанную в римском частном праве1, которое, как говорилось ранее, стало уже в условиях античности воплощением чистого права.

А все это свидетельство того, что и здесь на, каза­лось бы, специфических участках современного правово­го бытия (где будто бы надлежит все строить и научно интерпретировать "заново") основополагающее значение принадлежит достижениям многовековой правовой куль­туры, а через них и началам чистого права.