Глзва 3. Право я сфера належного

/. Походження і природа права. Право і фаЬт. СемантиНа нормативного і дескриптивного підходів до права

У який спосіб необхідно мислити й споглядати принцип сущо­го (людського буття) як цілого, в усій його повноті, щоб зрозуміти те, що відбувається, бо всі прояви людського буття — право, мораль, суспільство, держава — є видоз'мінами, модусами, предикатами цьо­го єдиного сущого? Зважаючи на парадигматичне значення Плато­на, Арістотеля й подальших філ<5софів-мет;іфізиків, впритул до су­часності, принцип сущого як цілого, в усій його повноті необхідно мислити у онтологічно-телеологічний спосіб. Погляд на телеоло­гічне ціле, яке більше суми своїх частин, яке не «складено» з час­тин, а в ньому лише вирізняються частини, в кожній з яких діє ціле, визнається нами заради збереження й затвердження людського бут­тя у його цілості й взаємоузгодженності. Під кутом зору на право як елемент людського буття у його цілості, маємо визнати, порівняно з позитивною юриспруденцією, цілковиту своєрідність тлумачення субстаїщішюї сутності права і істини про нього, його смисла і цін­ності, первісних засновків в сфері права і визначення права за його першоджерелом. Якщо, згідно з метафізичним ученням, частини не виключають цілого, а стверджують своє часткове буття на єди­ній всезагальній основі, сутністю якої є розумна свободна воля ду­ха, то, зрозуміло, що субстанцією права й істиною про нього, його смислом і цінністю , є саме цей дух. Оскільки в свободі духа вбача­ється ціле усіх речей, а ціле, нагадаємо, діє в кожній зі своїх часток, то воно й зумовлює субстанційну сутність, смисл і ціле усіх «право-

Див. про це: ЭрнстТрельч. Историзм и его проблемы. — М., 1994. — С. 177-182.

РОЗЛІЛ III. Суще и нале/Нне (буття й норма)

Ізг

вих речей». В духові слід вбачати й первісні засновки в сфері права і визначати його за цим джерелом. На підставі викладених мірку­вань очевидно, що сутність права має метафізичну чи філософську природу і його можна пізнати, лише розкривши філософське його джерело, а воно — в природі людської особистості, в її дусі, субстан­цією якого є свобода. Місце і значення права в людському бутті як цілості й зумовлюється запровадженням і охороною ним свободи. Зваживши ж на те, що свобода є основним принципом справедли­вості, очевидно, що право по суті своїй є етичним феноменом. З то­чки зору необхідності підкорення людської поведінки принципу належного, зрозумілого як свобода духу людини, право є. етико-део-нтологічним феноменом, а визнання свободи і справедливості цін­ностями робить його ще й феноменом етико-аксіологічним.

Одне питання постає в зв'язку з цим особливо важливим. Під кутом зору відмінності між сущим (буттям) і належним (нормою), право, за своїм походженням, є утворенням людським, а відтак, во­но не факт, а належне (норма, принцип). Право, будучи сферою на­лежного, вбирає в себе всі його основні логіко-гносеологічні, онто­логічні, аксіолого-деонтологічні характеристики, а саме, мисли-мість, доцільність, примус. Обгрунтуємо цю думку.

Дослідження відмінностей поміж сущим (буттям) і належним (нормою), що склало головний зміст всього попереднього розгля­ду, має фундаментальне методологічне значення для всіх наук, а від­так, потребує теоретичного осмислення і в площині юриспруден­ції. Вказану відмінність , на наш погляд, зручно тлумачити ще й під кутом зору розрізнення природного і соціального. Не дивлячись на те, що потреба розмежовувати дві різ них складових буття людини була усвідомлена і сформульована ще в давні часи софістом Прота-гором, старшим сучасником Сократа, помітити і зрозуміти цю від­мінність важко, і навіть до цього часу вона не завжди уявляється очевидною. Від часу Протагора її існування не одного разу піддава­лося сумніву. Багато з нас, можливо, і нині часто схильні тлумачити наше соціальне оточення у такий спосіб, начебто воно є «природ­ним», а відтак, і затушувати відмінність, що нас цікавить, перешкод­жаючи обговоренню цих питань.

Закон природи описує стійку, незмінну регулярність, яка або дійсно має місце в природі (в цьому випадку закон є істинним ствер­дженням), або не існує (в цьому випадку він є хибним). Закон при­роди незмінний і не припускає виключень. На тій підставі, що за­кони природи незмінні, їх не можна створити, вони непідвладні людини. Безперечно, наші рішення не мусять суперечити законам

/93                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      Глаза 3 Право ah сфера нале/Иного

природи (включно законам людської фізіології і психології), якщо ми прагнемо, щоб вони приводили до поставленої мети, бо якщо вони будуть їм суперечити, то просто виявляться нереалізованими. Незнання чи ігнорування їх здатне привести до лиха. Людині зали­шається не що інше, як пізнавати природні закони і завжди їх до­тримуватися.

Стан речей зовсім інший, коли ми звертаємося до норм. Нор­ми запроваджуються людиною, їх часто називають добрими чи по­ганими, правильними чи неправильними, придатними чи неприда­тними, але «істинними» чи «хибними» їх можна назвати лише в ме­тафоричному смислі, бо вони описують не факти, а орієнтири для нашої поведінки.

К. Поппер, зокрема, називає «критичним дуалізмом» чи кри­тичним конвенціоналізмом» позицію, за умови якої виникло чітке розуміння відмінності між нормами, запровадженими людиною і природними регулярностями, непідвладними людині. В історії гре­цької філософії цей дуалізм фактів і норм виразився в формі проти­ставлення природи і згоди(конвенції).

Отже в природі ідеалів не знайти. Природа складається з фак­тів і регулярностей , які самі по собі ні моральними, ні аморальни­ми не є. Ми самі нав'язуємо ідеали природі' тим самим привносимо в світ природу мораль, хоча саміТІри цьому є часткою природи. Ми — творіння природи, але природа надала нам владу змінювати світ, передбачати і планувати майбутнє і приймати далеко сягаючі рі­шення, за які ми несемо моральну відповід;ільність, бо ці рішення прийняті нами, а не кимось іншим. Отже, і рішення, і відповідаль­ність за них з'являються в світі природу лише разом з нами:. Таким чином, в природі не існує норм. Норми створені людьми. Саме зго­да (конвенція) і соціальні інститути піднесли людей над варварст­вом Людина, як носій начал розуму і свободи, є джерелом того, що повністю відсутнє в тваринному світі, — а саме — права.

Одна питання постає тут особливо важливим. На нього звер­нув увагу К. Поппер. «Наші рішення ніколи не висновуються з фак­тів або з стверджень про факти, хоча вони і мають деяке відношеч-ня до фактів» — нотує мислитель. Він наводить переконливі докази своєї точки зору. «... Всі (підвладні змінам) факти суспільного жит­тя в змозі служити підставою для різних (навіть протилежних —

Див.: Поппер Карл Раймунд. Открытое общество и его враги. Т. I. — М., 1992.-С. 95. Там же. - С. 96.

P03UIA III. Суще й нале/Ьне (буття й норма)

194

авт.) рішень. Це доводить, що рішення ніколи не в змозі висновува­тися з фактів чи з опису фактів» .

Отже, критичний дуалізм звертає особливу увагу на неможли­вість зведення рішень чи норм до фактів. Тому його можна назива­ти дуалізмом фактів і рішень. Ми цілком погоджуємося з позицією К. Поппера щодо неможливості усунення цього дуалізму. Які б не були факти і які б не були норми (наприклад, принципи нашої пове­дінки), між ними необхідно проводити межу і чітко усвідомити причинив, зумовлюючі неможливість зведення норм до фактів.

Вникнемо в природу відношення норм до фактів. Природа цього відношення явно асиметрична. Асиметричність норм і фак­тів виражається в тому, що норми завжди відносяться до фактів, а факти оцінюються відповідно до норм, і ці відношення не можна повернути. Отже, незворотність — є істотною рисою цього відно­шення.

Про будь-який факт, з яким ми зштовхнулися, і особливо про факт, який ми, можливо, спроможні змінити, можливо запитати: чи відповідає він деяким нормам, чи ні? Постановка саме такого пи­тання засвідчує про глибокий розлад, що має місце між фактами і нормами.

Такою є основна причина, яка вимагає чіткого і рішучого роз­межування норм і фактів. Тепер ми можемо розглянути не лише від­мінність, але і схожість фактів і норм. Факти і норми, по-перше, схожі в тому, що ми в змозі дискутувати стосовно них, критикувати їх і приймати відносно них деякі рішення. Отож, визнання дуалізму фактів і норм має важливу перевагу — вона допомагає нам зрозу­міти, що і міркування стосовно фактів і міркування стосовно орієн­тирів поведінки (норм), включаючи принципи і норми політики, відкриті для раціональної дискусії. По-друге, і до фактів, і до норм відносяться певного типу регулятивні ідеї. В світі фактів такою ре­гулятивною ідеєю є ідея відповідності між висловлюванням і фак­том, тобто ідея «істини». В світі норм відповідну регулятивну ідею можна описати у різний спосіб і назвати різними іменами, наприк­лад «справедливість» чи «добром». Тоді, щодо певної норми, мож­на сказати, що вона є справедливою чи несправедливою, доброю чи злою вірною чи невірною, гідною чи негідною.

Одне питання знову таки постає тут особливо важливим і на його значенні гостро наголошує К. Поппер. На його думку, вчення про дуалізм фактів і норм є однією з підстав ліберальної традиції. «Справа в тому, — нотує мислитель, — що невіддільною часткою цієї

Там же. — С. 96.

/95                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       Глава 3 Право яА сфера належного

традиції є визнання реального Існування в нашому світі несправед­ливості і рішучість допомогти її жертвам. Це означає, що має місце (або можливість) конфлікт (або, по меншій мірі, розрив) між фак­тами і нормами. Факти можуть не узгоджуватися з справедливими (вірними або істинними) нормами, особливо ті соціальні і політич­ні факти, які зв'язані з прийняттям і впровадженням в життя зводів законів. Інакше кажучи, лібералізм грунтується на дуалізмі фактів і норм в тому значенні, що його прибічники завжди прагнуть до по­шуку все досконаліших норм, особливо в сфері політики і законо­давства»1.

Однак такий дуалізм фактів і норм був відхилений позитивіс­тами, які протиставили йому наступні аргументи:

(1)               Прийняття норм є соціальним, політичним чи історичним фактом.

(2)            Якщо прийняття норм оцінюється під кутом зору іншої, ще не прийнятої норми і внаслідок виникає потреба в покращенні нор­ми, то це оціночне судження (хто б його не вживав) також є соціаль­ним, політичним чи історичним фактом.

(3)              Якщо оціночне судження такого виду постає підставою со­ціального чи політичного руху, то це також історичний факт.

(4)                 Якщо такий рух досягає успіху і, як наслідок, старі норми реформуються або замінюються новими нормами, то все це також історичний факт                                                                                                                                                                                                                                                                    х - .

(5)                Таким чином, заявляє позитивіст, нам ніколи не вдається вийти за межі світу фактів, звичайно , за умови, що ми включаємо в цей світ соціальні, політичні і історичні факти, з чого випливає, що ніякого дуалізму фактів і норм не існує.

К. Поппер вважає, що висновок (5) є хибним. «Він не виснову­ється з посилок(1)-(4), істинність яких я визнаю, — стверджує мис­литель. Причини відмови від (5) є дуже простими: ми завжди може­мо запитати, чи є деяка подія — той чи інший соціальний рух, засно­ваний на прийнятті відповідної програми реформ певних норм, «добрим» або «поганим». Постановка ж цього питання знову засвід­чує про розлад між фактами і нормами, який позитивісти прагнули затушувати за допомогою моністичного розмірковування (1)-(5)» .

З огляду на сказане можна вважати, і тут ми цілком погоджу­ємося з К. Поппером, що моністична позиція — філософія ототож­нення фактів і норм — досить небезпечна. Навіть там, де вона не

Поппер Карл Раймунд. Открытое общество и его враги. Т. 2. — М., 1992. — С. 469. 2 Там же. - С. 469-470.

РОЗДІЛ III Суще й налеЛне (буття й норма)

196

ототожнює норми з існуючими фактами, і навіть там, де вона не ототожнює існуючу сьогодні силу (владу) з правом, вона все-таки неминуче веде до ототожнення майбутньої влади і права. На тій підставі, на думку моніста-позитивіста, що питання про справедли­вість чи несправедливість (правоту чи неправоту) деякого руху за реформи взагалі не можна поставити, якщо не стати на точку зору якогось другого руху з протилежними тенденціями, то все, що ми в змозі запитати в даній ситуації, зводиться до того, який з цих про­тилежних рухів врешті решт досяг успіху в справі перетворення своїх норм в соціальні, політичні чи історичні факти .

Іншими словами, охарактеризована нами філософія, яка є спробою подолання дуалізму фактів і норм і побудови деякої моніс­тичної системи, що створює світ з одних лише фактів, веде до ото­тожнення норм або з владарюючою нині, або з майбутньою силою. Ця філософія неминуче веде до етичного і юридичного позити­візму.

Етико-юридичний позитивізм, як теорія, стверджує, що не іс­нує іншого морального і юридичного стандарта окрім нині існую­чого. Існуючі закони є єдино можливим стандартом справедливос­ті. Практичний бік цієї теорії такий, що критика існуючого стану справ унеможливлюється, бо самий цей стан і зумовлює відповідні йому діючі стандарти. Стверджуючи це, ми знову зштовхуємося З вимогою етичних і юридичних позитивістів звести норми до фак­тів. Під фактами вони розуміють існуючі в даний час етичні і юри­дичні норми. Позитивізм стверджує, що не існує ніяких норм, ок­рім вже встановлених або «прийнятих» і на підставі цього маючих позитивне існування. Усі інші ідеали вважаються фантазіями, що не мають відношення до дійсності, існуючі закони є єдино можли­вими етичними стандартами: добрим є те, що є.

Згідно з деякими формами цього вчення, вірити в те, що лю­дина здатна оцінювати суспільні норми — означає глибоко помиля­тися. Навпаки, саме суспільство задає вимір, відповідно до якого оцінюється людина.

Повернемося знову до К. Поппера. Мислитель нотує: «Нам не­обхідно підкорюватися існуючим нормам, стверджують позитивіс­ти, бо самі ми не здатні створити кращі. У відповідь на це можна за­питати: «А як справи з самою нормою?»... і якщо нам наказують під­корятися нормам, що грунтуються на авторитеті , то яким чином визначити, чи є виправданими ці претензії на авторитетність..? Я гадаю, що авторитарні чи консервативні принципи звично дуже є

1 Там же. - С. 470.

/ 97                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     Глава 3 Право я/І сфера належного

близькими до етичного нігілізму, тобто крайнього етичного скеп­тицизму, який виражає недовіру до людини і її можливостей» .

К. Поппер наголошує на двох головних тенденціях, які пере­городжують шлях поширенню критичного дуалізму. Одна з них по­лякає у всезагальному прагненні до монізму, тобто зведенні норм до фактів. Друга тенденція укорінена більш глибоко і знаходиться в основі першої. Вона висновується з нашого страху перед думкою, що повна відповідальність за наші етичні рішення лягає на нас і не може бути передана нікому іншому — ні Богові, ні природі, ні сус­пільству, ні історії. Усі ці етичні теорії прагнуть знайти який-не-будь аргумент, який міг би зняти з наших плеч цю ношу. Однак цієї відповідальності уникнути неможливо. Яким би авторитетам ми не підкорялися, їм підкоряємося саме ми. Не бажаючи визнавати цю просту річ, ми лише обдурюємо себе .

Етико-юридичний позитивізм звільняє людину від відповідаль­ності за власний вибір поведінки, що знову таки, є дуже небезпеч­ною обставиною. «Той факт, що Бог чи будь-який інший авторитет повеліває мені робити дещо, не гарантує сам по собі справедливості цього веління, нотує К. Поппер. — Лише я сам мушу вирішити, чи вважати мені норми, що встановлені яким-небудь (моральним) авто­ритетом, добром або злом... І саме в цьому полягає кантівська ідея ав­тономії всупереч ідеї гетерономії...»

На підставі викладеного доречно стверджувати, що логічна ситуація в сфері «справедливості» чи «добра» як регулятивних ідей є значно заплутанішою, ніж в сфері ідеї «істини» — відповідності су­джень фактам. Цю заплутаність не можна усунути за допомогою за­провадження якоїсь авторитетної системи норм. Ніяке звернення до авторитету не в змозі звільнити нас від вказаної складності: регу­лятивна ідеї абсолютної «справедливості» і абсолютного «добра» за своїм логічним статусом відмінна від регулятивної ідеї «абсолют­ної» істини» і нам нічного не залишається робити, як примиритися з цією відмінністю. Нам доводиться миритися з таким станом ре­чей в світі норм. Водночас ми можемо використовувати ідею абсо­лютної істини як відповідності фактам в значенні певним чином взірця для світу норм. І нам це потрібно для того, щоб зрозуміти, що таким же чином, як і в світі фактів, ми можемо прагнути до абсо­лютно справедливих або абсолютно вірних норм або, можливо, то­чніше кажучи — до більш вірних норм.

'Тамже.-С. 107. З Там же. -С. 108-109. Там же. — С. 461.

РОЗЛІЛ III. Суще й нале/Пне (буття й норма)

198

Визнаючи всі позитивні моменти вчення про дуалізм фактів і норм, все ж таки , як видається, воно хибує в одному важливому ас­пекті: визнаючи істину в світі фактів (як відповідність між вислов­люваннями і фактом), тут не розглянуто філософської істини як властивості цілого. Здавалось би, якщо наші норми не висновують­ся з фактів (чи з тверджень про факти), то виникає питання, звідки ж їх можна вивести? Саме у такий спосіб поставлене запитання, а також ліберальна позиція критичних дуалістів вимагають розгляду права в контексті людського буття як цілості. Такий розгляд, своєю чергою, неодмінно призведе до погляду на істину в сфері права як властивості цілого, тобто до ознаки філософської істини. Водно­час, дослідження місця і значення права в людському бутті як цілос­ті, знову таки, зумовить до пізнання первісних засновків в сфері права (такі засновки висновуються з закономірностей цього ціло­го) v а відтак, і до визначення права за його першоджерелом.

Окинемо поглядом викладені міркування, і, перш ніж розгор­тати далі нашу тему, підіб'ємо підсумок. Відмінність між природ­ним і соціальним, буттям і нормою, має фундаментальне методоло­гічне значення і потребує теоретичного осмислення. Під кутом зо­ру розрізнення природної реально сті, де діє каузальна об'єктивна детермінованість і соціальної реальності, де має місце телеологіч­на ціннісна детермінованість, право, за своїм походженням, є вит­вір людський, а відтак, воно не факт, а належне (норма, примус). Норми завжди відносяться до фактів, а факти оцінюються відповід­но до норм. До норм застосовні предикати «справедливі» чи «несп­раведливі», «добра» чи «погані», «правильні» чи «неправильні», «придатні» чи «непридатні», але «істинними» чи «хибними» їх мо­жна назвати лише в метафоричному значенні,.бо вони описують не факти, а орієнтири для нашої поведінки. Згідно з вченням про дуа­лізм фактів і норм, по-перше, норми на зводиться до фактів, по-дру­ге, норми, як орієнтири для нашої поведінки, служать критерієм оцінки фактів. Про будь-який факт, без винятку і юридичний при­пис, з яким ми зіштовхуємося, можливо запитати: чи відповідає він деяким нормам, чи ні? Для критичних дуалістів, до речі, як і для юристів-метафізиків, сфера права не вичерпується позитивним за­конодавством. Останнім окреслюються ті юридичні норми, котрі діють в даний час та в даному місці. Але ж юридичні закони не зали­шаються вічними та незмінними як закони природи, котрі треба пізнавати та яких завжди слід дотримуватися. Позитивні закони є творінням не тільки розуму, але й людської волі і як такі можуть бу­ти справедливими або ж несправедливими, добрими або ж погани-

/ 99                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    Глава 3. Право яЛ сфера нале/Иного

ми. З цієї точки зору вони потребують оцінки. Чим же мусить керу­ватися законодавець стосовно визначення прав та обов'язків осіб, котрі підкоряються його велінням? Він не може черпати провідні вказівки з самого позитивного права, бо це якраз те, що вимагає оцінки та зміни; для цього потрібні інші, вищі міркування. Він не може задовольнятися і вказівками життєвої практики, бо остання охоплює значне розмаїття елементів, інтересів та вимог, котрі при­ходять до зіткнення одні з одними і між якими треба розібратися. Щоб з'ясувати їх відносну силу та цінність, треба мати єдині ваги та чинники, тобто керівні засадові принципи, а їх може дати (під ку­том зору на право як частину людського буття у його цілості) лише філософія.

Для класичних філософів права такими єдиними вагами та чинниками постає ідея права (справедливості)і принципи, що ви­сновуються з неї. Ключом для усвідомлення сутності класично-фі­лософського підходу до права є телеологічний світогляд. Ми не зрозуміємо ні Канта, ні Гегеля, ні сучасних західних філософів пра­ва, якщо не оволодіємо цим методологічним ключом . Вже наголо­шувалося, що телеологію як спосіб пізнання, відкрили греки; з того часу телеологічний світогляд постав парадигматичним для всієї по­дальшої філософії. Абсолютне в цьому світогляді не зруйнувалося часом: за допомогою Платонорих ідей чи Арістотелевих форм як цілостей, чи то як духу, можливо відтворити в собі людський уні-версум, його граничний зв'язок речей. Телеологія є поясненням речей їх конечною метою. Тож ціле і доконечне усіх речей, без ви­нятку і правових, можливо охопити у оитологічно-телеологічний спосіб.

Усі правові речі поєднує в одне ціле ідея справедливості як до­конечна мета права. Уся юриспруденція зв'язана в одне ціле єдніс­тю цього принципа. Ідея права постає тут телеологічною цілістю, ідеєю-гештальтом. Складниками цієї цілості (цього гештальту) є, з одного боку, мета права, з другого, її реалізація. Вже наголошувало­ся, що згідно з теорією гештальта, зріла свідомість завжди схильна сприймати переважно найбільш просте, єдине, ціле, завершене, тобто зріла свідомість завжди прагне схопити всю конкретну ситуа­цію в цілому. Це означає, що доконечною метою вирішення кожної юридичної справи (цивільної, кримінальної, адміністративної то­що) має бути впровадження справедливості, коли юрист керується

Див про це: Л. В. Петрова. Нариси з філософії права. — X., 1995; Л. В. Петро­ва. Нариси з сучасної західної філософії права. — X. , 1997.

РОЗАІЛ III. Суще й нале/Нне (буття й норма)

200

не тільки буквою, а й духом закону. Тож освічена воля до мети пра­ва є ознакою зрілої правосвідомості юриста.

На підставі телеологічного світогляду, гештальттеорії і «ціліс­ної психології» стають зрозумілими для нас наступні судження Ге­геля: «Філософська наука про право має своїм предметом ідею пра­ва—поняття права та його втілення... Ідея права є свободою. Право є наявним буттям свободної волі... Система права є царством реа­лізованої свободи»1.

На якій підставі Гегель розуміє під ідеєю права свободу? Пра­во для нього є елементом, часткою людського буття у його цілості й граничності. Ціле діє в кожній зі своїх часток, тож частка не в змозі відрізнятися від цілого по суті. Частку неможливо зрозуміти, не зрозумівши цілого. А що ж є цілим і граничним усіх речей? За Геге­лем, цілим і граничним усіх речей є свобода (самовизначенність) як сутність людського духу. Мислитель нотує: «Принцип свободи-найвищий принцип... Свобода волі є тим принципом, з якого ми по­чинаємо, бо право — не що інше, як здійснення свободи. Право базу­ється на свободі» .

Свобода не потребує теоретичного доведення, бо вона дається людині природою. Свобода — це постулат . Вона є для людини доко­нечною реальністю тобто такою, за якою вже ніщо не перебуває. Філософська думка від часу Сократа, Платона, Арістотеля не сягнула далі цієї граничної реальності. І сьогодні західні філософи (феноме­нологи, екзистенціалісти, нові онтологи, трансцендентальні філо­софи, прибічники постмодерну) вбачають в свободі найглибший прояв природи людини.

Тож за Гегелем, право як елемент, частка людського буття у його цілості й граничності, є дедукцією з закономірностей цієї цілос­ті. Такими закономірностями є свобода, самовизначенність людсь­кого духу.

Під кутом зору на право як елемент людського буття у його цілості, атрибут людського духу, маємо визнати, порівняно з тео­рією позитивного права, цілковиту своєрідність тлумачення субста-нційної сутності права і істини про нього, його смисла і цінності, первісних засновків в сфері права і визначення права за його пер­шоджерелом, місця і значення права в людському бутті як цілості.

' Гегель. Философия права. - М., 1990. - С. 59, 67, 393.

, Там же. - С. 386-387.

Цей постулат юридичне закріплено сьогодні в ст. 21 Конституції України («Усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними»).

Право пов'язується закономірностями людського універсуму і від них воно отримує своє понадюридичне значення і свою самобут­ність, і йому «вказується» місце в цій цілості, бо воно частка цілого, від якого не в змозі відрізнятися по суті. Тож право і закон (інший юридичний припис) не одне й те ж. Оскільки в свободі духу вбача­ється ціле і граничне усіх речей, а ціле, нагадаємо, діє в кожній зі своїх часток, то субстанційною сутністю права й істиною про ньо­го, його смислом і цінністю, є саме цей дух. В духові слід вбачати й первісні засновки в сфері права й визначати його за цим джерелом.

Усі ці положення відомі кожному юристу-метафізику.

З огляду на викладене, зрозуміло, на якому високому рівні роз­гортається західна класична філософія права. Право тут породже­но душевно-духовною — інтелектуальне — зрілістю юриста.

Чи має таку зрілу правосвідомість і зрілість духу український юрист? Недовіра до ідеї права, її спрощення і навіть відмова від неї все це мало і має місце, і такий стан речей є наслідком методологіч­ного засилля діалектичного і історичного матеріалізму у вітчизня­ній теорії держави і права. Діалектичні матеріалісти бояться ідеаль­ного, духовного як диявол ладану. Сьогодні нагальною є потреба в оновленій методології національного правознавства. Бо юриспруде­нція здобуває свого фундаментального значення лише тоді, коли во­на зв'язує свої цілі з правовою філософією, з філософською концеп­цією світу. Прагнення по-філодофському обгрунтувати свої вимоги притаманне зрілій юриспруденції. ~

Якою є правосвідомість юриста, не знайомого з телеологією права? Блискучу відповідь на це запитання дав І. О. Ільїн. Мисли­тель, будучи у вигнанні з радянської Росії, нотував: «... Можливі уче-ні-юристи, котрі все життя не підносяться до сутнісного вивчення права; вони цікавляться ним лише в міру і з точки зору його практи­чного застосування. Вони виховують в своїх аудиторіях вмілих, але безпринципних практикантів і часто, самі того не усвідомлюючи, стримують ріст істинної правосвідомості в країні» . Тож формаль­на підготовка у вивченні права здатна сформулювати лише чинов­не мислення.

Знову звернемося до І. Ільїна: «Правосвідомість людей в змозі перебувати на висоті тільки там, де на висоті перебуває юридична наука. Там, де юриспруденція упереджена, або, ще гірше, неосвіче-на і продажна, там вироджується сама суть правового мисленнями скоро щезає повага до права» .

' Ильин И. А. Собрание сочинений: В 10 т. Т. 4. - М. , 1994. - С. 162. Там же. -С. 168.

РОЗЛІЛ III. Суще и належне (буття й норма)

гог

Під кутом зору ідеї права як телеологічної цілості, очевидно, що сукупність правил поведінки, котрі діють в суспільстві, сама по собі ще не є правом. Не все, що спроможне видавати себе за право, є справді право. Говорячи про право, ми виправдовуємо певні правила. В обов'язок філософської науки про право входить встановлення то­го, за якими загальними підставами здійснюється це виправдовуван­ня, це визнання існуючого за належне. Наука про право не може об­межити своє завдання вказівкою на те, яке коло правил поведінки звично визнається за об'єктивне право, і подальшим догматичним вивченням таких правил. Цей догматизм у науковому мисленні при­зводить іноді до очевидного банкрутства науки, до її дискредитації, бо в житті кожного суспільства інколи мають місце обставини, коли звичне коло правил поведінки, в якій би мірі воно не мало примусо­вого характеру та було пов'язане з владою, ніяким чином не може ви­знаватися хоча б трохи розвинутою правосвідомістю за право.

Отже, право як обов'язкове, належне треба відрізняти від усьо­го того, що просто здійснюється в часі, що існує в часі. Яким чином з'ясовується належне в людській поведінці? Лише одним: треба здій­снювати оцінку поведінки під кутом зору її підкорення основній ідеї права та принципам, що з неї висновуються. Правова ідея (логічно) передує всякому міркуванню про належне; вона володіє нами раніше будь-якого вивчення юридичних фактів, до яких ми наближаємося з думкою про право і освітлюємо нашою правовою думкою. Ідея зав­жди випереджає факт і вказує йому той напрямок за яким факт му­сить іти услід. Ідея оцінює факт. Оволодіння ідеєю права надає змоги все розмаїття юридичних фактів привести доконечних, граничних причин і основ (тобто ідеї права та принципів, що випливають з неї) і вже на їх підставі зрозуміти ці юридичні факти. За такої умови юрист пізнає глибокий зв'язок юридичних фактів з ідеєю права, як їх доконечною і постійною причиною, і, у такий спосіб, осягає істин­ний смисл і дух приписів позитивного права. (Ніяка позитивна мето­дологія досягти цього не спроможна).

Отож володіти цією основною ідеєю і вміти розпізнавати її за текстами законів мусить кожний, хто зобов'язаний право застосо­вувати. Якщо таке володіння і вміння відсутні, можливе лише меха­нічне прикладання норми до окремого певного випадку, здатне ін­коли привести до великої несправедливості, спотвореного, але не до належного застосування права.

Проблема сущого і належного, права і факту конкретизується в дескриптивній і нормативній (легітимаційній) проблематиці: пер­ша пов'язана з фактично діючим правом, друга — з морально пра-

203                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       Глава 3. Право яА сфера належного

бильним правом . Визнаючи плідність подібного розмежування, до якого вдаються сьогодні західні правники, все ж таки вважаємо за доцільне уточнювати, що нормативний (легітимаційний) підхід зу­мовлюється кутом зору на право як елемента людського буття у його цілості. Це значно поглибить аргументацію на користь цього підходу і зробить її, як видається, більш фундаментальнішою.

Необхідність розмежування дескриптивного і нормативного підходів до права зумовлена тим, що спеціалізація на дескриптив­них проблемах лишає можливості визначення позитивної правової науки в усій повноті. Однобічне позитивістське поняття права, грунтоване на вимиванні з правової дійсності всіх допозитивних і надпозитивних елементів, знає лише юридичну норму і нічого не хоче знати про інший вимір права — вимір, що називається легітим-ністю на відміну від легальності . Позитивісти, дефінюючи право як таке, право взагалі, вилучають момент справедливості з держав­но-правового дискурсу. Вони усувають як з теорії права, так і з пра­вової реальності усі елементи справедливості, а те, що залишилося (тобто юридичні приписи держави) і що в дійсності є лише част­кою, позитивізм видає за ціле. Як наслідок, у межах позитивістсько­го поняття права не залишається місця для постановки проблеми легітимації, а значить, і для проблематики справедливості. Це по­няття повністю належить сфері позитивного. З огляду на викладе­не очевидною стає потреба відхилити занадто вузьку дефініцію права. Позитивістське визначення-права є слабким.

Q

Про спрощеність проблеми дескриптивного і нормативного підходів до права засвідчує праця «Чисте вчення про право» відо­мого представника юридичного позитивізму Г. Кельзена. Він розу­міє своє «чисте вчення про право» як таку науку, яка вільна від усіх непозитивних елементів права. За Кельзеном, справедливість пов­ністю недосяжна для пізнання Він відхиляє будь-яку теорію справе­дливості. Повністю погоджуючись з постулатом Макса Вебера про свободу цінностей, Кельзен відносить будь-яку оцінку (і в тому чис-

Див. : Хёффе О. Основоположения критической философии права и госу­дарства. — М., 1994; Берман Г. Дж. Западная традиция права. — М., 1994; Бер-ман Г. Дж.. Рейд Ч. Дж. Римское право и общее право Европы / Гос-во и право. - М., 1994. - № 12. - С. 103-109; Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. — М., 1995; П. Рикер. Торжество языка над насилием. Гер­меневтический подход к философии права / Вопросы философии. — М., 1996. -№3.- С. 27-36.

За Ю. Хабермасом, поняття легітимносгі в праві відіграє таку ж роль, яку по­няття істини — в науці, а поняття справедливості — в моралі. Див.: Ю. Хабер-мас. Демократия. Разум. Нравственность. — М., 1995. — С. 205. ' Дескриптивний — від лат. descriptivus — описовий.

РОЗЛІЛ НІ. Суще й належне <буття й норма)

ZOA

лі оцінку моральну) до сфери суб'єктивної думки, і як представник строгого правового емпіризму вважає неможливим знаходження критерію для виміру справедливості норм позитивного права. Про­блема справедливості просто вилучається з програми теорії права, згідно з якою науковий характер мають лише емпіричні, чи ана­літичні, правові міркування (судження), тоді як нормативні право­ві судження (оцінки), а саме судові вироки, є ненауковими. Звідси, на думку позитивістів, і недоказаність ціннісних суджень про пра­во. Правовий позитивізм, взятий як правовий емпіризм, вважає на­уку про право можливою лише в тому випадку, якщо вона розумієть­ся як наука про діюче право або як суто аналітична правова теорія.

Г. Кельзен, рішуче заперечуючи будь-яку теорію справедливо­сті, парадоксальним чином включає свою позицію до контексту традиції, закладеної філософом, який не лише визнає моральне по­няття права, але і детально опрацьовує його. Йдеться про філософа Канта. У «Чистому вченні про право» Кельзен (як це чинив в своїй філософії права і Кант) прагне пізнати право не лише в його істо­рично і суспільне різних формах, але й у його загальній сутності. Він теж, як і Кант, прагне виявити «незмінні принципи будь-якого позитивного законодавства». Але відшукувані принципи розумію­ться Келвзеном зовсім інше ніж Кантом.

Кантівська філософія права примикає до «Критики практич­ного розуму» з характерним для останньої запереченням етичного емпіризму і скептицизму. Досліджуючи позитивно діюче право, Кант вважає можливою незалежну від досліду філософію права і розробляє цю філософію, обґрунтовуючи нормативні принципи права a priori. Він веде мову спершу про апріорні основи принципів конституції, а потім — про апріорні основи законів правового і дер­жавного устрою. Якщо кантівські «незмінні принципи законодавст­ва» пов'язані з легітимністю позитивного права, то увага Кельзена сконцентрована виключно на позитивній дії права. Можна припус­тити, що зміщення уваги пов'язано з тематичним обмеженням, бо Кельзена цікавить, власне кажучи, наукова юриспруденція, а не етика права. Однак це зміщення уваги має глибоке коріння і далеко сягаючі наслідки.

Отже, коли йдеться про філософсько-правове (надпозитивне) пізанння, сутністю якого є легітимація і обмеження держави і права, необхідно відрізняти позитивно дане (легальне) і надпозитивно-задане (легітимне), тобто дескриптивні і нормативні судження і, об­ґрунтовуючи нормативні принципи, спиратися на дійсно норматив­ні елементи. У межах цієї семантики принципи нормативної оцінки

205                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      Глава 3. Право яЛ сфера нале/иного

неповинні виводитися з суто дескриптивних суджень, бо припущен­ня, що «опис» є дещо інше, ніж «припис», потребує визнання пере­ходу від суто дескриптивних посилок до суто нормативного виснов­ку помилковим у формально-логічному відношенні. Назва цієї поми­лки — «підміна сущого належним» .

Представників природно-правової школи часто звинувачу­ють у допущенні цієї формально-логічної помилки. На якій підста­ві? Критики виходять з того, що природно-правова аргументація апелює до «єства», яке в тій чи іншій формі вважається задаючим норму авторитетом. Однак, на їх думку, подібна апеляція до нор-моючого авторитету природи засвідчує підміну сущого належним, тобто виведення нормативних обов'язковостей з природних харак­теристик людини і світу.

Аргумент підміни сущого належним у його загальній формі відсилає нас до праці Юма «Трактат про людську природу (кн. З, ч. І, гл. 1) і на цій підставі має назву «закон» або «правило Юма». Ар­гумент спирається на семантичну передумову, на відмінність нор­мативних і дескриптивних суджень і на ігітуїцію, що має місце за умови такої відмінності, вказуючи на те, що нормативні судження вміщують деякий елемент, який в судженнях суто дескриптивного характеру відсутній.

Спростування аргументу'підміни сущого належним потребує констатації того, що поняття природи, на Іюрмоустановчий автори­тет якої ми можемо посилатися, має, по суті, три значення: дескрип­тивне (в широкому значенні цього слова), телеологічне і моральне.

У дескриптивному смислі природа — це сукупність останніх, кінцевих, уже не підлягаючих сумніву умов людських вчинків, пере­думов, які не визначаються ні передуючими їм діями, ні інституціо-нальними і культурними межами існуючої практики. «Природа» тут є сукупністю певних аспектів людського буття («антропологіч­не природне право») і світу («космологічне природне право), які не знаходяться в розпорядженні індивіда чи суспільства і утворю­ють той контінуум, в якому може розвиватися і діяти людина як гру­па чи людина, як людський рід взагалі.

З іншої точки зору, поняття «природа» означає сукупність власне нормативних, точніше, моральних даностей права. Це «ра­ціональне природне право», чи «право розуму», в нормативному, а не просто в теоретико-пізнавальному смислі, коли воно діє щодо

Див.: Чефранов В. О. Нормативний і дескриптивний підходи до права. Пра­вознавство: Доповіді та повідомлення III Міжнародного конгресу україніс­тів. - X., 1996. - С. 30-32.

го?

Глава 3 Право яЛ сфера належного

ніж справедливістю. У межах нормативних посилок справедли­вість визнається як дещо само по собі зрозуміле, як постулат.

Отже, природно-правове мислення приходить (найбільш піз­но в особі Канта) до розуміння того, що природа, до нормоустанов-чого авторитету якої як до останньої інстанції в змозі апелювати надпозитивна критика держави і права, не має нічого спільного з світом емпіричного, тобто з природою в дескриптивному розумінні. У Канта остаточно полишається натуралізм: природне право виво­диться не з природних прагнень та властивостей людини, а з самої сутності її духу, з практичного розуму; розум тут не лише знаряддя для знаходження принципів, а їх джерело; він найбільш могутня природа людини. Однак як критики, так і, прибічники ідеї природно­го права нерідко стають жертвами цієї відомої двозначності, через що і вважається, що термін «природне право» не є досить вдалим.

Принцип природної справедливое її іманентний будь-якій роз­винутій правовій системі. У сфері політичній він має подвійну функ­цію. З одного боку, він править за критерій, який дозволяє відрізни­ти морально-легітимні («справедливі») державно-правові спільноти від нелегітимних («несправедливих»). З другого, за його допомогою правовий і державно-оформлений примус відділяється від голої вла­ди. У першому випадку справедливість є принципом, нормуючим право і державу, в другому — принципом, констатуючим і дефіную-чим право і державу. Згідно^з ідеєю справедливості, дефінуючою право, соціальний примус, який здійснюється безвідносно до спра­ведливості, не лише морально недопустимий, але і повністю позбав­лений правового характеру. Інакше кажучи, соціальний порядок, який вдається до примусу, не будучи хоча б мінімально справедли­вим, неможливо вважати правовим.

Принципи справедливості — основний (свобода і рівність в свободі) та опосереднуючі (права людини) — задають критичний оціночний масштаб політико-моральної здатності до мислення як у сфері законодавчої діяльності, так і в сфері винесення судових рішень. У дотриманні цих принципів вбачаються насамперед мірки високорозвинутої культури аргумента ції. Завдання герменевтики позитивного права в тому й мусить полягати, щоб у випадку проти­річчя між (загальним) принципом і (спеціальним) законом, виміря­ти значення того й іншого, виходячи при цьому з пріоритету прин­ципу перед законом .

Див.: Чефранов В. О. Нормативний і дескриптивний підходи до права. Пра­вознавство: Доповіді та повідомлення III Міжнародного конгресу україніс­тів. - X., 1996. - С. 30-32.

РОЗЛІЛ III. Суще и належне (буття й норма)                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             206

всіх різновидностей, тобто коли в пошуку природно-правових принципів вдаються до допомоги «природного розуму».

Щодо першого, дескриптивного поняття права, то тут слід по­міркувати, чому саме природі приписується нормуюча право функ­ція, бо вона мислиться як даність, на яку людина не в змозі вплива­ти, або як даність, стосовно якої людина може займати ту чи інше позицію і яку вона залежно від своїх інтересів або визнає, або нама­гається змінити. І в тому, і в іншому випадку природа має лише фак­тичне, але не нормативне значення; вона — суще, а не належне. Ко­жний, хто спробує вивести з неї будь-які (надпозитивні) правові обов'язковості, ризикує скоїти помилку підміни сущого належним.

Хто, власне, з провідних теоретиків природного права, скоїв цю помилку? Напевне, тут можна назвати філософа німецької Про­світи К. Вольфа, а також багатьох представників арістотелівської традиції природного права . Вольф, зокрема, вважав, що природ­ньо-правові обов'язки є не просто частковими, але достатніми під­ставами, що містяться в сутності людини і в природі речей. І все ж у даному випадку докір у порушенні формальної логіки був би занад­то поспішним. Уся справа в тому, що цю ідею у Вольфа (та, власне, й інших представників природно-правового мислення) треба розу­міти як ентимему. Тут відсутнє навмисне акцентування і без того на вже досить очевидну посилку чи основоположну норму, що добри­ми є усі вчинки людини, спрямовані на її удосконалення.

Тож логічної помилки у Вольфа немає, він, таким чином, му­сив був вдатися до запитання: чи так уже самоочевидні основні по­силки природного права, які прийнято вважати самоочевидними. Відповідь на нього виводить на легітимацію основоположної фун­даментальної норми. Обгрунтування (виправдання) нормативної підстави природного права дозволяє залишити межі природно-пра­вового мислення і шляхом семантичного аналізу, спрямованого як на дескриптивний, так і на легітимаційний аспекти, отримати від­повідь уже в дискурсі справедливості. Якщо положення про те, що людина за сутністю своєю є природно розумною істотою, яка в змо­зі визнавати як (фундаментальне) природно-правове судження, то тоді й усі посилки цього ствердження, і сам кінцевий висновок (тобто наведене вище положення що претендує на нормативність) не можна назвати в строгому смислі дескриптивними. Норматив­ний елемент, який вводиться в значенні допоміжного і необхідно­го, є, як це має місце в Арістотеля, Канта, Гегеля, не чимось іншим,

Див.: Хёффе. Основоположения критической философии права и государс­тва. - М., 1994. - С. 63.

РОЗЛІЛ III Суще й належне (буття й норма}

гов

Завершимо нашу критику наступними твердженнями. Загаль­новизнане в трансцендентальній філософії розмежування сущого і належного, права і факту, не дивлячись на головне його значення для вчення про право, і насамперед для визначення поняття права і його легітимацію, досить важко давалося вітчизняній науці впро­довж майже всього часу. Якщо школа західного і вітчизняного доре­волюційного природного права визнавала за необхідне розмежову­вати суще і належне, то юридичний позитивізм зміщував ідею пра­вового належного з ідеєю існуючого правопорядку. Цим самим будь-який порядок, в якій би мірі він не суперечив ідеї права, мусив був вважатися правовим.

Якщо вказати на найголовніше, на принцип, щоб побачити всю значущість розпізнавання сущого (природи) й належного (нор­ми) для всіх наук, то суттєво наголосити, що природа це система кау­зально-детермінованих елементів, в неї нема волі, і вона тому взагалі не може встановлювати ніяких норм. Норми запроваджуються во­лею людини як орієнтири для поведінки. Норма відмінна від закону природи, бо вона не висновується з фактів, характер її походжен­ня — телеологічний. Тож нормам властива необхідність телеологіч­ного, а не емпіричного характеру, їх значення має бути безумовно визнане заради досягнення певних цілей. Знучущість телеології в то­му й полягає, що вона здатна ставити за мету і реалізовувати те, що не існує реально, а лише мислимо. Це і є суть. Що слід розуміти під мислимим? Цілість емпірично і аналітичне споглядати неможливо, її можна охопити лише деяким особливим трансцендентальним пі­знанням. Право у своїй цілості й граничності ніколи не дається в чут­тєвому досліді. Одначе, мислити цю цілість цілком можливо, як і гра­ничний зв'язок усіх правових речей.

Під кутом зору розпізнавання сущого й належного, яке має фундаментальне значення й для сфери юриспруденції, стає очевид­но, що спеціалізація на дескриптивних проблемах лишає можли­вості визначення правової науки в усій повноті. В цьому випадку по­зитивно-правова наука перетворюється в науку про фактично зна­чимі правові норми, тобто в певний тип наукової догматики, яка розуміє себе в значенні науки, вільної від усіх непозитивних еле­ментів права (саме таким чином повів себе Кельзен, вибираючи для свого дослідження назву «Чисте січення про право»). Втім, тією мірою, якою правова теорія усвідомлює, що в центрі її досліджень перебуває не право взагалі, а саме позитивне право, вона не міс­тить за грози справедливості; вона є автономною і навіть необхід­ною фаховою галуззю знання. Загроза справедливості настає тоді,

203                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     Глава 3 Право яН сфера нале/иного

коли позитивісти, дефінуючи право як таке, право взагалі, вилуча­ють момент справедливості з державно-правового дискурсу (в спе­ціальному дискурсу таке, як бачимо, цілком придатне). Вони усува­ють як з теорії права, так і з правової дійс нюсті усі елементи справе­дливості, а те, що залишилося, тобто юридичні приписи держави, і що в дійсності є лише часткою, позитивізм видає за ціле.

Тож дескриптивна проблематика права пов'язана з фактично діючим правом, нормативна — з осмисленням права у його цілості й граничності. (За висловлюванням О. Хеффе, з морально правиль­ним правом). Тільки за умови семантичного відмежування норма­тивного підходу до права від дескриптивного заявляється можли­вість розглядати той чи інший юридичний припис як фактично діючий і водночас як етично і асіологічно непридатний і, зокрема, як несправедливий. Інакше кажучи, коли мова ведеться про легіти­мацію держави і права, необхідно обстоювати відмінність (в дусі платоно-кантіанської телеологіі) між позитивно-даним і надпози-тивно-заданим, тобто між дескриптивними і нормативними суджен­нями, і обґрунтовуючи нормативні принципи спиратися на дійсно нормативні елементи. (В Платона і Арістотеля можливо виявити семантику, котра відповідає розмежуванню дескриптивного і нор­мативного, і справедливість визнається ними в межах норматив­них засновків як дещо само собою зрозуміле, як постулат). Прибіч­ники правового позитивізму обс-т.оюють поняття права, яке не міс­тить поняття справедливості, тож"однобічне поняття права знає лише позитивну дію і нічого не хоче знати про інший вимір права — вимір, який називається значущістю на відміну від дієвості, легітим-ністю на відміну від легальності. Тож в значущості, яка є корелятом визнання — філософський смисл семантики нормативного і дескри­птивного підходів до права.

2. Місце і значення права в людсьНзму бутті яй цілості

Вже наголошувалося, що цілість, як одне й єдине, в буквально­му, емпіричному смислі, просторово-часовій дискретності спогля­дати неможливо, вона не дається шляхом емпіричного досліду — її молена охопити лише деяким особливим, трансцендентальним спо­гляданням. Людське буття у його цілості, ніколи не може бути дане в чуттєвому досліді. Одначе мислити цю цілість цілком можливо, як і доконечні засади речей. Мислячи таку цілість, ми виходимо за ме­жі досліду, розмірковуємо про не дані, в досліді цілості.

РОЗЛІЛ III Суще 0 належне (буття й норма)

210

Чи здатні ми бачити ціле, без винятку і ціле усіх «правових ре­чей»? У який спосіб можливо охопити ціле усіх речей і відчути, пе­режити це ціле на власному досвіді? Чи засвідчує таке переживання про живу причетність до основи усіх речей? Принцип сущого як цілого, в усій його повноті, без жодного вилучення, ми мислимо у телеологічний спосіб. На характер будь-якого прояву людського буття так глибоко впливають його зв'язки з іншими проявами та з цілим, що про жодний прояв не можна висловити жодного істинно­го твердження — окрім хіба визначити його місце в цілому. Будь-яка частина, відокремлена від решти, внаслідок відокремлення змінює свій характер, бо підпадає під вплив часткового, випадкового, а від­так, і не істинного. З другого боку, коли, як це й має бути, розгляда­ти частину в її відношенні до цілого, то виявляється, що вона не є незалежною і здатна існувати лише як частина саме того цілого, яке тільки й має істинну реальність.

В кожному прояві людського буття — праві, моралі, державі, суспільстві — діє ціле, і ці прояви стверджують своє часткове буття на єдиній всезагальній основі. Це можливо також виразити наступ­ним чином: вчення про право як витвір людський потребує опори на певну філософську концепцію людинин і якщо справжню, суб-станційну сутність людини утворює її душа, або дух, то право, мо­раль, суспільство, держава можуть бути зрозумілі як особливі видо­зміни, модуси того, що складає справжню субстанцію людини. На підставі такого ствердження ми конкретизуємо раніше висловлені нами міркування про те, що сутність права має метафізичну чи філософську природу і його можна пізнати, лише розкривши філо­софське його джерело, а воно — в природі людської особистості, в її дусі, субстанцією якої є свобода. Духовна природа права робить його феноменом етичним, деонтологічним й аксіологічним.

Тут і виявляється вся велич покликання, котре випадає на до­лю права. Значення права в суспільному житті є значенням тієї на­шої властивості, яка полягає в підкоренні людської поведінки принципу належного, зрозумілого як свобода духу людини. Підко­рення поведінки за будь-яких умов певним принципам — така велич­на організаційна мета права. При чому мета ця здійснюється ним в тій саме сфері, де існує взаємна залежність між людьми, де воля од­ного, сильнішого, панує над волею іншого, слабкішого, де один зму­шує іншого до певної поведінки. Установити тут, у цій сфері, обо­в'язкове, належне, покликане право. До розроблення загальних для цього засад покликана юридична наука, а філософія права по­кликана до цього переважно. Філософсько-правове вчення має сво-

211                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         Глава 3 Право яЛ сфера належного

їм предметом не вчинки, здійснені тими чи іншими особами, а самі принципи і засоби, за допомогою яких належить здійснювати оцін­ку людської поведінки Тож стосовно спеціальних юридичних наук філософія займає таке ж місце, яке загальна філософія займає сто­совно всіх наук. За самою своєю суттю філософія права не може за­йматися вивченням того розмаїття плинних та минущих явищ, яке є об'єктом дослідження галузевої юриспруденції. Це саме її справа. Але кожна галузева наука, керуючись загальними засадами філосо­фії права, повинна: і) розвинути її головні засадові принципи сто­совно до своєї галузі та 2) вказати засоби реалізації отриманих ви­сновків у певних умовах місця та часу.

Згідно з філософським розумінням права (під кутом зору на право як елемент людського буття у його цілості й граничності), правотворчою силою вважається людина, її дух, а не зовнішнє сере­довище, що її оточує (природа, Бог, суспільні організми). Якщо XVIII ст. дало людській особистості декларацію невідчужуваних прав, то XIX ст. — дало більше: усвідомлення незамінної, неповтор­ної, самобутньої індивідуальності. Однак особистість є поняттям безумовним, але не самодостатнім. Якщо я — особа, я мушу і в інших особах визнати таку ж безумовну цінність. Це і є «золотий імпера­тив Канта», в якому дуже чітко і зрозуміло кожній людині започат­ковані критерії духовності та моральності особистості. Усвідом­лення цього імперативу є ключом до розуміння внутрішньої сус­пільності, того, що має назву людяності. Моральний закон, який я усвідомлюю виводить мене з відокремленого існування і споріднює з іншими, подібними мені. Саме вказівка на необхідний зв'язок осо­бистості з моральним законом — без чого сама моральність стає не-мослимою — є великою заслугою німецького філософа. Закон вима­гає визнання в іншому того, що вважається моїм здобутком як люди­ни, тобто визнання в іншому притаманне! йому власної гідності, розумності, свободи, а це стає можливим лише внаслідок самосвідо­мості, тобто усвідомлення того, чим або ким є я сам.

Якщо всі особи проймаються обов'язком визнавати і поважа­ти в іншому його недоторканість, незалежність, самостійність, то відбувається взаємна залежність, яку особистості самі собі приписа­ли, а ця залежність і є фактором, скріплюючим суспільне, державне буття особистості.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    І

Та галузь недоторканості, яку одна особистість відмежувала іншій, і зумовлює право або справедливість. Положення (норми) про те, що насилля недопустиме, що не можна вбивати і грабувати, не визначаються лише статтями закону. Ясно, що вони міцніші за

РОЗЛІЛ ill. Суще й належне (буття й норма)

гіг

будь-який закон і будь-який державний устрій, оскільки кореняться в душах людей, створюють моральні, але юридичне обов'язкові принципи. Вони утворюють ту стійку правову атмосферу, яка ото­чує і будь-яку владну діяльність і ставить законодавчому свавіллю міцну перешкоду.

Людина, вихована в європейській духовній традиції, усвідом­лює, що підвалина її практичного життя укорінена в ній; що джере­ло, яке зумовлює і спрямовує її вчинки, знаходиться не зовні, а усе­редині, в її свідомості, розумі, волі. Особистість, яка дійшла до свідомості, що основа її практичного життя укорінена в ній, яка стає в певних проявах своєї свідомості (у вчинках) залежною від са­мої себе, а не від зовнішнього середовища, така особистість стає ав­тономічною, самостійною. Це є філософське визначення особис­тості і висновується воно з філософсько-антропологічного вчення про людину. Така залежність особистості від самої себе, така само-визначенність робить людину розумово і практично незалежною, вільною. Тож особистість, яка сама в собі знаходить наказ, розпо­рядження, припис для своєї практичної діяльності і сама в собі від­криває засоби для досконалішого здійснення цих правил поведін­ки, є свободною особистістю.

Таким чином, в самій особистості, в її власній свідомості, ро­зумній волі, а не зовні, не в оточуючому її середовищі (природному чи соціальному — початок автономії особистості, тут знаходиться можливість засвоєння та усвідомлення особистістю справжнього права. Якщо особистість знайшла закон (норму поведінки) для своєї практичної діяльності в собі самій, то вона, несучи в собі за­кон, керуючись своїм, а не чужим законом сповна самостійна в сво­їх вчинках. У випадках порушення свого закону особистість сама (якщо вона духовно і морально здорова) карає себе.

З огляду на викладені міркування, правомірно стверджувати, якщо свобода є істотною передумовою справедливості, а справед­ливість — необхідний елемент права, то і перше, і друге, і третє є на­слідком самосвідомості особистості, і тільки її, а відтак, самосвідо­мість постає гносеолого-онтологічним ключом до розуміння духов­ної природи права. Якщо зважити на ту обставину, що субстанцією духу є розум, то очевидно, що філософсько-антропологічний підхід веде до визнання права явищем універсальним. Не певні місцеві об­ставини і традиції, а розум людей породжує таке право. В розумі пізнаються ті вічні загальнолюдські цінності, перш за все свобода і справедливість, які мусять реалізуватися, бо вони розумні, в кожно­му правовому устрої, будь-то європейського, мусульманського чи іу-

213                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      Глава 3. Право я/і сфера належного

дейського взірця. В епоху панування філософської просвіти євро­пейські юристи надихалися цією ідеєю універсалізму. Така ідея не може не захопити сьогодні і українських юристів.

Таким чином, під трансцендентальним кутом зору, сутність права має метафізичну чи філософську природу і його можна пізна­ти, лише розкривши філософське його джерело, а воно — в природі людської особистості, в її дусі, субстанцією якого є свобода. Місце і значення права в людському бутті як цілості й зумовлюється запро­вадженням і охороною ним свободи. Охороняється начало не мате­ріальне, а ідеальне — свобода, як один з проявів найглибшої сутнос­ті людини, і яке, щоб не залишитися абстрактною голою можливіс­тю, мусить перш за все дати собі наявне буття, і першим актом свободи є власність.

Вже наголошувалося, що свобода є основним принципом справе­дливості . Щодо тлумачення поняття справедливості, ми приєдну­ємося до думки Б. Рассела: «Бентам і утилітаристи тлумачать «спра­ведливість» як «рівність»: коли інтереси двох людей стикаються, правильний вибір буде той, котрий породжує найбільше загальну кількість щастя, незалежно від того, котрому з двох це щастя припа­де чи як воно буде поділено між ними двома. Коли краща людина одержує більше ніж гірша, то це тому, що кінець кінцем загальна су­ма щастя збільшується завдяки винагородженню чесноти й покаран­ню нечестя, а не в силу категоричної етичної доктрини, що добрий заслуговує більше, ніж поганий. «Справедливість», із цього погляду, полягає в урахуванні лише загальної кількості щастя, без надання пе­реваги якійсь особі чи класові супроти інших. Еллінські філософи, в тому числі Платон і Арістотель, мали інакшу концепцію справедли­вості, і ця концепція здебільше панує й досі. Вони гадали — спочатку на підставах, виснуваних з релігії, — що кожна річ чи особа має свою визначену царину, вийти за межі якої буде «несправедливістю». Де­котрі люди, силою своєї вдачі та схильностей, мають ширшу царину, ніж інші, і в тому, що їм дістається більши \ пай щастя, несправедли­вості нема. Така думка самозрозуміла для Арістотеля...» Справедли­вість пропорційна чесноті, заслугам.

Про сучасні уявлення про справедливість див.:'Хеффе О. Основоположення критической философии права и государства. - М., 1994. — С. 19-50; Роулз Дж. Теория справедливости / Вопр. философии. — 1994. — № 10; Берман Г. Дж., Рейд Ч. Дж. Римское право и общее право Европы / Гос-во и право. — М., 1994. — № 12. — С. 103-109; Рассел. Бертран. Історія західної філософії. — М., 1995. — С. 164-165; Шкода В. В. Вступ до правової філософії. - X., 1997. - С. 93-128; Пет-2 рова Л. В. Нариси з сучасної західної філософії. -- X., 1998. — С. 17-26. Рассел. Бертран. Історія західної Філософії. — К., 1995. — С. 164-165.

РОЗЛІА III. Суще и належне (буття й норма)

З'ясування місця і значення права в людському бутті у його цілості й граничності має безпосередній зв'язок з філософською постановкою проблеми цінностей.

Ствердження філософією цінності того, що людська поведін­ка необхідним чином супроводжується уявленням про те, якою їй «належить бути» , має фундаментальне методологічне значення для правової аксіології, в якій таким «належить бути» постає справед­ливість, її основний (свобода) і опосередкуючі (права людини) принципи. Справедливість як вища цінність визначає міру і цін­ність емпіричних юридичних фактів. Впровадженням справедли­вості визначається цінність конкретного юридичного буття. Спра­ведливість є соціальним обов'язком, виконання якого люди не ли­ше чекають один від одного чи рекомендують один одному, але передусім один від одного вимагають і який вони навіть один одно­му повинні. Справедливої поведінки ми вимагаємо. Визнання спра­ведливості ми вважаємо не милістю, виявиту яку ми благаємо своїх ближніх чи тих, хто при владі і якою вони нас одарюють із симпатії чи співчуття. Здійснення справедливості вимагають; зштовхнув­шись з несправедливістю, людина не просто розчаровується, але обурюється і протестує. Справедливість має пріоритет усередині суспільної моралі, і що стосується суспільного устрою, уповноваже­ного на застосування примусу, то справедливість утворює фунда­ментальний критерії легітимності. Люди в стосунках поміж собою мають повне право вимагати справедливих вчинків один від одного і від держави, щодо нормативних понять, які релятивізують цін­ність особистого благополуччя, але в той же час не мають відно­шення до справедливості, то до них належать, наприклад, такі по­няття як доброзичливість, добродійність і великодушність, симпа­тія, співчуття і солідарність, можливо, окрім того, також вдячність, готовність вибачити, і нарешті, дружба і любов. Доброзичливість, співчуття і солідарність не є ні зайвими суспільними установами, ні позиціями, грунтованими на принципі справедливості. Якщо про доброзичливість, великодушність чи про солідарність ми просимо чи на них маємо надію, то справедливої поведінки ми вимагаємо. Доброзичливість, співчуття і солідарність, навпаки, починаються там, де ці вимоги виконано, де справедливість дотримана.

Тлумачення природи цінностей, що здійснюється трансцен­дентальною філософією, корінним чином відмінне від позитивіст­ського вчення. Позитивізм збіднює і спрощує будову світу. В його межах не уміщується поняття належного, як дещо специфічно від­мінного від сущого. Позитивісти знаходять в будові світу тільки бут-

215                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       Глава 3. Право ak сфера нале/иного

тя і необхідність. Прибічник трансцендентальної філософії цінно­сті вбачає над сукупністю фактів і наявного вливу подій сферу ідеа-ла і ідеального зобов'язання. Маючи на меті ідеал, людське я здатне до специфічного переживання «я мушу», яке може розбігатися з на­явною дійсністю, тобто з реальним буттдм, з природою.

В правовій аксіології ідеальним зобов'язанням, тим, що «має бу­ти» постає справедливість. Позитивістське вчення про цінності нав­паки вилучає проблему справедливості з програми теорії права. Це поняття повністю належить сфері позитивного. Одначе, чи можливо визначити позитивне право в цілому, вил) чаючи з дефініції поняття справедливості? В тій мірі, в якій юридична теорія усвідомлює, що в центрі її дослідження знаходиться не право взагалі, а тільки позитив­не право, вона необхідна для дефініції npafca і констатування автоном­ної галузі знання, якою є наукова юриспруденція. В цьому випадку по­зитивно-правова наука перетворюється в науку про тактично значимі юридичні норми, тобто певним чином в наукову догматику, яка розу­міє себе в значенні науки, вільної від усіх непозитивних елементів права (саме таким чином повів себе Кельзен, вибравши для свого до­слідження назву «Чисте вчення про право»).

Справжніми позитивістами є ті, хто дефінюючи право як та­ке, право взагалі, вилучає момент справедливості з державно-пра­вового дискурсу (в спеціальному дискурсі таке цілком придатне). Вони усувають як з теорії права, так і з правової дійсності усі еле­менти справедливості, а те, що залишилося, тобто юридичні при­писи держави, і що в дійсності є лише часткою, позитивізм видає за ціле. Однобічне позитивістське визначення права, грунтоване на вимиванні з правової дійсності усіх допозитивних і надпозитивних елементів, знає лише юридичну норму і нічого не хоче знати про ін­ший вимір права — вимір, що називається легітимністю на відміну від легальності, а відтак, необхідно відхилити занадто вузьку де­фініцію права. Спеціалізація на дескриптивних проблемах-лишає можливості визначення позитивної правової науки в усій повноті. Позитивістське визначення права є слабким. В умовах правопоряд­ку, який прагне обійтися без справедливості, примус державної влади, нічим не відрізняється від грубого насилля.

3. Первісні засновки в сфері права. Визначення права за його джерелом.

Проблема первісних засновків в сфері права зводиться до його першоджерел, правотворчих сил. Під кутом зору на право як елемент людського буття у його цілості й граничності, первісні за-

РОЗЛІЛ III. Суще й належне (буття й норма)

г/6

сновки І визначення права за його першоджерелом, висновуються з свободи духу. Це є підхід природно-правової школи права. У який спосіб первісні засновки в сфері права досліджується іншими пра­вовими школами? Різні школи права по-різному обґрунтовують під­ставу нормативності або загальної обов'язковості приписів права. Представники соціологічної школи права виходять із закладеної у відносинах власності нормативності, з якою і пов'язують обов'яз­ковість правових норм (правові норми відбивають або виражають цю нормативність). Представники психологічної школи права ви­ходять з природньовластивих людині психічних, «імперативно-ат­рибутивних» переживань, з якими і пов'язують обов'язковість пра­вових норм (правові норми виражають природню імперативно-атрибутивну нормативність людських переживань). Представники історичної школи права вбачали джерело права в духові народу, з яким і пов'язували обов'язковість приписів права. Обов'язковість правових норм в юридичному позитивізмі забезпечується їх держа­вним запровадженням .

У середині 20-х pp., за умов непу, здавалося, що єдине розумін­ня сутності права може виникнути на платформі соціологічної шко­ли П. І. Стучки, Є. Б. Пашуканіса, І. П. Розумовського та ін. Ця шко­ла виходила за межі розуміння права як системи юридичних норм, безумовно, мала антипозитивістську спрямованість.

Якщо природно-правова доктрина обґрунтовує ідеальний, внут­рішній виток права (душа, розум, інтелект), то соціологічна школа в юриспруденції розкриває матеріальний виток права, яким є відноси-на володіння річчю, що розвинулася з її фактичного присвоєння в юридичну приватну власність . За глибоким переконанням класиків філософії права, розумність власності полягає не в задоволенні по­треб, а в тому, що знімається гола суб'єктивність особистості.

З цього пояснення зрозуміло, що природно-правова та соціо­логічна школа права ніяким чином не можуть заперечувати одна од­ну, а навпаки, вони взаємообумовлюються, взаємодоповнюються. Розуміння дійсного характеру їх взаємозв'язку дуже важливо, бо і сьогодні точаться суперечки навколо цих двох шкіл та робляться спроби віддати перевагу тій чи іншій з них.

Під поняттям «джерела права» названі вітчизняні школи права розуміли фа­ктори (і матеріальні, і ідеально-духовні), що створюють право; право в цих 2 школах визначається за його джерелом.

Гегель розпочинає свою філософію права з поняття володіння як найпрос­тішої правової відносини суб'єкта.

217                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     Глава 3. Право яА сфера нале/Иного

Подальший хід міркування соціологів права такий. Якщо є воло­дарі, власники речей, товарів, то умовою їх існування стає обмін. Фор­мою обміну є договір, юридична угода. І ось у природі договору поля­гає сенс соціологічної юриспруденції. Вже за умови нерозвиненої мінової торгівлі (договір обміну) особи, що обмінюються мовчки, ви­знають одна одну рівними особистостями; вони роблять це вже тоді, коли пропонують одна одній свої блага і укладають між собою угоди.

Таким чином, засадами договорів є рівність та свободна воля власників товару. (В своєму одвічному тлумаченні правове — це пра­вильне, справедливе, рівне, свободне). Тож запровадження ринко­вих товаро-грошових відносин і є запровадженням, поширенням у суспільстві права (у власному розумінні цього слова). Це є той шлях до громадянського правового суспільства, в якому громадянин стає носієм права.

Як бачимо, соціологічний школі притаманне надзвичайно гли­боке розуміння права. Воно тлумачиться як система правових відно­син, зміст яких задається самою економічною відносиною володіння, власності, обміну, формою прояву яких є договор, юридична угода. Право, таким чином, похідне, воно є наслідком саморозвитку еконо­міки. Відносини володіння власності за сзоєю природою — це такі правові відносини, що можуть існувати до закону і поза законом. І як­що писаний закон нехтує такою Ч:пецифічною природою відносин во­лодіння та власності, а тим більше спробує нав'язати свою волю при­родному перебігу подій у відносинах поміж власниками товару, то та­кий закон приречений на нехтування ним.

Право і закон, таким чином, не тотожні явища. Право в своїй цілості є поняттям соціологічним а не юридичним. Юридичне, спра­ведливо стверджують соціологи права, і це є дуже сильним місцем у їх вченні, яке неможливо спростувати, є лише формою (порядком) певного змісту — економічного, політичного, суспільного тощо. Пізнати в кожному випадку, скажімо, при творенні законів, такий конкретний зміст юридичній науці лише одній не під силу. Вона за­лежить від інших наук про людину, державу, суспільство. Якщо пра­во є творінням людським, то усвідомлення його сутності неможли­ве без розуміння природи людини в усіх її проявах, без проникнен­ня в потреби людини, її здібності, прагнення. А значить, розуміння права мусить розпочинатися з антропологічного моменту. Потім не можна уникнути політичної економії, етики, психології, логіки тощо (щодо останньої, то юрист коритується загальними законами логіки, а не якимось спеціальним юридичним мисленням).

РОЗЛ1Л III. Суще 0 належне (буття й норма)

21В

Такі ці різні галузі людського знання, на потребі застосування яких наголошують соціологи права. Справжня наука про право роз­починається там, вважають вітчизняні соціологи права, де закінчу­ється юриспруденція .

Тоді, в 20-ті pp., вітчизняні соціологи права виступали за спрямування правового регулювання в кінцевому підсумку на осо­бисті інтереси людини. Якщо цього немає, механізм правового ре­гулювання не включається. Як і сьогодні, так і тоді, в 20-ті pp.. після періоду воєнного комунізму, пекучою була потреба відродити при­родний для людини її особистий інтерес, цей могутній виток жит­тєдіяльності.

Як вже наголошувалося, в середині 20-х pp. здавалося, що єди­не розуміння сутності права може затвердитися на засадах соціоло­гічної школи. Але цього не трапилося. Уже в кінці десятиріччя П. І. Стучка, Є. Б. Пашуканіс, І. П. Розумовський були піддані різкій кри­тиці, а в першій половині 30-х pp. їх погляди були розцінені як тео­ретично та політичне помилкові і відверто ворожі. Ганебну роль у розгромі вітчизняної соціологічної юриспруденції відіграла Пер­ша всесоюзна нарада юристів (1938 p.), яка проголосила офіцій­ною в державі доктрину юридичного позитивізму. Однак соціоло­гічний підхід не було повністю поглинено цією доктриною2.

Специфічним різновидом природІІо-ІІравової школи є і пси­хологічний в ній напрямок. Відомим його представником був голо­ва петербурзької школи права професор Л. І. Петражицький.

Слід підкреслити, що формування вітчизняної психологічної школи права, без сумніву, є наслідком розвитку психології в кінці XIX- на початку XX ст. Учені-психологи намагалися дати відповідь на запитання: якщо спостерігати самих себе у внутрішньому нашо­му житті, то що ми знаходимо в нас самих? Тільки мислення? Ні. Ду­же часто саме мислення зумовлене емоційними переживаннями людини. Звідси шляхом експериментальної психології намагалися довести, що все життя людини тотожне переживанням, людське іс­нування розумілося як безперервна зміна почуттів, емоцій, бажань. Потік переживань розглядався як дійсна та єдина реальність, і саме в ній народжується природне право.

Див.: Методические указания и раздаточний материал к циклу проблемних

лекций «Право как способ существования и совершенствования социаль-

них качеств личности» (Сост. В. А. Чефранов. В. В. Комаров, Л. В. Петрова.

-X., 1990).

Див. : Материалы Первого совещания научных работников права. — М.,

1938.

г 19                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      Глава 3. Право ak сфера нале/иного

Тож право є явищем людської психіки. Воно існує тільки в нас, а не поза нами. Психологи права вбачали його основу не в юри­дичних нормах, створених законодавцем, а значить, не в зовніш­ньому авторитеті, державі, а в психіці людини і тільки. Це була спроба пізнати право в його найглибшій сутності, незалежно від умов місця та часу, незалежно від визнання тим чи іншим законода­вцем, тож антипозитивістська спрямованість психологічної школи права була безперечною.

На думку психологів права, право матиме місце тоді і тільки тоді, коли в психіці суб'єкта є «імперативно-атрибутивне» пережи­вання, тобто приписування собі певних прав, а іншим — відповід­них закріплених обо'вязків. Відносини між двома сторонами, або ж зв'язки поміж ними, суть правові зв'язки чи правовідносини. «На­ші права, — говорить Л. Петражицький, — суть закріплені за нами, належні нам як наш актив, борги інших осіб. Права і правовідноси­ни в нашому розумінні не складають, таким чином, чогось окремо­го і відмінного від правових обов'язків. Те, що з точки зору однієї сторони називається її правовим обов'язком, з точки зору іншої на­зивається її правом» .

Отже, право — двосторонній емоційний стан. Основу право­вих переживань складають атрибутивні, або ж вибагливі емоції обов'язку. Звідси, з точки зору правової психіки, важливим і ви­рішальним є не здійснення належного вчинку як самого по собі, з боку зобов'язаного, а саме одержання належного з боку правомоч­ного, віддача йому заборгованого, «свою». Тож у праві важливо і необхідно чітко усвідомлювати паристий характер суб'єктів, а са­ме: 1) хто зобов'язаний (суб'єкт зобов'язання); 2) до чого зобов'яза­ний, до якої поведінки зобов'язаний (об'єкт зобов'язання) 3) хто правомочний, хто має домагання на виконання зобов'язання; 4) на що він має право, що йому належить (об'єкт права).

Таким чином, правове чуття є вихідною категорією психоло­гічної школи права. Суб'єктивні права розглядаються як різновид правових чуттів. Специфіка правового чуття полягає в тому, що во­но має характер домагання: існує не тільки людина, яка зобов'язана щось діяти, але і друга людина, яка має право вимагати від першої здійснення певних дій на свою користь. На цій цілком психологіч­ній засаді з'являється юридична норма як наслідок правового пере­живання здійснити дії, які справедливо вимагаються іншим, тобто здійснити дії, які переживаються індивідом як належне, повинне.

Петражицкий Л. И. Очерки философии права. — СПб. , 1900. — С. 47-48.

РОЗДІЛ III. Суще и належне (буття й норма)

220

Тож позитивне право похідне від правової психіки індивідів як єди­ного середовища справжнього права.

П. Є. Михайлов, учень Л. Петражицького, наступним чином підвів підсумки психологічному вченню про право: «... Під правом як особливим класом реальних явищ мусимо розуміти усі ті емоцій­ні переживання, ті феномени психіки, реальні явища етичної сві­домості, які мають атрибутивний характер, характер домагань, і складають особливий клас реальних явищ, ім'я яким — право» . У такий спосіб чинилася спроба обгрунтувати специфічну ознаку права, яка б виділяла його з черги інших споріднених і неспорідне-них явищ. В зв'язку з цим різко критикувався позитивізм в праві, який специфічною, головною ознакою правових явищ вважав при­мус з боку держави. «Позитивна юриспруденція, — писав П. Михай­лов, — позбавлена належного наукового світла, вивчаючи лише час­тку правового світу, — тієї «сукупності юридичних норм», обов'яз­ковість яких грунтується на завнішньому авторитеті. Вона не знає усього того багатого дійсно-реального правового світу, який живе в правосвідомості людей, і визнає за реальні феномени права ідеоло­гічні величини як норми, як «веління» та «заборони»... Тим самим вона пристосовує наукову теорію до потреб практичного побуту, нехтуючи тією належною теоретичною висотою, з якої наука му­сить озирати предмет свого вивчення» .

На думку вітчизняних психологів права, позитивна юриспру­денція дотримується не дійсно-реальної, а наївно-реальної точки зору, яка вважає випадково знайдене і видне специфічно притаман­ним праву. Поняття «держава» та «примус» не є суттєвими ознака­ми права. Дійсну сутність права можливо знайти шляхом експери­ментальної психологічної школи права, яка грунтується на даних природничо-емпіричних наук. Право в ній є класом реально-пси­хічних імперативно-атрибутивних явищ.

Отже, метод у психологів права — емпіричний; він полягає в спо­стереженні, досліді, порівнянні. Без сумніву, саме на підставі методу вчення психологів права, не дивлячись на його цінні сторони, підда­валося гострій критиці з боку Б. Чичеріна та його однодумців. Ось яким чином описує цю критику учень Б. Чичеріна професор І. Михай-ловський: «Проф. Чичерін критикував Петражицького, його «Начер­ки філософії права», говорив, що «будемо чекати подальших випус­ків, хоча навряд чи від них можна очікувати суттєвих покращень. На

Михайлов П. Е. Новые идеи в правоведении: Сб. 4. Философия права и нрав-ственности. - СПб. , 1915. - С. 48. Там же. — С. 61.

Глава 3. Право яА сфера нале/иного

поганій засаді неможливо звести наукову споруду». Чичерін, визнаю­чи видатні обдарування проф. Петражицького, радить йому «повну перебудову предмета» і не видавати за наукову істину те, «що не має ні найменшої наукової підстави». На жаль, проф. Петражицький не ви­знав авторитету Чичеріна і в своїх подальших працях дав лише розви­ток і подальші висновки з тих основних положень, які містяться в йо­го «Начерках філософії права» .

Емпіризм Л. Петражицького критикував і І. Ільїн. На його ду­мку, яскравий і виразний дескриптивний аналіз правового пережи­вання складає неминущу заслугу творів Петражицького; однак цей аналіз абсолютно не є вичерпним і замовчує про головне: про пере­живання об'єктивних елементів права. Автор відстоює послідовно релятивізм в розумінні права і здійснює особистий суб'єктивізм в розумінні досліду; в наслідок цього правосвідомість перетворюєть­ся в нього в емоційне уявлення про право; смисл і цінність як само­стійні предмети не розглядаються зовсім, і дефекти особистого правового і філософського досліду одержують принципово-теоре­тичне витлумачення. Усе це примушує визнати, що наукове подо­лання його теорії необхідне для вірного і творчого розвитку вітчиз­няної правосвідомості .

Якщо вітчизняному плюралізму філософських тлумачень пра­ва було покладено край на Першій нараді наукових працівників права (1938 p.), після чого офіційною та єдиною в радянській дер­жаві стала доктрина юридичного позитивізму , то такі сучасні за­хідні концепції, як живе, а не писане право, реальне право, суддів­ське право виснувані з традиційних природно-правового, соціоло­гічного та психологічного підходів до права. На думку західних правників, В Анлії, як і в Німеччині чи Франції, за усіх умов відмін­ностей шляхів формування права завжди існувала одна і таж конце­пція основи права: право — це перш за все розум. Цю концепцію бу­ло відкинуто на контененті в XIX ст. з торжеством доктрини право­вого позитивізму, коли злилися в одне поняття «право» і «закон». Але за нашого часу спостерігається тенденція до її відродження. В Англії ця концепція зберігалася, право завжди вважалося творін­ням розуму і його відрізняли від закону. Тож, не дивлячись на від­мінність концепції норми права в Англії і на континенті, між ем­піризмом англійців і логікою, скажімо, німців чи французів, завжди існувало дещо середнє — поняття, яке примиряло їх і було центром

Михайловский И. М. Очерки философии права. — Томск, 1914. Т. 1. —С. 121. Ильин И. А. Собрание сочинений: В 10 т. Т. 4. - М., 1994. - С. 172. ' Див.: Л. В. Петрова. Нариси з філософії права. —Харків, 1995. — С. 121-128.

РОЗЛІЛ III. Суще й належне (буття СІ норма)

ггг

обох систем. Це поняття — розум. Думка, що право — це розум, зумо­влює почуття наднаціональності, або скоріше, позанаціональності права. Вона — засада, на якій досягається єдність правових систем західного світу, їх незалежності від свавільних національних по­літик .

Зважаючи на те, що за допомогою ідей розуму як цілостей, чи то як духу, можливо відтворити в собі людський універсум, його граничний зв'язок речей, очевидно, що формування розвиненої правосвідомості вимагає передусім праці над розширенням і витон­ченням свого внутрішнього духовного досвіду. В цьому відношенні правове життя підлягає загальному і основному закону духовного розвитку і є різновидом єдиної життєво-духовної діяльності. Але як­що це так, то не кожна людина, перебуваюча на будь-якому рівні ро­зумового і духовного розвитку, компетентна судити про сутність права і його первісні засновки, і «заперечення» її проти онтологіч­но-телеологічного підходу до права не буде мати ніякої сили і пере­конаності, якщо підставою міркувань є обмеженість чи хиткість її особистого духовного досвіду. Більшість суперечок між юристами-релятивістами і філософами базується саме на тому, що перві не культивують в своєму внутрішньому досвіді онтологію і телеологію права, а відтак, не осмислюють право як елемент людського буття у його цілості й граничності, як атрибут людського духу, часто навіть не розуміючи, про що, власне, ведеться мова.

Якщо ціле і граничне усіх речей без винятку і правових, мож­ливо охопити у телеологічний спосіб, то розвинена правосвідо­мість вимагає, щоб кожний з нас відчув, пережив це ціле на власно­му досвіді. Необхідно переконатися в тому, що відхиляючи первіс­ні засновки права як елемента людського буття у його цілості й граничності, атрибута людського духу, людина позбавляє себе тієї підстави, на якій лише і можливе правове життя: вона вже не має тоді ніяких мотивів, ніякої теоретичної і життєвої основи для того, щоб сперечатися про право і безправ'я, обурюватися свавіллям, апелювати до суду, настоювати на своїх правах політичної свобо­ди, заперечувати відповідно до права свій удаваний обов'язок, про­тестувати проти порушення своїх майнових прав тощо. Бо де ж критерій для мого законного права, якщо зміст правової норми не зорієнтований на конечну мсту? І в чому ж значення мого права, як-

Давид Р. Основные правовые системы современности. — М., 1988. — С. 333-334; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы со­временности. - М., 1996. - С. 264-265, 268-269.

Главе 3 Право яК сфера належного

що значення права взагалі є витвором суб'єктивної фантазії (як це має місце в психологічній школі права)?

Право і правосвідомість починаються і закінчуються там, де починається і закінчується запитання: «а що насправді має правове значення і в чому воно полягає?». Суддя, чиновник, адвокат і грома­дянин — якщо вони не ставлять цього запитання і не добиваються його предметного вирішення — не живуть правом І не створюють права, і правосвідомість їх перебуває на найбільш низькому рівні. Вони задовольняються сурогатами права і фальсифікують його . Відповісти ж на поставлене запитання можна з токи зору осмислен­ня первісних засновків в сфері права і його конечної мети. Відірва­не від своєї вищої мети і обмежене в своїй суті поверховою видиміс­тю «благополучного» порядка, право, природно, перетворюється в безпринципний, самодостатній засіб; воно обмежує тоді своє духо­вне призначення, відволікаючись від проблеми цілого і гранично­го усіх правових речей, і вироджується в пусту формальну види­мість; йому вже досить, якщо люди дотримуються його, маючи на меті вигоду, не порушують його , бо бояться покарання; йому вже досить, якщо «поверхово» все «благополучно», хоча б за цією зов­нішністю затаювалося глибока внутрішня руйнація, а за цим благо­получчям — неминучість майбутнього лиха і падінь.

Окинемо поглядом пройдений шлях і підіб'ємо підсумок. До-слідженця відмінностей поміж.сущим (буттям) і належним (нор­мою) має фундаментальне значения для всіх наук, а відтак, потре­бувало теоретичного осмислення і в площині юриспруденції. Під кутом зору цих відмінностей, право, за счоїм походженням, є утво­ренням людським, тож воно не факт, а належне, норма, орієнтир для нашої поведінки. Право, будучи сферою належного, вбирає в себе всі його основні логіко-гносеологічні, онтологічні, аксіоло-го-деонтологічні характеристики, а саме, мислимість, доцільність, примус. Мислимість як стан розуму, а не чуттів, є головною відмін­ністю, котра виокремлює належне від каузальності природи, бо що­до останньої, то тут мова ведеться не про мислимий, а про об'єкти­вний, предметний зв'язок, який не може суперечити висновкам до­сліджень природничих наук. Значення правової телеології в тому й полягає, що в її межах з'являється можливість ставити за мету й ре­алізовувати, здійснювати те, що не існує реально, а лише мислимо. Тож під кутом зору розрізнення природної реальності, де діє кау­зальна об'єктивна детермінованість, і соціальної реальності, де має місце телеологічна ціннісна детермінованість, право, за своїм ви-

1 Див.: Ильин И. А. Собрание сочинений: В 10 т. Т. 4. М. , 1994. С. 177.

КОНТРОЛЬНІ ЗАПИТАННЯ:

І.Що вивчає онтологія права?

2»Смисл онтологічного вчення про "шари" буття» Модуси буття. 3.Цілісність у сфері буття права.

4.Нова онтологія про "шари*1 буття,диференціацію апріорного пізнан­ня і аналіз категорій буття та категорій пізнання. 5.Онтологічне місце права. 6.Суще й належне /буття й норма/. 7.Право як сфера належного. 8.Смисл вчення про дуалізм фактів і норм. 9.Семантика нормативного і дескриптивного підходів до права.

ТЕМИ РЕФЕРАТІВ

І.Предмет онтології права.

2.Онтологічне вчення про "шари" і модуси буття. З.Нова онтологія про "шари" буття,диференціацію апріорного пізнан­ня і аналіз категррій буття та категорій пізнання. 4.Цілісність у бутті права. 5.Онтологічне місце права, б.Суще й належне /буття й норма/. 7.Право як сфера належного. в.ГІраво як сфера належного. 9.Дуалізм фактів і норм, 10.Семантика нормативного і дескриптивного підходів до права.

РОЗДІЛ III. Суще 0 належне (буття й норма)

224

никненням, є утворенням людським, а відтак, воно не факт, а орієн­тир для нашої поведінки. Суттєво й те, що норми не висновуються з фактів, бо з минущого, плинного, змінного ніколи не можна вивес­ти абсолютного, того, що має постійну цінність і служить узагаль­нюючим критерієм пояснення спостережних явищ. Всі (підвладні змінам) факти суспільного життя в змозі служити підставою для різ­них, навіть протилежних, рішень.

Розмежування сущого й належного, права й факту, не дивля­чись на головне його значення для вчення про право, і передусім для визначення поняття права та його легітимацію, досить важко давалося вітчизняній науці впродовж майже всього часу. Якщо шко­ла західного і вітчизняного дореволюційного природного права визнавала за необхідне розмежовувати суще й належне, то юридич­ний позитивізм змішував ідею правового належного з ідеєю існую­чого правопорядка. Цим самим будь-який порядок, в якій би мірі він не суперечив ідеї права, мусив був вважатися правовим.

Оскільки згідно з онтологічно-телеологічним ученням про право, у свободі духу вбачається ціле усіх речей, а ціле, нагадаємо, діє в кожній зі своїх часток, то воно зумовлює й субстанційну сут­ність, смисл і ціле усіх «правових речей». В духові слід вбачати й первісні засновки в сфері права і визначати його за цим джерелом. Тож сутність права має метафізичну чи філософську природу і його можна пізнати лише розкривши філософське його джерело, а во­но—в природі людської особистості, в її дусі, субстанцією якого є свобода. Місце і значення права в людському бутті як цілості й зумо­влюється запровадженням і охороною ним свободи. Охороняється начало не матеріальне, а ідеальне -свобода, як один з проявів най­глибшої сутності людини, і яке, щоб не залишитися абстрактною голою можливістю, мусить перш за все дати собі наявне буття, і першим актом свободи є власність.

Глава І Реалізм І номіналізм, незавершеність суперечки