Глава 2. Універсалія «право»

І. «Природа речей». Ідея права, виснуваного з природи

Є термін, який має велику вагу в Арістотеля і в його послідов-ників-схоластів, а саме термін «єство». Це суть синонім загального поняття. Ваше «єство» — це те, «чим ви є за самого своєю приро­дою...» . Можна сказати, що це ті з ваших властивостей, які ви не можете втратити, не переставши бути собою. Єство мають не тіль­ки одиничні речі, а й види. Визначення — це встановлення приро­дженого єства тієї чи іншої речі. Визначення виду має полягати в згадці про його єство. Уявлення про єство — невід'ємна частина ко­жної філософської системи після Арістотеля мало не до сучасності, а в західній філософії й дотепер.

«Єство» якоїсь речі означає «ті з її властивостей, які не мо­жуть змінитися так, щоб дана річ водночас лишалася собою» . Сок­рат може бути веселим, а коли сумним; коли здоровим, а коли хворим. Оскільки він може змінити ці якості, не перестаючи бути Сократом, вони не є частиною його єства. Але до єства Сократа на­лежить те, що він людина.

Концепція «єства» тлумачиться в площині розрізнення «фор­ми» й «матерії». Візьмемо Арістотелів приклад, коли хтось зробить бронзову кулю, то бронза — матерія, а кулястість (загальне понят­тя) — форма. Тільки завдяки формі, тобто загальному поняттю, ма­терія стає якоюсь певною річчю, і це й є сутність речі. Сутність є те, заради чого всі речі володіють буттям, що співпадає з ейдосом і формою. Форма речі, твердять Арістотель, це її єство і первісна су­тність. Форма тотожна зі своїм єством чи сутністю. Форма може бу­ти втілена в багатьох конкретних речах, яким вона надає сутніснос-ті, субстанційності. Речі, набуваючи форми, набувають і більшої дійсності; матерія без форми — це тільки можливість, чи то потен­ційність. Розумна душа в людині, а також Бог належать до сутнос-тей (форми, єства) невідчутних і неминущих.

Такий погляд, що форми — це сутності, котрі існують первіс-но і незалежно від матерії, яку вони оформляють, здається, ставить Арістотеля під удари його власних аргументів, тих самих, котрі, він висуває проти Платонових ідей. Форма в нього мислиться як щось

Цит. за: Рассел, Бертран. Історія західної філософії. — К., 1995. — С. 149. Там же.-С. 179.

245                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               Глава 2. Універсал/я «право»

відмінне від загального поняття, але вона має багато його рис. Фор­ма, каже Арістотель, реальніша за матерію; це відгомін єдино ре­альних ідей Платона. «Остаточне пояснення браку ясності в Аріс-тотеля в цьому питанні, одначе, слід шукати в тому факті, що, як ми побачимо, він тільки наполовину звільнився від Платонової тенде­нції субстантизувати ідеї. «Форми» для нього, як «Ідеї» для Плато­на, наділені власним метафізичним буттям, як передумови існуван­ня всіх окремих речей. І хоч як проникливо Арістотель простежив виростання ідей із досвіду, одначе правда полягає в тому, що ці ідеї, надто там, де вони найбільш віддалені від досвіду та безпосередньо­го сприймання, перетворилися врешті з логічного витвору людсь­кої думки в безпосереднє зображення надчуттєвого світу і, в цьому розумінні, в об'єкт розумової інтуїції» .

Арістотель, як інші греки, в своїй теорії пізнання підносив де­дукцію й присвятив чимало уваги питанню: звідки нам відомі перші засновки, з яких має початися дедукція? «Друга аналітика» — праця, що в основному і стосується питання, яке мало б породити сумнів щодо кожної дедуктивної теорії, а саме: «Звідки беруться перші за­сновки?» Оскільки дедукція мусить з чогось починатися, доводить­ся починати з чогось недоведеного, такого, що має бути відоме не з наочного показу, а з чогось іншого. Бо якщо доводити за допомо­гою наступних силогізмів, то можна продовжувати без кінця. А як­що інакше, то у який спосіб? ^,

Вирішення проблеми первісних засновків Арістотель пов'я­зує з уявленням «єство». Визначення, тиердить він, — це встанов­лення природженого єства тієї чи іншої речі. «Фюзіс» (або «фу-зіс») — слово, що перекладається як «природа», «фюзіс» стосується росту; можна сказати, що «природа» жолудя полягає в тому, щоб ви­ростати в дуб, і тоді ми вживемо слово «природа» в Арістотелевому розумінні: «Природа» якоїсь речі, твердить Арістотель, це її мета, те, для чого ця річ існує. Таким чином, ці- слово має в собі телеоло­гічний елемент. Деякі речі існують завдяки природі, деякі — з ін­ших причин. Все живе існує завдяки природі; воно містить у собі внутрішній принцип руху. (Грецьке слово, яке звично переклада­ється словом «рух», має значення ширше, ніж «переміщення в прос­торі»; на додачу до переміщення, воно включає в себе й зміну якос­тей чи розмірів). Природа — це причина перебування в русі. Рух це здійснення того, що існує потенційно. Речі «мають природу», якщо вони містять у собі такий внутрішній принцип. Вираз «відповідно до природи» має на увазі такі речі та їхні суттєві атрибути. (Саме за-

Цит. за: Рассел, Бертран. Історія західної філософії. — К., 1995. — С. 15С<

РОЗАІЛIV. Універсалі! й koHkpemHocmi

246

вдяки цій точці зору вираз «неприродний» набув осудливого зна­чення). Природа полягає не стільки в змісті, скільки в формі: кож­на річ стає більше собою тоді, коли вона повністю здійснилася. Тож природа належить до класу причин, що діють задля чогось. «При­родні» ті речі, котрі завдяки постійному рухові, що його надав речі внутрішній принцип, досягають певної завершеності.

У який спосіб можливо пізнати «природу» тієї чи іншої речі? Арістотель, подібно Платону, визнає інтелектуальну інтуїцію; інтуї­ція є охоплення інтелектом первоначал. Наслідком такого охоп­лення стають певні аксіоми, тобто положення інтуїтивної очевид­ності, на підставі яких можлива дедукція. Отже, первоначала сило-гістично невисновувані, а дані інтуїтивно.

Підіб'ємо підсумок. За Арістотелем, фізіс — це 1) генерація ре­чей, які ростуть, 2) сам принцип росту всього живого, 3) початок першого руху будь-якої живої істоти, 4) те, що позбавлено форми і володіє лише потенцією (за Арістотєлем, це «хора», тобто безфор-менна матерія). Тож Арістотелеве поняття фюзіса (буття) утримує як інтелігібельну реальність, так і чуттєву.

Арістотель, подібно Сократу й Платону, намагався пояснити світ, вводячи уявлення про мету або кінцеву причину. «Кінцева причина» якогось явища — це та майбутня подія, заради якої ста­лось дане явище. В людських справах, і з цим погоджуються лінгвіс­тичні філософи, ця концепція цілком застосовна . Чому пекар пече хліб? Бо люди захочуть їсти. Чому будують космічні кораблі? Бо лю­ди захочуть летіти в космічний простір Чому приймаються закони? Бо люди звично прагнуть до справедливості. В таких випадках річ можна пояснити тією метою, якій вона служить. Коли ми запиту­ємо «чому» про якусь подію, то можемо мати на увазі одну із двох різних речей. Ми можемо мати на увазі: «Якій меті служить ця подія?» — або: «Які попередні обставини спричинили цю подію?» Відповідь на перше запитання — це телеологічне пояснення, або пояснення конечною причиною; відповідь на друге запитання — ме­ханістичне пояснення. Тож очевидно, що Сократ, Платон й Арісто­тель більше цікавились телеологічними запитаннями й опрацьову­вали концепцію мети.

Концепція мети як суть реалістичного вчення про онтологіч­ний статус загальних понять має фундаментальне значення й для юридичної науки, передусім для осмислення і опрацювання універ­салі'! «право», основних і конкретно-емпіричних правових понять.

Див.: Рассел, Бертран. Історія західної філософії. — К., 1995. — С. 68.

Глава 2. Універсалія «право»

Якою є ідея права, виснуваного з природи? Якою є природа останніх істин в сфері права? При відповіді на ці запитання й слід виходити з тієї методологічної передумови, що проблема «приро­ди речей» є метафізичною й телеологічною, розв'язною тільки під кутом зору на суще у його цілості й граничності. Завдяки вживанню цього методологічного прийому з'являється можливість виснувати природу «правових речей» з природи людського універсуму, бо право є елемент цього універсуму, атрибут людського духу, і частку не можна зрозуміти без розуміння цілого.

Прагнучи з'ясувати «природу речей» під указаним кутом зору, ми неминуче зіштовхуємося з проблемою, яка вже так хвилювала ранніх іонійських мислителів, якою є суттевість, що залишається постійною за всіх перетворень? Терміном «фюзіс» мілетці позна­чили першопричину, праоснову (архе). Ця праоснова і є те, з чого походить все суще, і те, в що все повертг.ється. «Все є одне» — це бу­ло перше слово філософії; всі особливості і розділ суть лише видо­зміни однієї всезагальної суттєвості.

Це одне — суть благо. Людина здатна відтворити в собі універ-сум, його граничний зв'язок речей, пізнати цю суттєвість шляхом заглиблення в своє власне єство. В люди ні природа усвідомлює саму себе. «Фюзіс» позначав природу не в сучасному значенні цього сло­ва, але в первісному значенні, — граничної і фундаментальної ре­альності, того, що первісне й постійне всупереч тому, що другоряд­не, похідне й минуще. «Фюзіс» постає божественним, бо він без­смертний і непорушний. Божественне не відділяли від світу. Воно є сутністю світу.

Греки проголошують загальний принцип всього сущого — універсальний космічний порядок, який владарює над всім. Завдя­ки йому рухається Сонце, світанок долає темряву, змінюються йори року. Ім'я цього космічного впорядкування — всезагальний Логос (тобто Розум, Думка), в якому панує універсальна справедливість і благо. Логос владарює над людиною — над її народженням і смер­тю, щастям і нещастям. Людина — невід'ємна частка природи, кос­мосу. Усі люди причетні до логосу. Природа (макрокосмос)і люди­на (мікрокосмос) — єдині, підкорені одній і тій же розумній необ­хідності. Космічна мудрість справедливо впорядковує наявне суще й надає йому гармонії.

Природне всупереч штучному, створеному, є тим, що виникає само по собі і не створюється ніким. Сгшоби знищити закони при­роди безглузді і нехтування природою примушує її жорстоко мсти­ти за себе. Ми ніколи не помилимося, ідучи услід за природою; муд-

РОЗЛІЛ N. Універсалії й Конкретності

рість полягає в тому, щоб їй підкорятися. Природа веде того, хто йде услід їй, того, хто опирається тягне силоміць.

У цьому вченні відображено надзвичайно важливу думку, а са­ме: життєві відносини й все суще мають свою природну, або норма­тивну заданість. Людям треба пізнати цю заданість і орієнтуватися на неї в своїх думках і справах, бо «всезагальна мудрість керує всім через все». Оскільки розум для греків є частка космічного розуму (логоса), то затверджувалася віра в безмежні можливості, міць, си­лу людського розуму, здатного пізнати все суще. Ірраціональне в людській природі недооцінювалося. Ним грецький геній нехтував.

Оскільки сутність світу є чиста думка, а думка — це найкраще з сущого і дійсність думки — це і є життя, до людина мусить пізнати в змінних, минущих явищах вічно в них укорінену ідею, їх ідеальну ос­нову, справжню «дійсність». Природною заданістю всього сущого і є така ідеальна основа. З умовного ж, змінного, плинного, ми ніколи не можемо виснувати абсолютного, котре мало б постійну цінність. Таке природно задане або нормативне, абсолютне вбачалося в спра­ведливості, її основному принципі — свободі. Справедливість і сво­бода мають бути втілені, бо вони розумні, в кожному життєвому уст­рою і вони є причинами цілості людського універсуму.

Ми підійшли до самої суті нашого обговорення. Якщо право є елементом людського буття у його цілості й граничності, а природ­на сутність цієї цілості вбачається в справедливості й свободі, то де­дукцією з цього положення є те, що справжня сутність права також є свобода, бо право, як частка цілого, не може бути принципово від нього відмінним. Свобода постає причиною цілості усіх «правових речей». З таким дедуктивним виведенням ми вже знайомі, але цьо­го разу воно здійснено завдяки застосуванню концепції мети як суті реалістичного учення про онтологічний статус загальних понять. Під цим кутом зору можна говорити про абсолютну ідею, або уні-версалію права, виснуваного з природи, про право, як необхідну форму буття людей. Якщо такий підхід до права має своїм підґрун­тям концепцію мети, то призначення (природа) права й полягає в запровадженні і охороні свободи. Охорона свободи особистості є велика функція права. Охороняється начало не матеріальне, а іде­альне — свобода, як один з проявів найглибшої сутності людини.

У такий спосіб зрозуміле право втілює устрій життєвих відно­син, що встановлені природою, устрій, що висновується з природи людини. Життєві відносини мають свою природну заданість, нор­мативність, вони містять в собі вказівки на те, яким чином треба формулювати відповідну юридичну норму. Законодавець мусить уг-

249                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              Глава 2. Універсалія «право»

ледіти і виразити цю сховану, природну норму. «Затаєна гармонія (мається на увазі гармонія цілості —авт.) вища і могутніша за ту, яка відкрито перебуває на виду» — говорив Геракліт. Це означає: те, що «фюзіс» утаює, і є її власна сутність, яка не перебуває на виду. За­вдання «логосу» полягає в тому, щоб примусити знайтись, виявити те, що затаює, не видає себе, не явлене. Людина... виговорює в «ло­госі» із затаєності «фюзіс», що прагне затаїтись і у такий спосіб по­відомляю сущому його власну істину» .

На «природу речей», зрозумілу у онтологічно-телеологічний спосіб, слід зважувати найбільш серйозним чином. Ця природа ре­чей ставить певні межі розсуду законодавця. Він мусить угледіти су­тність тих чи інших соціальних відносин і правильно сформулюва­ти підказану нею норму. Саме внаслідок цього позитивне право отримує вище виправдання і міцну основу: воно є реалізацією при­родного права в конкретному соціальному середовищі.

Одне питання постає тут вочевидь особливо важливим. Онто­логічно-телеологічний спосіб розуміння «природи речей» дає мож­ливість (всупереч позитивістському вченню) тлумачити норму в значенні природної заданості і необхідності. Норма є правило, від­повідно до якого річ має місце згідно з ідеєю, яка утворює її підста­ву. Усе відбувається згідно з певними правилами, скрізь є визначе­ний порядок, який виявляє ~црироду того, що відбувається. Тож норми — це такі форми здійснення законів природу, які мають схва­люватись кожним, хто прагне до загальнообов'язковості та істини. Юридичні приписи не мусять суперечити законодавству природи, а мають відібрати краще з нього. Прогрес полягає в розширенні дій норм, а ідеалом є життя, повністю зумовлене нормами.

Загальне родове поняття норми поділяється на види. Одним з видів є норми етичні в широкому смислі олова. Ці норми своєю чер­гою поділяються на підвиди, одним з яких є норми юридичні. Тож юридична норма є підвидом загального родового поняття норми, а відтак, вона не може бути принципово від нього відмінною. Вона не може бути актом чистого розсуду, примхл, свавілля, а мусить бути проявом розумної ідеї, котра утворює підставу відповідних соціаль­них відносин. Пізнана ідея (субстанційна сутність) права підказує законодавцю зміст його норм. Тож розумний законодавець не при­думує свавільно те чи інше юридичне правило, а лише відкриває йо­го, констатує та санкціонує своїм авторитетом.

Цит. за: М. Хайдеггер. Основные понятия метафизики // Вопр. филосо­фии, 1989.-№ 9. - С. 137.

РОЗЛІЛIV. Універсалі! й НонЬретності

250

Софісти першими сформулювали антитезу природи і закона (фюзіса і номоса) і вперше створюють понятійний інструментарій для моральної критики держави і права. З цього часу в західному праві з'являється критичний імпульс. Всупереч високомірності влади, котра надає свавільним приписам статусу чинного права, міцніє і живе думка про існування правових обов'язковостей, які не укорінені в людському авторитеті, які вільні від будь-яких розпоря­джень чи зумисленостей, визнанням яких будь-яке суспільство зо­бов'язане своїм громадянам і за умови грубої зневаги до яких стає можливим опір. На відміну від «права по закону» греки називали су­купність таких допозитивних і надпозитивних правових обов'язко­востей «право справедливе по природі». Існує латинський вислів «природне право (jusnaturale), а також і «природний закон» (lex naturale). Поряд з цим до Нового часу зберігається вислів «божест­венне право» і «вічний закон», а, починаючи з епохи європейської просвіти, прийнято говорити і про «розумне право» .

Незважаючи па тс, до чого саме апелює врешті природне пра­во — до божественного світового порядку («космологічне природ­не право»), до людської сутності («антропологічне природне пра­во») чи ж до практичного розуму («раціональне природне право» або «розумне право»), — європейська правова думка впродовж сто­літь живилася з одного джерела — зі зближення і протиставлення природного права і права позитивного.

Невичерпним джерелом ідеї природного права упродовж усіх сторіч служила така дорога для людства віра в існування абсолют­них етичних цінностей, моральних законів абсолютної справедли­вості. Визнавалося, що абсолютний і універсальний порядок відно­син не може бути встановлений людьми, отже його джерело спер­шу шукали в божому розумі чи в божій силі природи. Природний закон розуміли як вище за своєю авторитетністю правило належно­го, як незмінну і універсальну етичну чи правову норму людської по­ведінки; недотримання цих імперативів є спотворенням вищих ро­зумних і моральних засад людського життя, справедливості від при­роди. Законам природи шляхом аналогії з позитивними законами надавали нормативного характеру.

Іншою причиною прагнення обґрунтовувати право якоюсь ви­щою засадою була і залишається неминуча недосконалість позитив­ного права. Протиставлення права природного праву позитивному могло виникнути, звичайно, лише з того часу, коли почали відріка-

Див.: Хеффе О. Основоположення критической философии права и госу­дарства.-М., 1994.-С. 51.

251                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  Глава 2. Універсал/я «право»

тися від початкової віри в святий, незаперечний характер діючих в людських спільнотах норм поведінки, звичаїв і законів, коли думка почала критично ставитися до історично установленого позитивно­го правопорядку. Якщо недосконалість позитивного правопорядку була усвідомлена сповна, з'явилося прагнення знайти ідеальну коре­ктиву встановленому людьми правопорядку в силах природи чи бо­га. Визнавалося, що на відміну від природного права право позитив­не, установлене людьми, звичаї і закони, що діють в державі, є на­слідком людської волі і влади, і через те, що в ньому не виражені норми природного права, воно таке ж недосконале і відносне, як людська воля і розсудок, що плинні в часі і просторі.

Отже, мислителі греко-римського світу, виходячи з «природи речей», прагнули знайти відповідь на запитання: чи є право чимось природним і стійким, чи, навпаки, воно—творіння людське, залеж­не від людської волі й перемінне. Така постановка питання задає напрямок усій подальшій філософії права.

Ми знаходимо повну аналогію в розумінні природного права мислителями Нового часу, християнських середніх віків і класич­ного греко-римського світу. Скрізь природне право розумілося як певні вічні і незмінні для усіх часів і народів раціонально-етичні за­сади (норми), невід'ємні від людської природи, котрі складали під­ґрунтя для позитивного прала і поставали критерієм його оцінки: якщо якийсь припис позитивного права суперечив нормі природ­ного права, то такий припис не мав обов'язкової сили, не міг бути визнаний правом. Позитивне право мусило бути реалізацією тих за­гальних розумних принципів, котрі складали природне право. Природне право є підґрунтям позитивного, тим елементом, який надає позитивному праву стійкості, міцності; дає праву вище об­грунтування і виправдання. Якщо завданням філософії є пізнання в змінних, минущих явищах вічно в них укоріненої ідеї, їх ідеальної основи, справжньої «дійсності», то природне право і є така ідеаль­на основа позитивного права.

Тож ідея природного права виникла з самого початку людсь­ких роздумів про право, мала своїми представниками видатних ми­слителів і в наш час знову починає привертати увагу науки, бо най­більш уживані сьогодні поняття, такі, як «правова держава», «невід-чужувані права людини», «громадянське суспільство» є творінням європейської доктрини філософського чи природного права.

Така сталість мусить мати дуже глибокі підстави. Абсолютне в філософсько-правовому знанні (ідея людської свободи як суті пра­ва) не руйнується часом. Таке можливе на тій підставі, що засади,

РОЗАІАIV. Універсали й Конкретності

252

котрі витікають з природи речей, без винятку і правових, завжди одні і ті ж. Тому ми бачимо в історії філософсько-правових розду­мів постійне повторення одних і тих же думок.

Отже ми маємо абсолютну ідею права, як частину світового етичного устрою. Вона існує об'єктивно, незалежно від того, ус­відомлюють її люди, чи ні, подібно тому як об'єктивно існують закони природи. Такий погляд панував в історії філософсько-пра­вової думки до Канта, і зумовлений він був відображувальним харак­тером теорії пізнання взагалі і відсутністю виразного розуміння мо­ральної автономії особистості. Кант являє собою важливий момент в історії філософії взагалі і в історії філософії права зокрема. За йо­го вченням, наш теоретичний розум не дзеркало, в якому відобра­жається світ, не є відображенням; той світ, який ми теоретично пізнаємо є наслідком діяльності нашого розуму. Під цим кутом зору, істина не є узгодженістю наших понять з речами, а є узгодженістю розуму з самим собою. Тож об'єктивність пізнання є по суті всеза-гальною суб'єктивністю, всім людям притаманні загальні форми і категорії думки безумовного характеру. Це було революцією в філо­софії, тобто принципово новою орієнтацією або переорієнтацією дослідника. Для Канта така революція полягала в його переході від емпірично даного назад, до суб'єкта, свідомість якого приписує предметам їх закони і тим самим робить їх складниками світу цієї свідомості; завдяки цьому «зворотньому переходу» до суб'єкта дося­гається те, що Кант називає «трансцендентальним», тобто перебу­ваючим до і над фактичним, окремим, яке можливо отримати з до­сліду: апріорні основи і умови всякого досліду взагалі.

Значні здобутки належать Канту в опрацюванні теорії приро­дного права. По-перше, на відміну від своїх попередників в нього остаточно полишається натуралізм: природне право висновується не з природних прагнень та властивостей людини, а з самої сутнос­ті її духу, з практичного розуму; розум постає тут не лише знаряд­дям для знаходження принципів, а їх джерелом. По-друге, Кант перший дав філософське обгрунтування самоцінності особистості, її моральної автономії. По-третє, Кант гостро наголосив на норма­тивній функції природного права. Його принцип, що кожну люди­ну слід вважати метою в собі, є різновидом доктрини про права лю­дини; його любов до свободи виявляється у висловлюванні, що «не може бути нічого страшнішого, ніж те, що вчинки однієї людини визначаються волею іншої». Згідно з його вченням, розумними є ті закони, які відповідають людський природі. За умови дотримання такого критерію оцінки законів, правова система суспільства по-

253                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             Глава г. Універсалів «право»

ставати все більш раціональною, правила, що приписуються нею, все менше будуть нагадувати свавільні постанови, будучи дедуктив­ними висновками з закономірностей людської природи.

Таким чином, природно-правова доктрина вирішує проблему первісних засновків права на користь автономної особи. Сьогодні ця проблема вирішена і в нас, коли ми конституційне визнали лю­дину найвищою соціальною цінністю та проголосили, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Тож Конституція України (ст.ст. З, 8, 19, 21-60) повернула доктрині природного права належне їй місце в житті су­спільства і держави. (Вперше принципи природного права урочис­то одержали санкцію (юридичне визнаний) в північноамерикансь­ких біллях про права в 2-й половині ХУІІІ ст. , відомій французькій декларації прав людини і громадянина, а потім і в цілій низці євро­пейських конституцій. За глибоким переконанням авторів цих до­кументів незнання, забуття чи презирство до прав людини є єдини­ми причинами зіпсованості урядів і суспільного лиха). Визнання людини свободною істотою складає найбільш знаменний крок в іс­торичному русі громадянського життя, воно означає той ступінь, на якому громадянський устрій стає справді людським. Звідси вели­ка вага тих мислителів, які проголошували свободу природженим і невідчужураним правом людини; звідси і велика історична вага тих народів, які першими здійснили"в себе свободу і віддали людині на­лежне, визнавши в ній підвалину громадянського устрою. Свобода складає саму духовну сутність людини, невід'ємне її визначення як розумної істоти. Розвиток полягає якраз в тому, що засади, які яе-жать в глибині природи, усвідомлюються і втілюються в життя.

Мета наших міркувань таким чином полягала в наступному: ми мусили на підставі концепції мети, застосовної до сфери права, і виснуваної з неї універсалі'! «право», проаналізувати можливості цілком своєрідного порівняно з позитивно-аналітичною юриспру­денцією, опрацювання вчення про праворозуміння, нормотворен-ня і нормозастосування, бо право тут осмислюється з точки зору його цілей, мети, і якщо конечною метою права є затвердження справедливості, її основного (свобода) і опосередкуючих (права людини) принципів, то саме справедливість мусить постати дефі-нуючим і нормуючим право елементом. Т>зді, в межах онтологічно-телсологічног підходу до права, основні правові поняття (суб'єкт права, об'єкт права, правове відношення, правова норма) поста­нуть дедукцією з універсалі'!' «право», і на цій підставі здобудуть ап­ріорний характер.

РОЗЛІЛIV. Універсали й АонАретност/

2. Апріорні основні поняття права яЛ методологічні начала правового мислення.

Метафізика «пограничник проблем» правознавства в світлі нової онтології

Як щойно наголошувалося, в межах онтологічно-телеологіч-ного підходу до права, основні правові поняття (суб'єкт права, об'єкт права, правове відношення, правова норма) постають дедук­тивним виведенням з універсалі'! «право», і на цій підставі мають апріорний характер. Основні правові поняття виходять за межі спеціальних юридичних наук, тож правознавство, таким же чином як і будь-яка наука, не в змозі обійтися без філософського елементу. Це дає підставу для метафізичного опрацювання «пограничних проблем» правознавства в світлі нової онтології.

Ідея про людину є вихідною тезою для всякого юридичного ми­слення. Без людини як суб'єкта права немислиме ніяке вчення, ніяка думка про право, і саме ця обставина засвідчує про існування вічних основ філософської науки про право, незалежних від зміни різних законодавств в історичній дійсності. Ця наука надає змогу знайти за­гальні вихідні засадові принципи, котрими можна керуватися у ви­рішенні питань стосовно права. Принципи ці служать підставою, якою поєднується весь правовий матеріал; ними позначаються голо­вні напрямки правової думки, встановлюється категорія суб'єкта — ідея про людину. Поняття людини неюридичне (філософія поклика­на дати людині усвідомлення того, чим (ким) вона є). І якщо визнача­ти право за його природним першоджерелом, яким є людина (бо во­на причетна до створення права), то очевидно, що субстанційна сут­ність права також неюридична, вона філософсько-антропологічна. Тож з категорії правового суб'єкта як ідеї про людину розпочинаєть­ся мета-фізика «пограничних проблем» правознавства.

Людина з'являється на світ правовим суб'єктом, незалежно від будь-яких постанов, законів, котрі діють в тій чи іншій державі . «Людина правоздатна з дня народження», так прийнято виражати цю думку в усіх виданнях з філософського, або природного права. Тож правоздатність як природна властивість суб'єкта права не на­дається людині постановою законодавця, «правопорядком» що іс­нує в суспільстві. Поза думкою про людину як самоцінність можли-

Конституція України надала юридичної сили апріорному характеру понят­тя суб'єкт права» (ст. 21) підтвердивши тим самим висновування цього по­няття з «природи людини» (ст. 3).

Глава 2. Універсал/я «право»

ве, правда, існування будь-якого порядку, але про нього логічно не можна стверджувати, що він — правопорядок.

Таким чином, треба визнати, що поняття правового суб'єкта посідає перше місце серед основних апріорних правових понять, тобто є таким, котре існує раніше будь-якого нашого досвіду, і неза­лежно від постанов будь-якого законодавця. Поняттям цим може, правда, багато хто і не володіти, але в такому випадку і відповідні міркування про права і обов'язки виявляються позбавленими уся­кої логічної підстави.

Поняття правового об'єкта є другим серед основних правових понять. Об'єктом, тобто засобом, є під правовим кутом зору усе те, що в змозі служити людині, але ним не може поставати сама людина, котра є метою, але не засобом. Об'єктами є, таким чином, різнома­нітні речі, тобто предмети, обмежені в просторі, далі — комплек­си цих речей (напр., майно), далі — окремі позапросторові блага (напр., право на ім'я, фірма, товарний знак, літературні, музичні твори тощо), окремі людські вчинки (послуги, платіж грошей тощо).

Поняття про людину як суб'єкта в своїй протилежності об'єкту як засобу пов'язане далі з поняттям про юридичне відношення, котре є третім серед основних правових понять. Поза ним поняття про люди­ну як самоцінність не може отримати цілком виразного змісту. Понят­тя юридичного відношення означає, що не окрема, ізольована від ін­ших людина (не якась особлива людина, котра належить, наприклад, до певного суспільного гурту, класу), але всяка і кожна людина є само-цінністю, свободною особистістю в суспільстві. Поняття юридичного відношення, є, інакше кажучи, поняттям про людину в її стосунках з ін­шими, котре утверджує самоцінність за кожним з нас за будь-яких умов. Це тлумачення поняття юридичного відношення корінним чином від­мінне від підходу до нього, котре має місце в позитивній юриспруден­ції. Тут воно визначається як «урегульоване юридичним приписом» відношення між людьми. Поза цим урегулюванням немає, відповідно, людини, котра діє правовим чином, немає суб'єкта права, немає осо­бистості. Така дедукція поняття юридичного відношення з існуючого ладу позбавляє, однак, це поняття всякої самостійності. Сфера права належного зливається, таким чином, зі сферою наявного юридичного. Разом з цим усякий порядок, якою б він мірою не суперечив основним правовим поняттям, мусить розглядатися як правовий .

Див.: Чефранов В. О. Принцип апріорності основних правових понять // Правова держава України: проблеми, перспективи розвитку. Короткі тези доповідей та наукових повідомлень Республіканської науково-практичної конференції. - Харків, 1995. -С. 32-33..

РОЗЛІЛIV. Універсалі'! й Конкретності

Поняття про юридичне відношення людини до людини вима­гає виникнення в суспільстві певного порядку відношень і при чому такого, котрий підкорявся б ідеї юридичного відношення, був би не порядком взагалі, але правовим порядком. Звідси четверте з ос­новних понять нашої науки — поняття правової норми. Правова норма є правилом поведінки, котре в своєму спрямуванні на регу­лювання людських вчинків, дій, підкорене ідеї юридичного відно­шення, ідеї людини як самоцінності. Сукупність правових норм, які діють в суспільстві, має назву права в об'єктивному смислі — об'єк­тивного права.

Саме з визначення поняття правової норми і розпочинають звично представники юридичного позитивізму виклад загального вчення про право. Однак, не має бути сумніву в тому, що запрова­дження певного порядку відношень є прямою вимогою ідеї юриди­чного відношення. Вимога втілювати в життя принцип визнання за всякою людиною самоцінності і свободи є разом з тим вимогою пе­вного порядку регулювання відношень. На цій підставі не можна не визнати, що панівне в позитивній юриспруденції розуміння ідеї правового порядку викликає заперечення з тієї точки зору, що вся­ке правило поведінки, котре діє в суспільстві примусовим чином (всяке правило, яке є «велінням державної влади»), розглядається, на підставі одного існування цього привила, як правова норма. Та­ке вчення flfcae виразно догматичний характер, виходить з певних заздалегідь даних авторитетів, визнаючи за істину, котра не підля­гає перевірці, те, за чим сховане дещо, котре вимагає перевірки і пояснень.

Юридичну норму можна вивчати з двох точок зору: можна вивчати її зміст і можна вивчати форму, в якій втілено цей зміст. Іс­тотними формальними ознаками юридичних норм є: 1) вони санк-ційовані зовнішнім авторитетом даної спільноти; 2) вони мають безумовний обов'язковий характер для всіх; 3) вони гарантовані зо­внішніми примусовими заходами. Відсутність якої-небудь з цих оз­нак зумовлює заперечення за нормою юридичного характеру. В цих ознаках вбачають сутність або природу самого права.

Щойно сказане дає нам критерій для належної оцінки так зва­них державних теорій права. Сутність цих теорій полягає в наступ­ному. Вони виокремлюють юридичні норми від всіх інших тільки за формальною, ознакою. Такою ознакою є санкція держави. Звідси: юридичні норми суть норми, встановлені державою, як обов'язкові.

Одначе, якщо ми будемо задовольнятися однією лише фор­мальною ознакою, то ми не в змозі будемо віднестися критично до

257                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               Глава 2 Універсал/я «право»

тих випадків, де влада строго дотримується І поважає закони, але де ці закони наказують громадян наприклад за просте вираження ду­мок, що не до вподоби уряду. Тож наша наука не може обмежитися лише тільки формальними ознаками юридичної норми. Цим може задовольнятися догматична юриспруденція, але не філософія: во­на не виконала б свого призначення, коли б заспокоїлася ствер­дженням того, що право є змінним і відносним началом, яке встано­влюється і скасовується законодавцем заради надто невизначеного принципу доцільності. Тож ми мусимо пізнавати зміст юридичних норм заради з'ясування внутрішньої природи, сутності права.

Розпізнавання в юридичній нормі її змісту і форми дає змогу стверджувати, що примус зовсім не є сутністю права, його справж­ньою природою. Примус є тільки зовнішньою ознакою права, хоча і ознакою істотною саме для тієї форми, в якій втілюється зміст юридичної норми. Примус існує на випадок порушення права.

Згідно з викладеним вище онтологічно-телеологічним розу­мінням «природи речей», норма є природною заданістю і необхід­ністю. Норма є правило, відповідно до якого річ має місце згідно з ідеєю, яка утворює її підставу. Юридична норма є підвидом загаль­ного родового поняття норми, а відтак, вона не може бути принци­пово від нього відмінною. Юридичні норми мають бути проявом розумної ідеї, котра утворює гіідставу відповідних соціальних від­носин. Вони складають частину одного загального етичного уст­рою, тобто того устрою, де панує не сила, а розум. Тож сутністю, справжньою природою юридичної норми є її ідеальний зміст, але не формальні ознаки (влада, примус, санкції). Тлумачення юридич­ної норми як підвиду загального поняття норми є ще однією «погра­ничною проблемою» правознавства, тож і вона потребувала свого онтологічно-телеологічного осмислення.

Є ще одне поняття, що, без сумніву, теж належить до основ­них понять права. Мова ведеться про суб'єктивне право. Поняття про людину як самоцінність у співжитті є разом з тим поняттям, ко­тре затверджує за людиною особливий стан. Це і є її право постава­ти суб'єктом, самоцінністю її суб'єктивне право. Коротко кажучи, здатність людини бути суб'єктом і є її суб'єктивним правом, що не в змозі заперечувати ніякий об'єктивний порядок, якщо він прагне залишатися порядком правовим. Постаючи постійним обмежен­ням існуючого порядку, постійним спрямуванням його в різнома­нітних його проявах, здатність ця може І ідігравати досить значну роль за будь-яких умов існування суспільства. Вона заперечує прин­ципову можливість поглинення людини будь-яким устроєм суспіль-

РОЗДІЛ IV. Універсалі) й Конкретності

гьв

них чи державних відносин. Вона вказує на потребу для кожного іс­нуючого устрою служити людині. Служити їй не в якомусь віддале­ному майбутньому, не за умов існування ідеальних форм співжиття, але за будь-яких даних умов. Служити людині не як окремій при цьо­му особі, але будь-якій людині, бо суб'єкт є в той же час юридичним відношенням.

Суб'єктивне право, зрозуміле таким чином, має, безперечно, перевагу надоб'єктивним утому розумінні, що перше зумовлює со­бою не фактичну наявність у суспільстві того чи іншого порядку, але його правність, що він в змозі розглядатися нами в значенні пра­вового.

З точки ж зору позитивної юриспруденції поняття суб'єктив­ного права тлумачать як повноваження чи домагання, котре вини­кає в тієї чи іншої особи на підставі постанов права об'єктивного (юридичних приписів). Згідно з цим поглядом, якщо людська осо­бистість і має деякі права в суспільстві, то такі визначаються пов­ністю порядком, що в ньому існує. Особистість людська є, таким чи--ном, не що інше, як породження існуючого порядку, раніше поста­нов якого вона не в змозі мати будь-яких прав.

На підставі викладених міркувань справедливо стверджувати, що за онтологічно-телеологічного підходу і елементи механізму правового регулювання (його загальна спрямованість) змістовно принципово відмінні, ніж в позитивно-аналітичній юриспруденції, тож і це правове поняття потребує корінного переосмислення^

Усі конкретно-емпіричні поняття, тобто поняття, які виника­ють не шляхом апріорного їх встановлення, а на підставі історич­ного досвіду, зокрема такі, як звичай, закон, судова практика, між­народна ухвала, треба підкоряти основним правовим поняттям. Різноманітні правила поведінки, що діють в суспільстві, можна ли­ше в тій мірі розглядати в значенні правових норм, в якій вони під­корені в нашій свідомості основним правовим поняттям. Тож і той чи інший лад, який утверджується в державі та суспільстві, в змозі кваліфікуватися юристом в значенні правового лише за умови розг­ляду його під кутом зору підкорення його основним поняттям пра­ва. У вмінні співставляти зміст, який міститься в апріорних і ем­піричних поняттях з конкретними фактами — суть практики засто­сування права.

Одне питання постає тут вочевидь особливо важливим. Сього­дні вже не можна не зважувати на відроджену Конституцією Украї­ни природно-правову доктрину (ст. З, 21) і віддавати перевагу так званим державним теоріям права. Втім, виявляється, що конститу­ційні норми та дії на їх підставі, піддаються сумніву з боку вітчизня-

259                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              Главе 2. Ун/версал/я

них юридичних позитивістів. Російський правник О. І. Екімов за­питує: «Чи не є дивною загострена увага до теорії природного пра­ва в нашій країні?!» . В підтвердження дивності такої уваги, автор посилається на відомого німецького філософа права О. Хеффе: «на Заході сьогодні природне право уявляється таким, що повністю ви­черпало свої можливості, тож воно вже не заслуговує взагалі ніякої уваги, навіть в формі гострої критики» .

Однак, ця цитата вилучена з загального контексту міркувань німецького філософа-правника. Вже на наступній сторінці 53 О. Хеффе нотує: «Оскільки поняття і принципи природного права входять в якості складників до публічного і приватного права і не­мовби розчиняються в них, то так звана«поразка» природного пра­ва є насправді підтвердженням його успхху» . Більше того, зауважує О. Хеффе, останнього часу знову видно спроби повернення до при­родного права: «Справа в тому, що теорія договору за багатьма свої­ми конкретними напрямками є прикладом аргументації, що бере початок в природно-правовому мисленні Нового часу і в наші дні знову здобуває актуальність завдяки очевидному відродженню ін­тересу до філософії Просвіти — Гоббсу (Буханан), Локку (Ноцік), Руссо і Канту (Роулз)»4.

О. І. Екімов замовчує про найбільш головне щодо позиції О. Хеффе. «... Ми робимо природне право предметом обговорен­ня» — підкреслює німець-кий лравник. В параграфі «Ідея критич­ного природного права» він наголошує: «... мислення категоріями природного права ми будемо надалі називати «критичним», вираз­но відмежовуючи його від догматичної теорії природного праза» . Четверту главу «Політична справедливість чи природне право?» своєї праці О. Хеффе присвятив захисту ідеї природного права. Він прагне прояснити і вточники підстави, які привели до того, «що сьогодні переважно уникають розмов про «природне» право; реа­білітацію природного права Нового часу переважно тепер назива­ють «теорією справедливості» (Роулз)» . З цього приводу автор за­уважує: «Природне правове мислення приходить (найбільш пізно, в особі Канта) до розуміння того, що природа, до нормоустановчо-

Экимов А. И. Политические интересы и юридическая наука // Гос-во и пра­во, 1996.-№ 12. - С. 7.

Цит. за: Хеффе О. Политика. Право. Спра іеддивость. Основоположения критической философии права и государства. — М. 1994. — С. 52.

' Там же. — С. 53.

: Там же. - С. 53-54. Там же. - С. 55.

, Там же. - С. 55.

7 Там же.фС. 55.

РОЗЛІЛIV. Універсамі й Конкретності

260

го авторитету якої як до останньої Інстанції в змозі апелювати над-позитивна критика держави і права, не має нічого спільного з суто природним, з світом емпіричного. Як критики , так і прибічники ідеї природного права нерідко стають жертвами відомої двознач­ності, через що, напевно, і переважно уникають розмов про «при­родне» право» . О. Хеффе закінчує главу про природне право на­ступними міркуваннями: «Природне право зв'язують з політичною справедливістю не просто споріднені стосунки; ще меншою мірою їх можна вважати суперниками — вони співпадають одне з одним... Природне право не є альтернативою перспективі справедливості; дискурс справедливості постає або як нормативна підстава, або як законне успадкування традиції природного права .

О. І. Екімов замовчує антипозитивізм німецького фідософа-правника. В главі «Критика позитивістських правових понять» О. Хеффе нотує: «Природне право є надпозитивною правовою іде­єю, і саме виходячи з неї позитивне право отримує оцінку легітим­ного або нелегітимного... Основоположна інтенція природного права — відкривати шлях до надпозитивної критики держави... Єв­ропейська правова думка впродовж сторіч живилася з одного дже­рела — зі зближення і протиставлення природного права і права по­зитивного... Природне право як особлива форма надпозитивної критики держави і права впродовж століть панувала в західно-євро­пейському мисленні... Обидва типи мислення — і мислення природ­но-правове, і мислення, орієнтоване на справедливість, — тяжіють до тієї надпозитивної державно-правової критики, яка принципо­во неприйнятна для всіх різновидів правового позитивізму... Лише за умови, що справедливість розуміється як правове поняття, а не в категоріях особистої маралі , і що (політична) справедливість як така нерозривно зв'язана з її втіленням в державі, лише за цієї умо­ви можна застерегтися від правового і державного позитивізму і во­дночас запобігти тому цинічному висновку, що право і держава суть свавільний витвір тих , хто при владі... Позитивне право має бути визначене на підставі його обслуговуючої по відношенню до спра­ведливості ролі... Треба відхилити занадто вузьку позитивістську дефініцію права. Позитивне право неможливо вичерпним чином визначити поза перспективи справедливості» . Чи, є випадковим те, що О. І. Екімов замовчав антипозитивізм О. Хеффе? Ні. Бо якщо б він не замовчав це, його розмірковування типу: «Стан юристів, як-

Цит. за: Хеффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства. — М. 1994. — С. 65.

„ Там же. — С. 66

л Там же. - С. 59, 54, 52, 67, 54, 12, 77, 74.

261                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  Глава 2. Універсами «право»

що він не бажає втратити своєї професійної належності, змушений бути завжди заодно з тими, хто при владі. Це закладено в самій його природі... Політичні інтереси розкривають ідеологізований харак­тер юридичної науки, виявляють її службову роль» , — так ось ці розмірковування О. І. Екімова виявили б нею свою надуманість, не­спроможність і політичну заангажованість услужити будь-якій вла­ді. Проблема легітимації держави і права автору не відома. Він не знає всієї тієї напруги, що має місце між позитивністю і легітимніс-тю (обгрунтуванням) юридичних норм. Втім, саме цю проблему сьогодні опрацьовують західні правники (В. Науко, О. Хеффе, К. Брінкман, Г. Хенкель, Г. Коінг. А. Кауфман, Р. Ціппеліус, А. Ферд-росс, В. Кубеш, Г. Луф, Ш. Смід, Г. А. Шварц-Лібарман фон Вален-дорф, А. Батіффоль та інші). Легітимуючи державо і право, вони звертаються до таких понять як «природа людини» (бо право ніяк не може обійтися без звернення до людської природи, коли від­шукуються останні засади, на які спираються запроваджувані ним норми) , «природа речей», «природне право», «ідея права», «надпо-зитивне право», «справедливе право», «надзаконне право», «пра­вильне право», «неправо», «пошук права», «право як міра влади», «легітимація примусу», «смисл права як опір несправедливості», «цінність і оцінка в праві», «джерела-права», «позитивація як смисл природного права». «Доктрина природного права в наш час відро­дилася. Самі прибічники позитивізму відмовилися від розуміння за­кону таким, яким він уявлявся в XIX столітті; сьогодні вони визна­ють творчу роль суддів. Ніхто більше не вважає закон єдиним дже­релом права і не стверджує, що суто логічне тлумачення закону в змозі в усіх випадках привести до шуканого правового рішення... Право є вираженням справедливості... Закон не виключає інших джерел права і має смисл лише в поєднанні з ними» , — нотують французькі правники Р. Давід і КаміллаХ^оффре-Спінозі.

3. Kpumuka позитивістських понять права (за матеріалами сучасних західних філософів-правниЬів)

На Заході поширена думка, що погитивізм не є гомогенною теорією, а складається з великої групи державно-правових погля-

Экимов. А. И. Политические интересы и юридическая наука // Гос-во и право, 1996. - № 12. - С. 7, 8.

Див.: Batiffol Н. Problemes de base de pfilosopfm du droit. - Paris. 1979. - P. 8. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современнос­ти. - М., 1996. - С. 75, 76, 77.

РОЗйІЛ IV. Універсалі! й Конкретності

гьг

дів. Насамперед розрізняють п'ять форм його існування: 1) позити­візм як етико-правовий релятивізм; 2) як критика природного пра­ва; 3) позитивізм як теорія чистого автономного правознавства; 4)теоретико-правовий позитивійм і 5) позитивізм як соціально-іс­торична теорія сучасності . Систематично класифікувати і конк­ретизувати правові теорії допомогає трьохмірна дефініція права. Так, наївний чи радикальний позитивізм, з яким ми зустрічаємося, наприклад, в теорії імперативів, визнає лише перший вимір — волю і владу; 2) пом'якшений варіант позитивізму, рефлективний пози­тивізм, представлений, скажімо, Кельзеном, пов'язує владу з мо­ментом повноважень; 3) нарешті, залишковий позитивізм акцентує увагу на моменті визнання, але витлумачує його, як це має місце у Хартра, суто емпірично. Згідно з позитивізмом, який базується на міркуваннях загального теоретично-наукового характеру, справед­ливість не потрібна для наукового опрацювання права. Згідно з по­зитивізмом, який базується на власних теоретико-правових аргу­ментах, справедливість не належить до умов дії позитивного права. Нарешті, згідно з позитивізмом як соціальио-історичною теорією, зайвість справедливості для сфери права є розпізнавальною рисою сучасного права. Щодо першого і другого варіантів, то тут ми ма­ємо справу з фундаментальним, принциповим позитивізмом, щодо третього варіанту — з позитивізмом, суттєво зв'язаним з певною епохою і, зокрема, з теорією сучасності (модерна).

Всебічну критику позитивістських правових понять здійсню­ють сучасні німецькі філософи права Г. Коінг, В. Науке, О. Хеффе, А. Кауфман, Б. Брінк-ман, Г. Хенкель, Ш. Смід, австрійські правни-ки А. Фердросс, В. Кубеш, Г. Луф, Й. Месснер, А. Ауер, Р. Марчіч, французький філософ права Г. А. Шварц-Ліберман фон Валендорф, іспанські правники П. Бельда і X. Ф. Лорка-Наваретте. Об'єднує єв­ропейських філософів права їх вірність філософській і правовій традиції і зв'язок з нею, всі вони розпізнають позитивний і перед-позитивний (морально-духовний) моменти в розумінні і обгрунту­ванні права, зайняті пошуком останніх передпозитивних (допози-тивних, непозитивних) основ позитивного права задля його обгрун­тування і виправдання (і, на цій підставі, визнають його похідний, допоміжний і субсидіарний характер), прагнуть відповісти назапи-

Див.: О. Хеффе. Политика. Право. Справедливость. Основоположения кри­тической философии права и государства. — М., 1994. — С. 19; Ott W. Der Rechts posibivismus. Kritische Wurdigund auf der Wrundlage eines jurixtischen Pragmatismas. - Berlin, 1976. - S. 22-24; Maier D. Wrudleger des ndtio-ndelsozideistisehan Rechtssystem. — Stuttgarn, 1987. — S. 18-20.

263                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               Глава 2 Універсами «право»

тання, чи можливо визначити позитивне право в цілому, вилучаю­чи при цьому момент справедливості? Якими є матеріальні принци­пи і критерії передпозитивного, або природного права? Сучасні європейські філософи-правники залишаються вірними онтологіч­но-телеологічному підходу до права, в межах якого опрацьовують етико-аксіологічну і етико-деонтологічну проблематику (А. Ферд-росс, В. Кубеш, А. Кауфман, Г. Хенкель, О. Хеффе, Г. А. Шварц-Ліберман фон Валендорф, Й. Ауер, Е. Фехнєр). В природному праві вбачають надпозитивну правову ідею і, поєднуючи ці феномени, вважають їх предметом філософії права. На необхідність осмислен­ня права як елемента людського буття у його цілості наголошують Г. Коінг, К. Брінкман, Г. Луф, В. Науке, Й. Месснер. Р. Марчіч .

«Юридична наука, — нотував Г. Радбрух в книзі «Оновлення права», — мусить знову пригадати про тисячолітню мудрість ан­тичності, християнського середньовіччя і епохи Просвіти, проте, що є більш високе право, ніж закон, — природне право, божествен­не право, розумне право, коротко кажучи, надпозитивнс право, згідно з яким неправо залишається неправом, навіть якщо йому на­дати форми закону» . Колишня філософія, підкреслює і В. Науке, вірно визначила проблему, і цього підходу треба триматися і сього­дні. Смисл такого підходу полягає в наступному. Є певна сфера, яка виражається поняттями захист ^киття, гідності і свободи людини від насильства і підступності. Тут має бути справжнє право, чітка відмінність права від неправа, тут має бути справедливість. «Це, но­тує Науке, — сфера філософії права. І така філософія права припус­кає песимістичну соціальну антропологію(життя, гідність, свобода перебувають під постійною загрозою з боку інших людей) і довіру до того, що метафізика права (напад на життя, гідність, свободу не­правомірні) має бути впроваджена» . Й. Месснер опрацьовує свою антропологічну концепцію природного пріва в дусі «традиційної природноправової етики», яка в основному і головному «започат­кована Платоном і Арістотелем, була розкинута далі Августіном і Фомою Аквінським», опрацьовувалася великими іспанцями XVI і

Див.: Kubes U. Grundfragen der philosophia des Rechts. — Wien, New York,

1977;  Brinhmann  K.  Lehrbach  der  Reshtsphilosophia -  Bonn.   1975;

я Fchwarz-Liebermann van Wahlendoif H. A. Elements dsune introduction аЧа

0         philisophie du droit. — Paris. 1976; Luf G. Grundfragen der Rehtssrhilosophia. 3. Aufe. — Wien. 1983; Nauche G. Rechtsphilosophische Grundbegriffe. — Fragfurt

^saMain. 1982.-S. 5.

Zit.  mach:  Luf G.  Zur Verantwortlichheit des  Kechtspositivismas  fur "gesetzliches Unrecht". - Wien. 1990. - S. 25.

1                                 Nauche W. Rechtsphilosophische Ujrundbegriffe. Frankfurt a Main, 1982. S. 145

r^.

РОЗЛІЛ N. Універсалі)'й koHkpemHocmi

264

XVII ст.ст. і простує до сучасності у вигляді стійкої традиції» . Цей напрямок розвитку традиційного природноправового вчення, який є наслідком зусиль двох тисячоліть, за оцінкою Месснера, осо­бливо значимий в сучасну епоху «кризи етики» для відповіді на фун­даментальні питання людського існування, сформульовані ще Кан­том: Що ми можемо знати? Що ми мусимо робити? На що ми в змозі плекати надію? І в цілому: Чим є людина?

а) Наївний позитивізм: влада без повноважень (теорія імперативів)

Ранній теоретико-правовий позитивізм представлений так званою теорією наказів чи імперативів. Згідно з цією теорією, пра­вові норми треба розглядати як накази вищої влади, яка з метою схилити людей до виконання останніх, може вдатися до погроз і устрашіння, і це примушує людей звично коритися. «Право є наказ суверена» — говорять прибічники теорії імперативів. Таке поєд­нання наказів і устрашінь зустрічається в представників англійсь­кої традиції позитивізму: у Гоббса, і особливо у Бен тама і його учня Остіна. Віддалена від основоположної згоди громадян і взагалі від будь-якого вповноважування, теорія імперативів замикається в со­бі, стає за своїм характером теоретико-правовим волюнтаризмом. Право тут повністю втрачає свій допоміжний і субсідарний ха­рактер.

Австрійський юрист А. Фердросс критикує традиційну юрисп­руденцію за відрив права від інших соціальних явищ (насамперед моралі), і його трактовку як порядку «в самому собі», за зведення права до «системи норм з погрозою примусу» і неувагу до проблем константної сутності і цінності права. Інший австрійський правник Г. Луф наголошує: «Право не може мати будь-якого свавільного змісту; воно зв'язано певними вищими моральними основополо­женнями справедливості. Було б просто неможливо маючі місце правові проблеми рішити лише за допомогою позитивного права. Саме для того, щоб зі смислом застосовувати позитивне право, тре­ба все знову і знову зважувати і на міркування справедливості. Юрист не може ухилятися від такого характеру проблем справедли-л вості» . За Луфом, примус в праві є лише засобом для правової ме-^7' ти. «Момент примусу в праві, підкреслює він, — не можна, однак, пе-

І Messner J. Das Naturrecht. 7. Aufl. Berlin, 1948. S. 35. -                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      '

juf Ug. Ujrundfragen der Rechtsphilophie. 3. Bufe. - Wien. 1983. - S. 14.

265                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              Глава 2. Універсалів «право»

ребільшувати... Примус в праві — це не самоціль, а простий засіб для мети. Він одержує свою легітимність з змістовних цілеустанов-лень права» . Мета права — зробити можливою свободу. «Ця мо­ральна мета права необхідним чином передує всім позитивним приписам» . Це означає, що необхідно «поставити право і його ін­ститути під вимоги справедливості», ця вимога і підставою для кри­тики права в певних історичних умовах . Правосуддя — і є тим «міс­цем, де відбувається зустріч реальності і розуму . Валендорф обсто­ює необхідність внесення в чинне законодавство надпозитивного правового начала, — «виміру», переважаючого «позитивне право» . Згідно з таким надпозитивно-правовим «виміром» несправедливе правосуддя втрачає свої повноваження, спою правову значущість і силу. Й за Месснером, «якщо закон права несумісний з екзистенцій-ними цілями людини, він перебуває в суперечності з моральною сутністю права. Тож природно-правове вчення завжди стійко три­малося того, що правоустановча влада, тією мірою, якою вона су­перечить цим цілям, є узурпованою; вона позбавлена справжніх правових основ, не запроваджує ніякого морального обов'язку слу­хняності, а відтак, опір є морально виправданим . Австрійський правник вважає, що, по-перше, право є право, навіть коли відсутня можливість до примусу його дії, і, по-друге, що будь-яке право вклю­чає в себе праводомагання на примус до певної поведінки. «Обидва ці принципи, — нотує він, — відносяться до апріорій людської пра­восвідомості. Сутність і гідність пра'ва не зв'язані з можливістю йо­го здійснення фізичною силою. На такій основі тримається заблу-дження, згідно з яким природне право не має сутності права тому, що ніяка фізична сила не забезпечує визнання його основних поло­жень» .

Тож, що стосується поставленого теорією імперативів завдан­ня — дати строге поняття права — тут вона зштовхується з очевидни­ми складностями. Вони розпочинаються вже з затвердження наказ­ної форми правової волі; другий і третій вимір права тут взагалі не беруться до уваги. Правова воля справді має характер наказу, про що свідчать конкретні правові вимоги, що иисуваються чиновника-

'juf Ug. Ujrundfragen der Rechtsphilophie. 3. Bufe. - Wien. 1983. - S. 15.

Там же. — С. 53. ' Там же. — С. 52.

Schuoliz-Jiebertarr vor Wahlendorf H. A. Elemo.its d'ure introduchtion a'la •Nohilosophic du droit. — Paris. 1976. — P. 9. g Там же. - С. 77, 78. 7 Messnerj. Das naturrecht. — 7. Aufe. — S. 239.

Там же. - С. 239.

РОЗДІЛ N. Універсали й Конкретності

264

XVII ст.ст. і простує до сучасності у вигляді стійкої традиції» . Цей напрямок розвитку традиційного природноправового вчення, який є наслідком зусиль двох тисячоліть, за оцінкою Месснера, осо­бливо значимий в сучасну епоху «кризи етики» для відповіді на фун­даментальні питання людського існування, сформульовані ще Кан­том: Що ми можемо знати? Що ми мусимо робити? На що ми в змозі плекати надію? І в цілому: Чим є людина?

а) Наївний позитивізм: влада без повноважень (теорія імперативів)

Ранній теоретико-правовий позитивізм представлений так званою теорією наказів чи імперативів. Згідно з цією теорією, пра­вові норми треба розглядати як накази вищої влади, яка з метою схилити людей до виконання останніх, може вдатися до погроз і устрашіння, і це примушує людей звично коритися. «Право є наказ суверена» — говорять прибічники теорії імперативів. Таке поєд­нання наказів і устрашінь зустрічається в представників англійсь­кої традиції позитивізму: у Гоббса, і особливо у Бен тама і його учня Остіна. Віддалена від основоположної згоди громадян і взагалі від будь-якого вповноважування, теорія імперативів замикається в со­бі, стає за своїм характером теоретико-правовим волюнтаризмом. Право тут повністю втрачає свій допоміжний і субсідарний ха­рактер.

Австрійський юрист А. Фердросс критикує традиційну юрисп­руденцію за відрив права від інших соціальних явищ (насамперед моралі), і його трактовку як порядку «в самому собі», за зведення права до «системи норм з погрозою примусу» і неувагу до проблем константної сутності і цінності права. Інший австрійський правник Г. Луф наголошує: «Право не може мати будь-якого свавільного змісту; воно зв'язано певними вищими моральними основополо­женнями справедливості. Було б просто неможливо маючі місце правові проблеми рішити лише за допомогою позитивного права. Саме для того, щоб зі смислом застосовувати позитивне право, тре­ба все знову і знову зважувати і на міркування справедливості. Юрист не може ухилятися від такого характеру проблем справедли­вості» . За Луфом, примус в праві є лише засобом для правової мс­ти. «Момент примусу в праві, підкреслює він, — не можна, однак, пе-

2 MessnerJ. Das Naturrecht. 7. Aufl. Berlin, 1948. S. 35j Juf Ug. Ujrundfragen der Rechtsphilophie. 3. Bufe. - Wien. 1983. - S. 14.

ZB5                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               Глава 2. Універсал/я «право»

ребільшувати... Примус в праві — це не самоціль, а простий засіб для мети. Він одержує свою легітимність з змістовних цілеустанов-лень права» . Мета права — зробити можливою свободу. «Ця мо­ральна мета права необхідним чином передує всім позитивним приписам» . Це означає, що необхідно «поставити право і його ін­ститути під вимоги справедливості», ця вимога і підставою для кри­тики права в певних історичних умовах . Правосуддя — і є тим «міс­цем, де відбувається зустріч реальності і розуму . Валендорф обсто­ює необхідність внесення в чинне законодавство надпозитивного правового начала, — «виміру», переважаючого «позитивне право» . Згідно з таким надпозитивно-правовим «виміром» несправедливе правосуддя втрачає свої повноваження, спою правову значущість і силу. Й за Месснером, «якщо закон права несумісний з екзистенцій-ними цілями людини, він перебуває в суперечності з моральною сутністю права. Тож природно-правове вчення завжди стійко три­малося того, що правоустановча влада, тією мірою, якою вона су­перечить цим цілям, є узурпованою; вона позбавлена справжніх правових основ, не запроваджує ніякого морального обов'язку слу­хняності, а відтак, опір є морально виправданим . Австрійський правник вважає, що, по-перше, право є право, навіть коли відсутня можливість до примусу його дії, і, по-друге, що будь-яке право вклю­чає в себе праводомагання на примус до певної поведінки. «Обидва ці принципи, — нотує він, — відносяться до апріорій людської пра­восвідомості. Сутність і гідність пра'ва не зв'язані з можливістю йо­го здійснення фізичною силою. На такій основі тримається заблу-дження, згідно з яким природне право не має сутності права тому, що ніяка фізична сила не забезпечує визнання його основних поло­жень» .

Тож, що стосується поставленого теорією імперативів завдан­ня — дати строге поняття права — тут вона зштовхується з очевидни­ми складностями. Вони розпочинаються вже з затвердження наказ­ної форми правової волі; другий і третій вимір права тут взагалі не беруться до уваги. Правова воля справді має характер наказу, про що свідчать конкретні правові вимоги, що нисуваються чиновника-

/І

ч /   ,

Там же. - С. 52.

Schuoliz-Jiebertarr vor Wahlendorf H. A. Elemc.its d'ure introduchtion a'la

'jufUg. Ujrundfragen der Rechtsphilophie. 3. Bufe. -Wien. 1983.-S. 15. Там же. - С. 53.

I   4Sch

^Ф[ ,.Та!І

Jiilosophic du droit. - Paris. 1976. - P. 9. їм же. - С. 77, 78.

'' Messnerj. Das naturrecht. - 7. Aufe. - S. 239. ' Там же. - С. 239.

РОЗЛІЛIV. Універсалі! й Конкретності

гбб

ми — виконавцями (збірники податків, поліцейські, судові виконав­ці). Однак, в багатьох інших сферах і аспектах наказова форма не придатна. Відірваність від неімперативних аспектів примусових правових заходів, таким чином, веде до суттєвого спотворення останніх, робить їх такими, що не мають різниці в порівнянні з протиправовим примусом .

По-перше, в теорії імперативів серйозні складності з звича­євим правом, а воно є далеко не маловажною частиною позитивно­го права. Історично будь-яке право є звичаєвим правом. І хоча на єв­ропейському континенті приблизно з кінця XVIII ст. звичаєве пра­во відходить на заднє місце, воно є необхідним елементом чинного права. Там, де (1) кодифіковане право має прогалини, залишаючи можливості різного тлумачення, де (2) має місце стійке і однакове здійснення права, яке (3), за переконанням усіх залучених осіб, є правильним, відповідна звичка має позитивно-правове значення. Елементи звичаєвого права відіграють відому роль в цивільному праві і, зокрема, в договорному праві. Тут законодавець, вдаючись до загальних формул типу «вірою і правдою» («bonifides»), «підсту­пність» («dolus malus»), «добрі звички» («boni mores»), і «амораль­ність», апелює до певних установок, відмінних від простих звичок соціальної поведінки («моральних звичок»); ці установки і залучаю­ться законодавцями до процесу тлумачення тих чи інших конфлікт­них ситуацій, вимагаючи менших затрат і дозволяючи розглянути окремий випадок в його індивідуальності.

Очевидна і друга складність, з якою теорія імперативів не зда­тна справитися, а саме: наказ завжди спрямований на інших, тоді як правове зобов'язання поширюється і на того, від кого воно похо­дить. Члени законодавчих органів самі зв'язані законами, які вони приймають (таке договірне і шлюбне право, дорожнє, кримінальне право тощо).

Якщо розглядати позитивне право як особливий клас приму­совий правил, то, згідно з теорією імперативів, його специфіка бу­де полягати в загрозі покарання, за допомогою якого і здійснюєть­ся правовий примус. Однак, можливі випадки, коли за порушення законів не загрожує ніяке покарання. Скажімо, Остін і сам помічає наявність правових норм, які не супроводжуються загрозою пока­рання, однак він, називає їх «законами не у власному смислі» і від­носить до них лише невелику частину позитивного права, а саме — закони про відміну діючих постанов і декларативні положення, які

Див.: О. Хеффе. Политика. Право. Справедливость. Основоположення кри­тической философии права и государства. — М., 1994. — С. 85.

Глава 2. Універсалів «пиво»

пояснюють смисл діючого права. Насправді ж під поняття вільного від санкції права, підпадає не тільки конституційне право, яке ви­значає стосунки різних гілок влади між собою; вільним від санкцій є також і процесуальне право. Без санкцій можливе, наприклад, ци­вільне право в тій своїй частині, де воно приписує, за яких умов і в якій формі виконуються і відміняються чинні правові акти, такі як договори, шлюби чи заповіти.

О. Хеффе, критикуючи теорію імперативів, нотує: «Чи мож­ливо інстанцію, яка запроваджує правові зобов'язання, дефінуюва-ти, не вдаючись до поняття уповноваження на таке запроваджен­ня? В правовій теорії, яка розуміє себе як чиста теорія влади, зату­шовується відмінність між державно-правовим порядком і голою силою... Необхідно замислитися над питанням про владні повнова­ження. Якщо ж це питання замовчувати, вважаючи, що влада сама себе легітимує, то тоді символом влади виявляється пістолет... Справа в тому, що момент влади недостатній для визначення права. Дефінуючи право як владу, право вистаг-ляють деяким природним феноменом, який не допускає навіть питання про легітимність. В цьому саме і полягає радикальний позитивізм теорії імперативів: в межах поняття права вона не залишає місця для постановки проб­леми легітимації, а значить' і для проблематики справедливості» .

Правда, серед прибічників теорії імперативів, заперечує по­літичний аморалізм Остін, бо він ставить не лише питання про пра­во, як воно є, але і про право, яким- воно мусить бути, відповідаючи на це питання проголошенням принципів утилітаризму. Але пози­тивне право Остін визначає таким чином, що в ньому не залишаєть­ся місця для питання про справедливість, оскільки система накгзів, за якої все зводиться до влади і слухняності щодо неї, повністю за­криває перспективу належного. В теорії імперативів кожний наказ влади, що підноситься надлюдиною, носить правовий характер по­треба відшукувати в позитивному праві нормативно-теоретичні відтінки, а також потреба відмежовувати справедливе право від не­справедливого, просто відпадає.

Критикуючи теорію імперативів, французький філософ-прав-ник А. Батіффоль наголошує, що створення права— це не тільки во­левиявлення (законодавця, державної вЛади), але і обгрунтування, і правотворча влада — це взаємопроникаюча єдність, поєднання волі і обгрунтування як основи позитивного права. Встановлення права, підкреслює він, «нерозривно зв'язано з турботою знайти від­повідне виправдання і навіть врешті решт обгрунтування рішень,

1 Там же. - С. 89-90.

РОЗЛІЛIV. Універсал/І б Конкретності

гвв

V

що приймаються» . А. Батіффоль настоює на поєднанні філософсь­кого і позитивного підходів до права, «їх поєднання і сумісність їх наслідків не даються заздалегідь; пошук такої єдності є одним з кон­кретних щоденних завдань юриста. Філософське міркування не

звільняє його від цього, але дозволяє виявити шляхи... і зрозуміти,

.,                                                                                                                                                                                                             .                                                                                                                                                                                                                                   .      .                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         •          •       •      2

що бажана єдність, де домінує Ідея завершеності, не є Ілюзією» .

Авторитетним критиком теорії імперативів є і відомий пред­ставник неокантіанської філософії права Г. Радбрух. Він настійно закликав до відродження в юриспруденції «ідеї права» і концепції «надзаконного права». В своїй книзі «Законне неправо і надзакон-не право» (1946), філософ-правник наголосив, що юридичний позитивізм несе відповідальність за спотворення права при націо­нал-соціалізмі, бо він «своїм переконанням «закон є закон» роз­зброїв німецьких юристів перед лицем законів з свавільним і зло­чинним змістом» . Трактовка юридичним позитивізмом влади як центрального критерію дійсності права означала готовність юрис­тів до сліпої.слухняності щодо всіх законодавче оформлених роз­поряджень влади. Правова наука тим самим капітулювала перед фа­ктичністю будь-якої, в тому числі і тоталітарної, влади.

Для «оновлення права» і відродження юридичної науки, наго­лошував Г. Радбрух, треба повернутися до ідеї надзаконного права як справедливості. «Якщо закони, — нотував німецький правник, — свідомо заперечують волю до справедливості, наприклад, свавіль­но відмовляються від гарантії прав людини, то такі закони не ма­ють дії, народ не зобов'язаний слухатися їх, і юристам теж треба знайти мужність заперечувати їх правовий характер» . Правом є лише те, що має своєю метою служити справедливості.

Йдучи услід Г. Радбруху, і В. Науке наголошує: «Філософія пра­ва прагне розвивати вчення про правильне право, вчення про спра­ведливість. Це складна справа. Від успіхів цієї справи залежить кож­ний в своєму повсякденному житті . Розпізнаючи «правильне пра­во» і позитивне право, він під «правильним правом» має на увазі «розумне право», «справедливе право»1. «Проблема правильного права, нотує він, — предмет філософії права. Філософія права— уяв-

l Batiffol H. Problemes de base de philosopfcie du droit. - Paris. 1979. - P. 8. І Там же. -С. 503.

Radbruchltg. Itgesetzliches Unrecht urd iibergesetr-liches (1946) // Radbruch

Itg. RecHtsphilosofhie. - Heidelberg. 1983. -S. 352. * Там же.'- С. 336.

Nauche W. Rechtsphilosophische Gjrurdbegriffe. - Fiankfurt-a-Main, 1982. -

S. 5.

Там же. — С. 16. •>

269                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               Глава г. Універсал/я «право-

лення про правильне право» . Позитивне право треба дослідж)ва­ти за допомогою юридично-догматичних засобів і методів, «прави­льне право» — за допомогою філософсько-правових.

Філософія права (або метафізика права, як вона розгорталася історично), зауважує Науке, з самого початку прагнула охопити право у його цілості й граничності. Новий час (особливо Кант) по­казав, що метафізика (філософія) права в змозі задовольнитися за умови, якщо людська гідність і свобода, як гранична для людини ре­альність, визнаються і гарантуються в значенні абсолютних масш­табів справедливості («справедливого права»). В цьому і полягають основні проблеми філософії права.

6) Рефлективний позитивізм: ієрархія владних повноважень

Найбільш відомим представником теоретико-правового пози­тивізму є Г. Кельзен. Його «Чисте вчення про право» є теорією по­зитивного права, опрацьовану під кутом зору логіко-аналітичної юриспруденції . Критикуючи традиційне правознавство XIX—XX ст. ст., і визнаючи своє вчення строгою наукою про право, Кельзен нотував: «Воно намагається-відповісти на питання, чим є право і як воно є, але не на питання, як воно мусить бути чи створюватися. Во­но є правознавство, але не політика права» . За Кельзеном, право­знавство необхідно звільнити від всіх чужих йому елементів, бо во­но некритично «розширилося за рахунок психології, соціології, етики і політичної теорії. «Методологічній чистоті правознавства загрожує небезпека не тільки тому, що часто не помічають межі, що відділяє його від природознавства, але і значно більше — тому, що правознавство не виокремлюють (або виокремлюють недостатньо чітко) від етики і, відповідно, не проводять чіткої відмінності між мораллю і правом» .

Вже наголошувалося, що Кельзеи парадоксальним чином включає свої погляди до контексту традиції, закладеної Кантом. Кельзен, як і Кант, прагне пізнати право не лише в його історично і суспільне різних формах, але й у його загальній сутності. Він теж, як і Кант, прагне виявити «незмінні принципи будь-якого позитив­ного законодавства». Але відшукувані принципи розуміються Кель-

' Там же.-С. 17.

Про сутність аналітичної філософії як метод злогічного підґрунтя логіко-

аналітичної юриспруденції див.: розділ III, глава 1, § 2. ' Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вип. І М., 1987. С. 7.

Там же. - С. 83.

РОЗАІАIV. Універсали 0 ЛонАретнос/п/

270

зеном зовсім інакше ніж Кантом. Під кутом зору розрізнення сущо­го (буття) і належного (норми), право, за Кельзеном, відноситься не до сфери буття і фактичності, не до чуттєво сприймуваних по­дій, які підкорені закону причинності, а до сфери належного і смис­лу (значення). «Поняття «норма», — пояснює Кельзен, — підрозу-міває, що дещо мусить бути чи здійснюватися і, особливо, що люди­на мусить діяти (поводити себе) певним чином» . Норма при цьому постає як схема тлумачення фактичності (буття) і надання їй право­вого смислу. На цій підставі Кельзен, користуючись кантівською теоретико-пізнавальною термінологією, називає основну норму «трансцендентально-логічною умовою цього витлумачення» . Нор­мативне тлумачення фактичності (того чи іншого акту дії, події) тим самим принципово відмінне від її каузального (причинно-нас-лідкового) тлумачення. «Конкретна дія, — нотує Кельзен, — отри­мує свій специфічний юридичний смисл, своє власне правове зна­чення на підставі існування деякої норми, яка за змістом співвід­носиться з цією дією, наділяючи її правовим значенням, тож акт можливо витлумачити відповідно до цієї норми. Норма функціонує в якості схеми витлумачення. Норма, яка надає акту значення пра­вового (або неправового) акту, сама створюється шляхом правово­го акта, який своєю чергою отримує правове значення від іншої норми» .

В цій ієрархії норм наступна норма постає як «більш висока» норма, а вся система норм в цілому зводиться, врешті решт, до ос­новної норми. «Законодавчий акт, який суб'єктивно має смисл зо­бов'язування, — нотує Кельзен, — має цей смисл (тобто смисл дію­чої норми) також і об'єктивно тому, що конституція надала акту за­конодавчої діяльності цього об'єктивного смислу. Акт створення (надання чинності) конституції має не тільки суб'єктивно, але і об'єктивно нормативний смисл, якщо припускається, що необхід­но діяти так, як приписує творець конституції. Таке припущення, яке обґрунтовує об'єктивну дійсність норм, я називаю основною нормою (Grundnorm)» . Основна норма створює підґрунтя дійсно­сті нормативного порядку, тобто системи норм, єдність яких базу­ється на тому, що їх дійсність виводиться з основної норми даного порядку. «Право, — зауважує Кельзен, — відмінне від інших соціаль­них порядків (мораль, релігія — авт.) тим, що це примусовий по-

,Тамже.-С. 11. : Там же. - С. 78.

Там же.-С. 11.

Там же.-С. 18.

271                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   Глава г. Універсалів «право-

рядок. Його розпізнавальна ознака — використання примусу; це означає, що акт, передбачений порядком в значенні наслідку со-ціально шкідливого вчинку, мусить здійснюватися також і всупереч волі його адресата, а у випадку опору з його боку — і з застосуванням фізичної сили» .

У який спосіб Кельзен з'ясовує вирішальне для будь-якої теорії права питання про критерії відмінностей права від не права? На його думку, справедливість «зовсім не стає елементом поняття права і тому не може служити критерієм, який дозволяє відрізнити право­ву спільноту від банди грабіжників (всупереч теології Августина») .

У Августина, якого критикує Кельзен, справедливість є необ­хідною властивістю права і постає в якості критерію того, щоб вио­кремити право від неправа і насильства, державу — від банди роз­бійників. В своїй книзі «Про град Божий» він нотував: «Що таке царства без справедливості, як не великі розбійні банди?» (IV, 4); «...Права не може бути там, де нема істинної справедливості. Бо що відбувається згідно з правом, те неодмінно є справедливим. А що діється несправедливо, те не може діятися згідно з правом» (XIX, 21). Справедливість при цьому Августин услід за античними автора­ми визначав як «добродійність, яка дає кожному своє» (XIX, 21).

Кельзен заперечує таке праворозуміння. «Справедливість, — нотує він, — не може бути ознакрю, яка виокремлює право від інших примусових порядків... Деякий правопорядок можливо вважати не­справедливим з точки зору певної норми справедливості. Однак, той факт, що зміст дієвого примусового горядку можливо розціни­ти як несправедливий, ще зовсім не підстава для того, щоб не ви­знавати цей примусовий порядок правопорядком» .

Тож Кельзен не заходить так далеко, щоб оголосити справед­ливість просто не існуючою. Але, будучи представником «реаліс­тичної теорії права», він констатує наявність «багатьох норм спра­ведливості, що відмінні і навіть суперечливі між собою», і як пред­ставник строгого правового емпіризму він не вважає можливим об'єктивно обгрунтувати вибір з цього розмаїття. Внаслідок цього, Кельзен доходить до релятивістського висновку, що кожна людина мусить робити вибір сама, і вибір цей ніхто не здатний відмінити — «ні Бог, ні природа, ні навіть розум як об'єктивний авторитет» .

' Там же. -С. 51-52.

, Там же. - С. 69. Там же. - С. 70.

Див.: Хеффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения кри­тической философии права и государства. — М., 1994. — С. 73.

РОЗйІЛ IV. Універсал/)'й Конкретності

272

Тож, за Кельзеном, критерію абсолютної справедливості (згідно з яким позитивне право можна розцінити як справедливе або не­справедливе) немає. Справедливість він відносить до моралі і при цьому тримається уявлень про моральний релятивізм, про віднос­ність різних моральних цінностей і метафізичний і ідеологізова-ний характер абсолютних цінностей.

Кельзен критикує прибічників природно-правових теорій, як^ зайняті пошуками останніх передпозитивних (допозитивних, непозитивних) основ позитивного права задля його обгрунтування і виправдання. Природа, наголошує він, це система каузально-де­термінованих елементів, в неї нема волі, і вона тому взагалі не мо­же встановлювати ніяких норм. «Норми, — нотує Кельзен, — можли­во вважати іманентне властивими природі, тільки якщо бачити в них виявлення волі Бога. Ствердження про те, що Бог через приро­ду (або якось інакше) приписує людям поводити себе певним чи­ном, є метафізичним припущенням, яке не може бути прийнято на­укою взагалі і правознавством зокрема, тому що предметом науко­вого пізнання не може бути явище, про яке говориться, що воно існує за межами будь-якого можливого досвіду» .

Кельзен вважає всі антипозитивістські природно-правові кон­цепції праворозуміння ідеологізованими (ненауковими). З цього приводу він постійно підкреслює, що основна норма, яка в його вченні обґрунтовує об'єктивну дійсність позитивного права, вико­нує епістемологічну, а не етико-політичну функцію (як природне право). Правда, визнає він, і основна норма (як і природне право), яка обґрунтовує позитивне право, сама не є позитивним правом; во­на лише «трансцендентально-логічна умова» тлумачення юридич­ного буття. «В цьому, — зауважує Кельзен, — можна виявити певне обмеження, що накладається на принцип правового позитивізму, а відмінність між позитивістською і природно-правовою теорією мо­жна вважати лише відносною, а не асолютною. Однак, ця відмін­ність достатньо значна, щоб відхилити точку зору, яка нехтує нею, згідно з якою позитивістська теорія основної норми, яка пропону­ється чистим вченням про право, є різновидом природно-правової теорії» .

Основна норма постає в інтерпретації Кельзена вихідним пун­ктом процедури створення позитивного права. Вона делегує нор-мотворчу владу, тобто встановлює правило, згідно з яким мають створюватися норми права, але зміст цих норм байдужий для осно­вної норми і його не можна виснувати з неї шляхом логічної опсра-

Чистое учение о праве Ганса Кельзена. — Вип. 2. — С. 102.

273                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                Глава 2. Універсалів «право-

ЦП. «Основна норма, — нотує Кельзен, — визначає основний фактор правотворчості, тож її можна назвати конституцією в смислі право­вої логіки, на відміну від конституції в смислі позитивного права» . Логічна необхідність сходження всієї системи норм до основної норми зумовлена тим, що належне (норму) можливо вивести лише з другого належного (більш високої норми), а вся система позитив­них норм потребує постулювання основної норми. Основна норма обґрунтовує дійсність всіх норм, які належать одному й тому ж уст­рою, і констатує єдність цієї множинності норм. На підставі такої єдності правопорядок можливо описати шляхом не суперечливих одне одному правових висловлювань (суджень). Подібні судження можуть бути істинними або хибними. Але сама норма не істинна і не хибна: вона або дійсна, або недійсна.

За Кельзеном, уряд, який на підставі чинної конституції ство­рює загальні і індивідуальні норми, є легітимним урядом держави. Він ототожнює державу і право, для нього «будь-яка держава є пра­вова держава, асам цей термін є плеоназм» . «Правова держава», за Кельзеном, це «забобон, що базується на теорії природного пра­ва» . «...З точки зору послідовного правового позитивізму, право як і державу, не можна зрозуміти інакше, ніж примусовий порядок людської поведінки, що само по собі ще ніяк не характеризує його з точки зору моралі чи справедливості. Тоді державу можливо зрозу-

•                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         •                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   *t

міти в «юридичному смислі»..."як саме право» .

Суттєво й те, що «пропонуючи теорію основної норми, чисте вчення зовсім не створює нового методу правопізнання. Воно лише виводить на свідомий рівень те, що роблять всі юристи (головним чином несвідомо), коли вищеописані факти вони розуміють не як ка­узально детерміновані, але замість того витлумачують їх суб'єктив­ний смисл як об'єктивно дійсні норми, яК нормативний правопоря­док... Теорія основної норми — це лише наслідок аналізу тих методів, якими здавна користується позитивістське право пізнання» .

Головним підсумком зусиль Кельзеші в галузі аналітичної тео­рії права і загалом юриспруденції, яка спирається на логічний ана­ліз позитивного права є всезагальна логіка норм, (нормологія), ло­гіка належного. Не можна не погодитися « зв'язку з цим з В. Нерсе-сянцем, який наголошує, що «в чистому вченні про право правова

^ Там же. -С. 100. ' Там же. - С. 74.

Там же. — С. 146. Плеоназм — словесна зайвість. 3 Там же. -С. 153. * Там же. -С. 153-154.

Там же.-С. 81-82.

РОЗАІАIV. Універсали 0 НонНретності

274

форма (і право як форма) підміняється логічною формою (нормо-логічною структурою зобов'язання), яка цілком беззмістовна в формально-правовому смислі і тому повністю байдужа до будь-яко­го фактичного (позитивно-правового, примусово-законодавчого) змісту. В підході Кельзена «чистота позаправового формалізму (нормологізму) співпадає з антиправовими «нечистотами» позити­візму будь-якого фактично даного позитивного права .

За Р. Марчічем, також (як і Кельзен) представником віденської правової школи, Кельзен не завершив осмислення ідеї передпозити-вного обгрунтування позитивного права. «Структурний аналіз пози­тивного права, як це представлено в чистому вченні про право Кель­зена, грунтується на основній нормі як логічному началу, але не про­стує до останньої мислимої послідовності, тобто він не простує до основної норми як онтологічного начала. Моя ж філософія права прагне до того, щоб за допомогою методу чистого вчення про право поверх логічного пробитися до онтологічного і затвердити право буття в значенні підстави позитивного права... Я представляю стро­гу онтологію права і визнаю в праві як порядку і нормі трансценден­тальне... Право є рисою буття (природи)... Порядок буття і порядок права в основі зливаються, вони в основі одне і те ж. «Природа лю­дини», «совість» — це місце і засіб «висвітлення» мстапозитивної правової норми, медіум «розпізнавання» права буття» .

Згідно з такою правовою онтологією, підставу будь-якого істо­рично даного, позитивно встановленого порядку складає невстано-влений, передпозитивний (допозитивний) порядок буття (природ­ний порядок, порядок речей), який і трактується Марчічем як пе-редпозитивне право, як право буття, як природне право. «Людина завжди вже знаходить право, точніше — серцевину права, яка місти­ться в бутті» . «Будь-яка теорія, яка опрацьовує питання про основи позитивного права є природноправова теорія» . «Природне право, — наголошує Марчіч, — є передпозитивна основа позитивного пра­ва як абсолютна абсолютність; логічно це не доводиться, але онто-логічно виявляється, — виявляється феноменологічним шляхом» .

Нерсесянц В. С. Философия права. — М., 1997. — С. 606. В пізніх працях Кельзена вже заперечується можливість такої логіки норм, яка складає засаду «Чистого учення про право», і зроблена спроба обгрунту-вати позитивістську теорію права на Інших методологічних засадах. З Marcic R. Rechtsphilosophie. - Freiburd. 1969. -S. 135, 129, 251. Там же. — С. 131.

Marcic R. Gasnaturrecht als Grundrorn def Vertassunej. — 1972. — S. 75. Там же. - С. 85-86.

275                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               Глава 2. Універсал/я «право»

Марчіч більш глибоко ніж Кельзєн досліджує головну пробле­му віденської школи — проаналізувати умови можливості того, що право є і діє. За Марчічем, це і є власне природно-правова пробле­ма. Природне право в своїй основі шукаг не морального чи етично­го обгрунтування цього чи іншого конкретного позитивного право­порядку і не якогось його розумного обгрунтування; те, про що ведеться мова, — це, скоріше, онтологія права, мовою Канта — трансцендентальна філософія права» . <• Моя філософія права, — за­уважує Марчіч, — прагне до того, щоб розкрити право буття як он­тологічну і логічну норму позитивного права» , Природне право в якості передпозитивної підстави дії позитивного права — це, за Марчічем, «гіпотетична абсолютність, хоча і трансцендентальна, але тільки трансцендентально-логічна в смислі Канта»3. Висвітлю­ючи своєрідність онтологічного статусу права, Марчіч підкреслює, що «право є буття реальне, а не буття раціональне». Якщо зважити на ту обставину, що «реальність» він розуміє в площині платоно-арістотелівської традиції, то не дивно, що це «реальне буття» пра­ва він водночас характеризує як «ідеальне», а «право буття» відпо­відно витлумачує як «ідеальне право» . «Право буття, природне право, хоча це — структура суб'єкта, що пізнає, накреслена на дошці розуму людини, однак водночас, точніше кажучи, воно дається ра­ніше і в цьому смислі, але тільки в цьому смислі, воно незалежне від суб'єкта, накреслено об'єктивно як апріорна структура на дошці буття, якою зумовлена дошка розуму. В «одномиттєвому уявленні» про правове право буття і людський дух переплітаються» .

Всупереч Кельзену, Марчіч розглядає передпозитивне право (право буття, природне право) в якості «основної норми» позитив­ного права.

Серед представників теоретико-правового позитивізму Кель­зєн є одним з найбільш відомих авторів, що опрацьовували теорію імперативів і визначали право не шляхоу: наказів, а шляхом правил і повноважень. Хоча теорія права отримує тим самим принципово нову орієнтацію, все ж в одному концепція Кельзена співпадає з традиційним правовим позитивізмом.: Кельзєн теж визнає понят­тя права, виходячи з поняття санкції. Однак, примусовість не є спе­цифічною характеристикою права.

Там же. — С. 75.

Там же. - С. 86.

Marsis R. Rechtsjhilosophia. - S. 135.

r Marsis R. Gas naturrecht als Gjrundnorm der nerfassund. — S. 143—144. J Там же. - С. 83.

РОЗЛІЛIV. Універсале й Конкретності

276

В теорії імперативів правовий примус постає, передусім, як насилля з боку зовнішньої владної інстанції. У Кельзена знайомі нам правові модальності приписів (наприклад, обов'язкова сплата податків) і заборон (на крадіжку, грабунок чи вбивство) отримують більш широке тлумачення завдяки категорії вповноваження. За до­помогою цієї категорії Кельзен опрацьовує ту точку зору, що мала місце в гоббсівській «дії на підставі авторитету», але яка зникла в імперативній дефініції права у Остіна.

За Кельзеном, примус лише тоді має правовий статус, коли він започаткований деякою установою, яка вповноважена на вчинення певних дій, тобто від установ, чия влада видавати чи застосовувати приписи отримана ззовні. Поліцейські, що приходять у ваш буди­нок з обшуком, чиновники, що висувають вам вимоги сплатити по­датки чи судові виконавці, що примусово здійснюють накладені на вас стягнення, діють від чужого імені — за дорученням більш висо­кої правової установи. Конкретний правовий примус, що чинить представник виконавчої влади, своєю підставою має надані йому повноваження. Повноваження надаються, говорить Кельзен, ви­щою установою, яка, своєю чергою, вповноважена іншою, ще більш високою установою. Саме у такий спосіб право оформляєть­ся в ієрархічну систему повноважень, започаткованих конкретною юридичною практикою — шляхом розпоряджень, указів і законів — до Основного закону, конституції, а в історичній послідовності ни­зки конституцій — до історично першої конституції. На шляху схо­дження від конституції до конкретної історичної практики має міс­це зростаюча індивідуалізація і конкретизація.

Повноваження, за допомогою якого Кельзен визначає право, не є допозитивною чи надпозитивною категорією; воно — внутріш-ньоправове і до того ж суто формальне поняття. Всупереч Остіну Кельзен відмовляється редуцирувати право до доправових і поза-правових даностей. Всупереч Августину, дефініція права у Кельзе­на повністю належить сфері позитивного.

На тій підставі, що категорія повноваження є не лише внут-рішньоправовим, але і суто формальним поняттям, ця категорія веде до висловлювання, настільки відомому, наскільки і провока­ційному: «Будь-який зміст може мати характер права». О. Хеффе з цього приводу зауважує, що можливо Кельзен не досить виразно розуміє смисл відмінностей між теорією легітимації (правовою етикою) і його власною теорією чинного права («загального вчен­ня про право»), наслідком чого є те, що він, не бажаючи поставити під загрозу чисте позитивне поняття права, відхиляє точку зору

277                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              Главе г. Універсал/я «право»

справедливості як таку. Однак в певних правових устроях існують конституційні принципи, такі як, наприклад, права людини і гро­мадянина, що мають значення справедливості. Завдяки цим конс­титуційним принципам деякі норми виводяться за межі сфери пра­ва: закони, що явно суперечать правам людини і громадянина, не можна визнавати чинним правом .

За О. Хеффе, теоретико-правовому позитивізму необхідно ще довести, що визначення права задовільним чином можливо здійс­нити шляхом вказівки на наділену повноваженнями владу, що до­зволяло б обійтися без залучення перспективи справедливості. На його думку, ідея наділеної повноваженнями і, відповідно до конкре­тного обсягу цих повноважень, ієрархічно структурованої влади не забезпечує строгої дефініції права. Бо делегування влади разом з ієрархією делегування має місце і у випадку організованої злочин­ності. Відшукуваний елемент дефініції можна було б угледіти в то­му, що правовий примус має форму правила. Розпорядження пред­ставника виконавчої влади є окремим випадком застосування деякого загального правила; конкретна вимога сплатити податки витікаю з відповідних податкових розпоряджень і законів, які, своєю чергою, спираються на конституцію, а остання визначає ті органи (наприклад, парламент) і процедури, в межах яких мусить здійснюватися виконання загальних правових норм. Тоді, за Кель-зеном, ієрархічне влаштуванні!-правопорядку є не лише ієрархією повноважень, але і ієрархією правил. Вона вбирає в себе і конкрет­ні правові рішення, і загальні правові но эми, і конституційні прин­ципи, постаючи відбиттям ієрархічного влаштування сучасної кон­ституційної держави. Однак, на думку О. Хеффе, і злочинне ор­ганізоване угрупування здатне використовувати правилоподібну форму для більш ефективного вживання влади .

В межах своєї позитивістської теорії права Кельзен вважав, що прогалини в дефініції права можна надолужити шляхом введен­ня так званої основної норми Основна нс»рма, однак, лише звертає нашу увагу до певної проблеми, але сама вирішити її не спроможна. Кельзен звертається до історично першої конституції і закладеній в ній основній нормі. Однак, на тій підставі, що у нього історично перша конституція не спирається на повноваження більш високого рівня — бо вона сама мусить стати джерелом усіх повноважень — ця конституція є простим і, передусім, до правовим і позаправовим

Див.: Хеффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения хри-тической философии права и государства. — М., 1994. — С. 93—94. Там же. - С. 95-96.

РОЗДІЛ IV. Універсали й Конкретності

27В

фактом: деякі приписи, домагаючись ролі конституції, не володію­чи при цьому відповідними повноваженнями, або залишаються не­поміченими, або виконуються, але необхідне підкорення поясню­ється тут не чимсь іншим, як силовою перевагою влади, що стоїть за конституцією .

Тож Кельзен, усвідомлюючи прогалини своєї дефініції права, не обмежується зверненням до історично першої конституції, але і вводить поняття основної норми. Однак, знову зауважує О. Хеффе, її вимога підкорятися законодавцю здатна діяти і в організованих злочинних структурах, якщо вони мають правилоподібну форму. Введення основної норми, таким чином, не здатне надолужити оче­видні прогалини кельзенівської дефініції .

Основну функцію правопорядку Кельзен вбачає в принципі ко­лективної безпеки. Треба наголосити, що Кельзен лише описує осно­вну функцію, не даючи їй при цьому нормативної оцінки. Якщо б він вдався до такої оцінки, то це загрожувало б руйнацією його позити­вістського поняття права, бо колективна безпека є водночас і право-обгрунтовуючим, праводефінуючим і, окрім того, праволімітуючим елементом справедливості. А якщо це так, то тоді позитивістську тезу про абсолютні повноваження необхідно визнати невірною як з сти-ко-правової, так і з теоретико-правової точок зору, бо така абсолют­ність задається не внутрішньоправовими повноваженнями, як це має місце у Кельзена, а тим типом повноважень, які мають до-позитивну і над-позитивну природу, повноваженнями, які, власне, і «надають» по­вноважень самій системі повноважень . Тією мірою, якою будь-яка правова спільнота «загалом і в цілому» забезпечує колективну безпе­ку, це вказує на те, що устрій правовим чином оформленого співжит­тя залежить від деякої мінімальної концепції справедливості, вільної від стверджуваного Кельзеном етико-правого релятивізму.

Й. Месснер, критикуючи Кельзена, наголошував, що хоча «вповноваження на застосування примусу це і суттєвий складник права, але не єдина його сутність» . З цього приводу він погоджува­вся з гегелівським підходом (примус — не основоположна сутність права, а засіб відновлення порушеного права) і критикував «теорії примусу позитивістської філософії права, які повністю ототожню­ють право з державною системою примусових норм» .

Там же. — С. 96.

, Там же. - С. 96. \ Там же. - С. 97-98.

Messnerj. Gas naturrecht. - 7. Auft. Innsbrucfs, 1958. - S. 238.

Там же. - С. 238.

279                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               Глава 2. Універсал/я «право»

Послідовниками Кельзена виступають сьогодні австрійські юристи-неопозитивісти О. Вайнбергер, П. Колер, П. Штрассер і М. Пришінг . Методологічним підґрунтям своєї «науково-критич­ної теорії права» вони визнають аналітичну філософію. «Як ана­літична концепція ця теорія передусім прагне прояснити структур­ні проблеми права, юридичної аргументації і правової динаміки, для того щоб мати в розпорядженні понятійний апарат для всіх тео-ретико-правових міркувань» . Цю теорію ії автори називають «піз­навально-критичною», бо вона витікає з теоретико-пізнавальної диференційованої семантики і постійно прагне дати чіткий пізна­вально-критичний аналіз проблемної ситуації» . Вона «витікає з пе­реконання, що сучасна юридична наука базується на цілій низці та­ких дисциплін, як логіка, семантика, теорія комунікації, аксіологія, теорія рішень, кібернетика, соціологія, політологія тощо. При цьо­му мова ведеться не тільки про застосування висновків цих дисцип­лін, але, більше того, щоб розвинути спеціальні основоположні ди­сципліни для цілей юридичної науки. Так, наприклад, не можна просто залучати маючу місце логіку дескриптивного язика, але спершу має бути створена особлива дисципліна, логіка прескрип-тивного язика» .

Науковий характер, згідно з такою трактовкою, має лише по­зитивістська філософія права,,тоді як природно-правова теорія ви­являється ненауковою, бо вона займається «метафізичними» проб­лемами і «трансцендентними» ідеями» . Відстоюючи кельзенівське «чисте вчення про право», австрійські неопозитивісти зауважують, що це вчення досягає чистоти юридичних методів тому, що воно спрямоване лише на пізнання позитивного права (як «системи норм», «примусового порядку», «системи зобов'язування»).

Це вчення «усуває з правової науки всі психологічні, етичні і політико-правові міркування про право як позаюридичні («метаю-ридичні»), тож його предметом є лише мислимі правові структури і позитивні, тобто фактично на підставі юридично-догматичного аналізу встановлювані правові змісти».

На підставі викладеного очевидно, що єдності в поглядах пре­дставників австрійської аналітичної юриспруденції, немає. Супере­чливе враження справляє і їх «цінносно-нейтральне поняття пра-

1 Див.: Einfiihrund in die Kechtsphilosophie. Hrsg von Pfot. Weinberger O. in

Zusammenarbeit mil Roller P., Strasser P., Prisching M. — Graz, 1979.

Там же. — С. 37.

Там же. - С. 37. * Там же. - С. 37.

Там же. - С. 34.

РОЗ&ІЛ IV. Універсамі й Конкретності

280

ва», яким обмежується «пізнавально-критична теорії права» . В бу­денній мові і часто в філософії права поняття права зв'язують часто з атрибутом «правильне», «справедливе»... В цих формах ви­ражено не лише посилання на зміст даної норми, але також і оцін­ка, яка приноситься ззовні. Для цілей правових наук, для наукового аналізу права, навпаки, необхідно застосовувати цінносно-нейт-ральне поняття права. Це нейтральне застосування поняття «пра­во» має ту перевагу, що дозволяє чітко відмежовувати одне від одно­го виклад і оцінку... Іманентне моральне домагання права треба строго відмежовувати від оціночної позиції тлумача по відношен­ню до права»2.

Не можна не угледіти в цих твердженнях очевидного внутріш­нього протиріччя, коли, з одного боку, говорять про «моральні до­магання» самого права, що воно є «суспільне адекватним» і «прави­льним» правом , а, з іншого боку, для строго «наукового» сприй­мання цього, вже з самого початку цінносно не нейтрального, позитивного права вимагають застосування «цінносно-нейтраль-ного права». Виходить, що «моральні домагання» законодавця то­го, що він створив «адекватне» і «правильне» право, цілком дореч­ні і обгрунтовані, а філософсько-правовий сумнів в цьому — дещо «трансцендентальне», «метафізичне», «ненаукове» .

в) Правовий позитивізм:

емпіричне поняття визнання

Серед англоязичних теоретиків права нашого століття особ­лива роль належить Герберту Харту. Його правова теорія опрацьо­вана в площині аналітичної юриспруденції, витоки якої сягають вчення Бентама і Остіна. Внесок Харта в подальший систематич­ний розвиток теоретико-правового позитивізму полягає, переду­сім, в запровадженні диференційованого поняття правової дієвос­ті. Хартівське принципове визначення права як складної системи правил, котре засвідчує про виразне розуміння слабких місць імпе­ративної теорії Остіна і, окрім того, про вплив «Філософських до­сліджень» Вітгенштейна, не є, втім, чимось принципово новим по­рівняно з «Чистим вченням про право. «Визнаючи право як єдність двох типів правил — пов'язаних з санкціями основних і надаючих правові повноваження другорядних — Харт пропонує лише другий

, Там же. - С. 85. : Там же. - С. 85-86. І Там же. - С. 86. Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 643.

Глава 2. Універсалів «право»

варіант позиції Кельзена, яка проголошує, що правовий характер має не будь-який примусовий припис, але лише той, котрий запо­чаткований владною установою, яка має повноваження. «...Ми від­мовляємося від точки зору, згідно з якою підґрунтям правової сис­теми є звичка коритися юридичне необмеженому суверену, і за­мінюємо її концепцією вищого правила визнання, яке надає системі правил критерію дійсності» .

З Кельзеном Харта поєднує ще й те, що на питання про на­ділення повноваженнями правової влади він прагне відповісти не шляхом легітимаційних, а за допомогою емпіричних понять. В пов­ній згоді з програмою правового емпіризму, він всупереч Гоббсу апелює не до користі усіх зацікавлених сторін, а услід Кельзену — до конкретної дієвості. Втім, останню він визначає на відміну від Кель­зена не лише шляхом зовнішньої чи соціальної, але і шляхом внут­рішньої згоди. Слово законодавця, говорить Харт, викликає у пере­важної більшості громадян не просто звичну слухняність, але і доб­ровільне визнання, подібно визнанню деяких правил гри. Вводячи в свою дефініцію психологічний елемент Харт виходить за межі ке-льзенівської критики теорії імперативів і вже свідомо, на відміну від Кельзена, вводить в правовий емпіризм до того часу відсутній в ньому третій вимір. Саме цей третій вимір, суть якого можна корот­ко визначити як «визнання», дозволяє мати надію, що, нарешті, бу­дуть надолужені усі прогалини дефініції, які ще залишалися після введення понять «влада» і «повноваження» .

Визнання наділяє і позитивно-правову обов'язковість, і відпо­відне їй підкорення, деякою новою рисою. Теорія імперативів тлу­мачить правову зобов'язаність як абсолютну необхідність, належ­не; правова лояльність є прямим наслідком погрози влади. Кельзен тлумачить право як наділене повноваженнями належне, що є «зага­лом і в цілому» очевидним чином дієвим, і залишає водночас від­критим питання про те, до чого ж, врешті, все-таки зводиться пра­во: до обов'язку, до абсолютної необхідності чи на підставі тієї ви­годи, з якою споріднене здійснення основної функції права — до свободного волевиявлення. Харт дола* кельзенівську двознач­ність, віддаючи перевагу свободному волевиявленню. Визначаючи дієвість за допомогою ідеї згоди більшості, Харт стверджує, таким чином, що право як обов'язок чи абсолютна необхідність є долею лише небагатьох, а саме тих, чиє підкорення викликано виключно

2 Hart Н. The Concept ofjow. - Oxford. 1961. - P. 207.

Див.: Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения кри­тической философии права и государства-. — М., 1994. — С. 99—100.

РОЗЛІЛIV. Універсали й Конкретності

гаг

страхом покарання. В більшості ж воно, на думку Харта, стає вира­женням свободного волевиявлення .

Що, власне, Харт розуміє під «визнанням» і, відповідно, водін­ням? Харт, залишаючись в традиції емпіризму, визначає визнання з емпірично-психологічної точки зору, що пов'язано з виникненням цілої низки складностей. Бо згода, взята виключно під кутом зору фактичної своєї сторони, не залежить від причин, які її зумовили. Наведемо максимально радикальний приклад: дехто можливо ви­явиться настільки сліпим, що погодиться визнати навіть і такий по­рядок, примусу, який корисний виключно суб'єктам, а не об'єктам примусу, порядок, який несе в собі лише зовнішню, а не внутрішню користь. Подібний порядок був би водночас не просто несправед­ливим; в цьому випадку взагалі не можна говорити про якесь право­ве відношення, перед нами була б просто злочинна організація.

З іншого боку, можливо трапиться і таке, що не дивлячись на те, що правилоподібний примусовий порядок відповідає загальним інтересам (зокрема, здійснює захисні функції), згода все ж таки від­сутня. В цьому випадку доречно говорити про правовий характер даного порядку, пояснюючи відсутність загального добровільного його визнання тим, що він занадто безцеремонно — як це властиво багатьом диктаторським режимам — втручається в індивідуальне і групове існування. Тож суто емпірично-психологічне поняття ви­знання і відповідно, волі будучи в одному відношенні занадто широ­ким, в другому — занадто вузьким, не здатне надолужити прогалини запропонованої Хартом дефініції .

Емпірично-психологічне поняття визнання споріднене ще з однією складністю, пов'язаної з тим, що воно практично не відріз­няється від несвідомого страху перед покаранням, тобто від інте-ріорізованого примусу. Тим самим відмінність, встановити яку пра­гне Харт, зникає в простій дієвості. Щоб уникнути цього, можна спробувати (власне, це і робить Харт), дати таке вузьке поняття ви­знання, яке було б пов'язане з феноменом покаяння, що виникає у випадку непідкорення. Не говорячи вже про те, що більшість пси­хологічних теорій розуміють покаяння як теж певним чином ін-теріорізований примус (що знову зводить до нуля будь-яку відмін­ність), максимально звужене поняття визнання «прив'язує» пози­тивне право до моралі чи персональної справедливості осіб, що підпадають під дію права. Такий зв'язок, однак, виводить пас далс-

2 Hart H. The Concept of law. - Oxford. 1961. - P. 20.

Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критичес­кой философии права и государства. — М., 1994. — С. 101.

283                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               Глава 2. Універсалів «право»

ко за межі перспективи політичної справедливості І навіть за межі правового моралізма, що розуміється у вузькому значенні, спотво­рюючи справжню сутність права. Пов'язуючи ж внутрішню згоду і певним критерієм, а саме — з тією (відносною) користю, яку отри­мують усі, на кого поширюється примус, ми не лише уникнемо мо­ралізування права, але і зможемо, нарешті, надолужити прогалини в його визначенні. Водночас в дефініцію права входить норматив­ний елемент, з яким ми вже зустрічалися в аналізі концепції Кель-зена: лише певні колективні а точніше, дистрибутивно-спільні ін­тереси дозволяють достатнім чином відмежувати позитивне право від зовнішнього примусу .

В цьому місці можна зупинити обговорення позитивістського поняття права і підбити деякий підсумок. Розгляд аргументів двох сторін, що сперечаються в галузі права — позитивізма і моралізма — засвідчує, що теоретико-правовий позитивізм є нейтральним по відношенню до правової етики і, відповідно до теорії справедливо­сті. Це означає, що справедливість уявляється зайвою лише для по­няття права. Про можливість виносити моральні судження щодо права, тобто щодо правонормуючої справедливості, не говориться жодного слова.

Якщо поглянути на історію позитивізму під кутом зору теорії права, поняття права постане таким, що все більше проясняється. Однак, прояснення поняття не є заслугою власне позитивізму. В дійсності внесок в це внесла вся-до-позитивістська теорія права. Втім, нікому не вдалося звести різні аспекти позитивного права в одне загальне поняття. Спершу взірцем служив законодавець, який володіючи перевагою влади, віддає накази і втілює їх в життя. По­долання цього взірця йшло надзвичайно повільно і складно, на що вказує приклад критиків теорії імперативів Кельзена і Харта.

Узагальнюючи критику позитивістських правових понять О. Хёффе нотує: «Та обставина, що право є порядком примусу і що, крім того, на відміну від природного насильства, примус тут іде від людини, уявляється нам безперечним вихідним положенням. Од­нак, (соціально) примусовий характер мають і зобов'язання непра­вового характеру (конвенціональна мораль, наприклад) і для вияв­лення специфіки правового примусу, не можна задовольнятися вказівкою на примусовість... Першою формальною особливістю права є ієрархія владних повноважень, другою — його правилопо-дібність. Якщо ж зважити пату обставину, що до «права взагалі» від­носиться завдання чи функції наприклад, забезпечення колектив-

1 Там же.-С. 101-102.

РОЗЛІЛIV. Універсали й Конкретності

ної, відповідно, дистрибутивної, безпеки, то вже можна говорити про справедливість... Справедливість має бути невід'ємним дефі­нітивним елементом позитивного права» .

г) Соціально-історичний правовий позитивізм. Легітимація шляхом процедури

Для того, щоб критика позитивістських правових понять до­сягала мети, а справедливість складала істотний зріз «права взага­лі», цей зріз мусить принципово розпізнаватися в кожній історич­ній формі права. В цьому відношенні у будь-якому історично-дер­жавному устрою можна спостерігати певні спільні риси, якими є захист людського життя (по меншій мірі, усередині своєї соціаль­ної групи), заборона на інцест і присвоєння чужої власності. Далі, в різних культурах в рівній мірі можна виявити заборону на неправ­ду, високу оцінку сміливості і готовності до взаємодопомоги, пози­тивну оцінку закріплення сексуальних стосунків в шлюбі і, не остан­ньою чергою, деякі правила судочинства.

Звичайно, порівнюючи основоположні правові принципи, наштовхуєшся на відмінності. Так, протягом багатьох століть існу­вали правові інститути рабства і кріпосного права, які перебувають в кричущому протиріччі з діючими сьогодні законами свободного суспільства. Однак наявність подібних протиріч ще не дає підстав для висновку, немовби обов'язкових для всіх людей правових прин­ципів не існує.

Незважаючи на те, що елементи справедливості мають місце в кожній історичній формі права, ціла низка спеціалістів з суспіль­них наук, теоретиків права і філософів культури затверджують пра­вовий позитивізм сьогодні. На думку О. Хеффе, до представників специфічного правового позитивізму, пов'язаного з історично-со­ціальною наукою і теорією модернізації, можна віднести вже Макса Вебера. За Вебером, розпізнавальною рисою сучасності є «остаточ­не вимивання з політичного дискурсу всіх етичних елементів» . Але тут ми маємо справу з занадто загостреним формулюванням, — зауважує О. Хеффе. Якщо звернутися до контексту, в якому Вебер це стверджує, стане зрозуміло, що справа для нього полягає лише в значенні релігійної етики. Однак, та обставина, що сьогодні роль її

Там же.-С. 105-106. Вебер М.

з;;-

Избранные произведения. — М., 1990. — С. 75. . Политика. Право. Справедливость. І

Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критичес­кой философии права и государства. — М., 1994. — С. 107.

285                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               Глава 2. Універсал/я «право»

зменшується, зовсім не означав вилучення з політичного дискурсу «всього етичного». Більш значним представником правового пози­тивізму є Карл Шмідт з його тезою про прогресуючу нейтралізацію. За Шмідтом, суспільства Нового часу стають індиферентними спершу до метафізики, потім — до релігії і, врешті, до моралі. В су­часних дискусіях, пов'язаних з теорією модернизації, правовий позитивізм представляє соціолог Ніклас Луман, який стверджує, що для сучасності притаманна «інституалізація свавільності змін в сфері права» .

Запропоновану Луманом теорію права, нотує О. Хеффе, ми вважаємо позитивістською не тому, що у Лумана повністю відсут­ній інтерес до критики суспільства (луманівський підхід сам по со­бі, його теза про необхідність дослідження суспільства таким, яким воно є, ще не означає затвердження існуючих відносин). Луман роз­цінюється як позитивіст скоріше тому, що він виставляє названу те­орію як позитивне право сучасності і, окрім того, тому, що він від­стоює дію на підставі прийнятого рішення, уточнюючи це поло­ження як «легітимацію шляхом процедури».

В книзі Лумана «Легітимація шляхом процедури» ми зштовху­ємося спершу лише з самою темою і зовсім не з явним теоретико-правовим ствердженням, яке в контексті теорії права можна було б обговорювати (і засуджувати)"як позитив стське. На прикладі судо­чинства, політичного вибору і "законодавчої діяльності, а також процедури прийняття рішень в адміністративній сфері Луман до­сліджує фундаментальні процеси, в яких репрезентується право­вий устрій, вносячи тим самим внесок в прояснення того, яким чи­ном процедури породжують «узагальнену готовність» приймати в певних межах толерантності ще змістовно не визначені рішення» .

Луман, говорячи про легітимаційну силу судових, законодав­чих і адміністративних процедур, жодного разу серйозно не поста­вив питання про те, чи дійсно процедури самі по собі здатні забез­печити легітимацію. Складається враження, що Луман вважає тезу про легітимацію шляхом процедур такою, яка не потребує ні ем­піричної, ні теоретичної корекції. Ідею легітимації шляхом проце­дури Луман вважає не своїм відкриттям, а фундаментальним поло­женням ліберального мислення як такого. Але для політичного лібералізму процедури є лише необхідним, але не достатнім момен­том, їх легітимація не здійснюється без нормативних попередніх

Juhmann,  N. Jegitimation durch Verfahrer,  neuwied a.  Rh.  — Berlin (Gaschenbuch: Fiankfurt- a-M. - 1983. - S. 58)

2

Там же. -С. 112.

РОЗДІЛ IV. Універсала й Конкретності

гвб

умов, які виступають певною мірою інваріантними, не підпадаючи­ми під перегляд величинами. Ці попередні умови починаються з принципів, як, наприклад, принцип демократії, принцип більшос­ті чи як принцип розподілу влади і чесного судочинства, які «нор­мують» процедури і відмежовують справедливі процедури від не­справедливих. Але першочергове значення, згідно з кредо політич­ного лібералізму, мають правові процедури, які конкретизують відомі субстанційні принципи, такі, як, наприклад, ідея людської гідності і невідчужуваних прав людини (свободи особистості, пра­во на участь у прийнятті рішень, а у Дж. Мілля, крім того, відомі со­ціальні зобов'язання держави), котрі затверджуються в значенні нормативних засад, що не потребують перегляду.

Не визнаючи цих процедурних і процесуальних приписів в значенні умов застосування і меж легітимності процедур, Луман на­дає лібералізму занадто звуженого тлумачення. Стосовно нього — але зовсім не стосовно політичного лібералізму як такого — можна вести мову про позитивістську концепцію права. «Луман ставить питання: за яких умов право є не лише позитивним («легальним»), але і виправданим, справедливим («легітимним»). Однак, досліджу­ючи другорядну чи допоміжну легітимацію (легітимацію шляхом процедур), він виявляється не здатним теоретично справитися зі своїм предметом — легітимацією права» .

Тож згідно з позитивізмом як соціально-історичною теорією, зайвість справедливості для сфери права є розпізнавальною рисою сучасного права.. Однак, таку точку зору піддає гострій критиці А, Ауер. З приводу свого розуміння смисла «сучасного природного права» він зауважує, що поняття «сучасне» («модернизоване») не означає зміни метафізичного характеру природного права. «Вислів «сучасне природне право» не може зачіпати змісту основних аксіом, але мусить стосуватися лише матерії їх застосування. Власне при­родне право в своїх основоположних засадах має залишатися та­ким же щодо своїх теоретико-філософських аксіом і лише по-ново­му засяяти в світлі нової матерії» . Основні принципи природного права в умовах змінних соціально-політичних реалій охоплюють нові об'єкти свого впливу, нові проблеми. Наше розуміння цих прин­ципів в змозі поглибитися і конкретизуватися, але вони самі зали-

Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критичес-кой философии права и государства. — М., 1994. — С. 108. Auer A. Elemente aus dem moderren naturreeht fur die demofiratische Gesellschafts-ordnund // Das naturrecht in der politischen Theorie. — S. 60; Der Menich und das Kecht // Naturrecht oder Rechts-positivismus. — Farmstadt. 1981.

2B7                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              Глава 2. Універсал/я «право»

шаються незмінними. За Ауером, «також і в майбутньому — в будь-якій господарській і політичній ситуації — всі державно-політичні, соціальні і господарські негаразди будуть долатися за допомогою вічно діючого метафізичного природного права» . Свою антропо­логічну концепцію природного права Ауер принципово протистав­ляє психологічному підходу. «Природне право, нотує він, — це по суті справа метафізична, а не психологічна. Природне право — це питання філософської антропології, яка розглядає людину в її ме­тафізичній людській гідності» .

Проти доказів прибічників позитивістського підходу до права спрямована і книга Г. Роммена «Вічне повернення природного пра­ва»3.

Завершуючи критику позитивістських понять права, вкажемо лише на найголовніше, на принципи, щоб побачити суттєві розбіж­ності в підходах до права між прибічниками природно-правового і позитивістського його тлумачення. Сучасна західна філософія пра­ва, осмислюючи проблему легітимації державного і правового уст­рою, виходить з надпозитивної (трансцендентальної) ідеї справед­ливості (justitia). Вважається, що відмежування понять «право» і «держава» від поняття «справедливість» с і політичним упереджен­ням, і науковою помилкою з відповідними теоретичними і практич­ними наслідками. Справедливість має стати праводефінуючим і правонормуючим принципом, "її включення до дефініції права і держави утворить їх інший вимір, вимір, що називається легітим-ністю (виправданням), справедливістю, на ьідміну від легальності (законності). Лише якщо в самому витоку правового і державного устрою закладено справедливість, можна застерегтися від юридич­ного позитивізму і водночас запобігти тому цинічному висновку, що право є утворенням державної влади. Позитивне право само має визначатися виходячи з його службової щодо справедливості ролі. Якщо юрист, який має справу виключно з чинним правом, час­тіше за все не звертається до справедливості, то там, де він прагне ідентифікувати свій предмет — чинне право, він відштовхується від неї як від передумови, що сама собою розуміється. Нехтування цією обставиною завжди означає прихований позитивізм, а цілковите її заперечення — позитивізм відвертий.

Окинемо поглядом пройдений шлях і підіб'ємо підсумок. В будь-яку мить нашого досвіду існує якесь ціле, яке ми маємо безпосе-

1 Там же. - С. 67. Там же. — С. 61. Rommen H. Die ewige Widerhehr Des naturrechts. — 2 Aufe., 1947.

РОЗЛІЛIV. Універсалі)'й Конкретності

гвв

редньо усвідомити. Це є сприймана безвідносна єдність множинно­го в одному. Первісними для сприймання людини є не окремі без­посередні відчуття, а, навпаки, більш складні взаємозв'язки сприй­мань, цілості. У первому слові філософії «все є одно» втілено онтологічну чи то феноменологічну сутність проблеми універса-лій, тобто фундаментального питання про відношення реальності неминущого до реальності становлення: опосередковане буття має бути складником обох типів реальності, а не трансцендентною ема­нацією.

Якщо розглядати універсалію «право» під кутом зору вчення нових онтологів про буттєві і пізнавальні категорії , і зважити на те, що право містить телеологічний момент, справедливість як ме­ту і смисл права, то цілком правомірно цю універсалію вважати як реальною, буттєвою, так і пізнавальною категорією водночас. Така категоріальна тотожність, тобто пізнання a priori, засвідчує, що правопізнання ніколи не може бути справою на рівні апостеріор­ної даності. Це категоріальна праця більш високих синтезів. І тут не треба дискутувати, що таке смисл; неможливо заперечувати тіс­ну спорідненість всього, що містить смисли, з тим, що ми звемо цін­ностями, а стосовно цінностей знов-таки в достатній мірі показа­но, що чистими вони даються не емпірично, апостеріорно, а тільки a priori.

За допомогою апріорного пізнання як способу розгляду в пре­дметі (праві) пізнається дещо основоположне, принципове, зрозу­міле лише з первісного. Для апріорного пізнання, чи то катего­ріальної тотожності важливо, чи представлені категорії предмета в інтелекті і якою мірою. Тож під кутом зору «категоріальної тотож­ності», адекватне пізнання права означає не що інше, як розширен­ня чи прогрес нашої здатності апріорного пізнання. Або, з онтоло­гічної точки зору, це означає розвиток самої категоріальної іденти­чності, при чому рухомий апарат пізнавальних категорій змістовно пристосовується до стану буттєвих категорій. Стверджуючи про константну сутність універсалі'!' «право», ми керуємося вченням но­вих онтологів про те, що будь-яка категоріальна зміна в змозі стосу-

Згідно з цим вченням, висока кагоріальна тотожність властива сфері духа. Лише дух в змозі ставити і здійснювати цілі, бо лише духовній свідомості від­крито передбачення майбутнього, і лише вона в змозі висвітлити засіб для здійснення «винесеного наперед». На цій здатності базується будь-яка влада духу над буттєвими відношеннями світу, що нас оточує, будь-яка діяльність і бажання. Тож категорія мети є пріоритетною категорією духу, при чому як реальною, буттєвою, так і пізнавальною категорією. Ця категорія є також і підставою культурно-історичного смислорозуміння.

гв9                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              глава г. Універсалі* «право»

ватися лише пізнавальних, а не буттєвих категорій . Останні неру­хомі, вони утворюють інваріантну протилежність пізнавальним ка­тегоріям; і якщо зміна пізнавальних категорій означає наближення до них, то вони постають деякими граничними значеннями, до яких прагне наближення. Стосовно ж характеру смислоутворення в пізнанні, то він взагалі не підвладний зміні і становленням. Тож плинність самих пізнавальних категорій має межу.

Як щойно наголошувалося, підставою смислорозуміння є ка­тегорія мети, а оскільки універсалія «право» містить в собі телеоло­гічний момент, постаючи водночас і буттєвою і пізнавальною кате­горією, то справедливо стверджувати, що віднині проблема смис­лу — аксіологічна, а не теоретико-пізнавальна. Смисл укорінений в царстві цінностей, які більше не є реаліями і мають лише ідеальне буття. Під кутом зору аксіологічного смислу, пізнання дає смисли і, водночас, відкриває і наповнює смисли. З найбільшою силою це має місце там, де воно звертається до духовного буття і його розвит­ку. Тож і константна сутність права як його мета, смисл і цінність логічно не доводиться, але виявляється у онтологічно-телеологіч­ний (феноменологічний) спосіб. Наше «бачення» цієї сутності в змозі поглибитися і конкретизуватися, але вона сама залишається незмінною. «Сучасне» право не може торкатися константної право­вої сутності, а мусить стосуватися лише матерії її втілення. В умо­вах плинних соціально-політичних реалій, нею (константною сут­ністю права) охоплюються нові об'єкти, свого впливу, нові пробле­ми і вона здатна по-новому засіяти в світлі нової матерії. Можна сказати ще й так: якщо з точки зору метафізики і онтології правова сутність не дається емпірично і аналітичне, то визначення права у його повноті потребує поєднання цієї сутності з каузальним (ем­піричним) джерелом виникнення і функціонування певних речей (юридичних фактів) цієї сутності. Таке поєднання веде до виник­нення проблеми конкретного і індивідуального в праві. Якщо проб­лему константної сутності права (як граничного смислу) і його кау­зального джерела виразити в термінах «природного» і «позитивно­го» права, то, тоді, очевидно, що правовий смисл в емпіричному світі виражається (виявляється) у вигляді позитивного права. При­родне право постає як схема тлумачення фактичності і надання їй правового смислу. «Позитивація, — нотуї Р. Марчіч, — є смислом природного права. Хоча людина має фрагментарне і нечітке уяв­лення про право буття (природне право), але вона дуже добре в змозі розглядати праформи: позитивне право необхідне заради

Западная философия: итоги тысячелетия. — Екатеринбург, 1997. — С. 514—540.

РОЗДІЛ IV. Універсали й Конкретності

290

права буття. Це витікає з того, що, хоча позитивне право передба­чає право буття, але і право буття, з свого боку, не в змозі належним чином діяти без позитивного права. Позитивне право є інститу­цією природного права, його інституціоналізація; «позитивно» і «інституціонально» — це за своєю підставою синоніми. Позитивне право буквально репрезентує (представляє) природне право» . Та­ка концепція співвідношення природного і позитивного права в значенні передпозитивного і позитивного модусів одного й того ж (тобто права) передбачає їх суттєву єдність.

На підставі концепції мети (як суті реалістичного вчення про онтологічний статус загальних понять), застосованої до сфери пра­ва, з'являється можливість цілком своєрідного (порівняно з пози­тивно-аналітичною юриспруденцією) опрацювання вчення про пра-ворозуміння, нормотворення і нормозастосування, бо право тут осмислюється з точки зору його цілей, мети, і якщо конечною ме­тою права є затвердження справедливості, її основного (свобода) і опосередкуючих (права людини) принципів, то саме справедли­вість мусить постати дефінуючим і нормуючим право елементом. Справедливість необхідно визнати юридичною, правовою, а не тільки етичною категорією. Тоді, в межах онтологічно-телеологіч­ного підходу до права, основні правові поняття (суб'єкт права, об'єкт права, правове відношення, правова норма) постають дедук­цією з універсали «право», і на цій підставі мають апріорний харак­тер. Усі конкретно-емпіричні поняття, тобто поняття, котрі виника­ють не шляхом апріорного їх встановлення, а на підставі історич­ного досвіду, зокрема такі як звичай, судова практика, міжнародна ухвала, правова доктрина, треба підкоряти основним правовим по­няттям. Той чи інший лад, який утвердився в державі та суспільстві, в змозі кваліфікуватися юристом в значенні правового лише за умо­ви розгляду його під кутом зору підкорення його апріорним основ­ним поняттям права. У вмінні зіставляти зміст, який міститься в ап­ріорних і емпіричних поняттях з конкретними фактами поведінки — суть практики-застосування права. Такий підхід надає змогу вибуду­вати всю сукупність юридичних норм на єдиній основі загальної кон­цепції універсалі! «право» та принципів, що з неї витікають, а право-застосовника орієнтує на поведінку, узгоджену з нею.

Тож на «природу» речей, зрозумілу у онтологічно-телеологіч­ний спосіб, треба звужувати найбільш серйозним чином. Ця приро­да речей ставить певні межі розсуду законодавця з його уподобан­нями і упередженнями. Він мусить угледіти сутність тих чи інших

1 Marsis R. Rehtsphilosophie. - Fieibuig, 1969. - S. 174.

Глава 2. Універсал/я «право»

соціальних відносин і правильно сформулювати підказану нею нор­му. Саме внаслідок цього писане (позитивне) право отримує вище виправдання і міцну основу: воно є реалі зацією природного права в конкретному соціальному середовищі.

Таким чином, розпізнавання універсалій і конкретностей має фундаментальне методологічне значення для опрацювання сучас­ного вчення про константну сутність права і каузальне джерело ви­никнення і функціонування певних речей (юридичних фактів) цієї сутності. Константна сутність права дозволяє усвідомити загальне і принципове в ньому, а каузальне його джерело — індивідуальне, специфічне. Поняття індивідуального не знищується. Воно постає внутрішнім поєднанням фактичного і ідеального, того, що дається природою і обставинами, і того, що духовно задано. Менш за все треба вважати індивідуальне просто логічною категорією, виснува­ної шляхом логічного примусу з загальних засновків. Воно — людсь­ке творіння і метафізична реальність, взаємопроникнення факта і духу, природи і ідеалу, необхідності і свободи, найбільш загального і найбільш особливого. Тож поглиблене опрацювання сучасного вчення про константну сутність права і його каузальне джерело стає можливим під кутом зору детермінізму і свободи волі, каузаль­ності і доцільності в праві, інтелігібельного і емпіричного характе­ру людини.

КОНТРОЛЬНІ ЗАПИТАННЯ:

І .Що вивчає феноменологія права?

2.Феноменологія як апріорна наука.

3.Смисл феноменологічного "Я".

4.Смисл феноменологічної /ейдетичної/ редукції.

5.Смисл інтенціальності свідомості.

6.Обгрунтуйте регулятивну функцію інтенціональності свідомості.

7.Смисл ейдетичного права.Які його витоки,природа і співвідношення

з позитивним правом?

е.Надвіть фундаментальні проблеми феноменології права.

ТЕМИ РЕФЕРАТІВ

І.Предмет феноменології права.

2.Феноменологія як апріорна наука.Феномен.Ноумен.

З.Психологічна інтроспекція.Перцепція.Апперцепція.

4.Феноменологічне "Я".

б.Ейдетична редукція.

б.Інтенціональніеть свідомості.

7.ЕЙДЄТИЧНЄ право.

8.Сутність права.

9.Істина права.

ІООмисл права. ІІ.Цінність права.

І2.Універсалія "право".

ІЗ.Апріорні основні поняття права як методологічні зачини правового

мислення.

Розділ V. Аетермінізм і свобода волі

гэг