ПЕРЕДМОВА

Давньогрецький філософ Платон в одному зі своїх славетних ді­алогів («КрІто») розповів про останній громадянський вибір свого учи­теля Сократа,— обвинувачений в інтелектуальному розтлінні своїми лекціями молоді Афін, він був засуджений до страти, Сократ уже готував­ся прийняти смертний вирок і випити келих з отрутою цикути, коли до нього у в'язницю прокрався його приятель і учень Кріто. Юнак прий­шов із порятунком; він усе підготував для втечі'— єдиної можливості уникнути суворого вироку. Але Сократ запитав: «Хіба це справедливо? Чи правильний це буде вчинок?». Він вирішив підкоритись законам афінської демократії, обравши смерть. Отже -— dura lex, sedlexf (закон су­ворий, але ж — закон!).

Проблема Сократа залишається актуальною і сьогодні, у незалежній Ук­раїні, особливо у контексті безпосереднього судового захисту фундамен­тальних прав людини та громадянина, гарантованого частиною третьою статті 8 Конституції України. Наскільки справедливі та правові закони чи нормативно-правові акти, прийняті простою чи кваліфікованою більшістю законодавчого органу демократичної держави, інших органів державної влади та чи існують конституційно-правові методи вирішення цієї проблем ми? Чи можна погодитися з тим, що в деяких державних правових актах встановлюються несправедливі, диспропорційні обмеження на здійснення цих прав? Чи можна виправдати з позицій концепції справедливості те, що роль судів, які визначені у Конституції України як органи правосуддя, зво­диться лише до звичайного нормозастосування? Інакше кажучи, чи може справедливість бути інституціоналізованою у межах правової системи, тоб­то відображуватись не лише у правових актах, прийнятих державою, а й становити окремий критерій перевірки цих актів Конституції?

«Проблема Сократа» не є суто філософською дилемою вибору між мо­ральним зобов'язанням підкорятися будь-якому акту, виданому державною владою, та моральним імперативом не робити цього. Як свідчить практика країн розвинутих демократій, вибір Сократа як дотримання принципу справедливості лежить в основі конституційного правосуддя. Тому кри­теріями визначення конституційності державних актів, а отже, й підстав для визнання їх нечинними, слугують конституційні права, принципи ор­ганізації вільного демократичного суспільства та його цілі, які становлять невіддільну складову конституційного права.

Постановка такого роду питання спричинена необхідністю політико-юридичної інституціоналізації головної ідеї конституціоналізму про обме­ження свавілля державної влади, тим більше, коли йдеться про заміну полі­цейської держави, заснованої на примхах правителів або на праві сили, на державу правову яка у своїй діяльності керується принципом верховенства права. Правові акти такої держави, і насамперед закони, мають бути обґрун­товані, розумні, справедливі, пропорційні визначеній меті, мінімально об­межувати основні права людини та відповідати Конституції.

Питанню обмеження державної влади в історії політико-правової думки завжди приділялась велика увага. Символічне у цьому зв'язку твердження святого Амброзія (IV століття): Non Legibus rex solutus est (король не є вільним від законів). З одного боку, прогресивні політичні діячі, теологи та науковці висували обґрунтовану вимогу підкорення короля праву, й «розта­шовували» його, за висловом дослідника загального права XIII століття Г. Бректона, sub Deo sub Lege (під Богом та законом), з іншого боку, прак­тичні питання обмеження державної (королівської*) влади іде з часів Дав­нього Риму видавались занадто складними, оскільки у «Римській імперії жодна особа або інституція не мала повноважень щодо встановлення та за­стосування санкцій за правопорушення імператора»1. Практична не­обхідність у виправданні необмеженої влади короля (суверена) спричини­ла виникнення теорії правового позитивізму, яка заснована на принципі princeps legibus solutus (король не може бути зв'язаний законами), а право у суспільстві є «не що інше, як команда найвищої (політичної. — С.ЯГ) влади».

Після перемог ліберально-демократичних революцій XVIII-XIX століть, результати яких втілились у встановленні режимів парламентських демо­кратій, проблема контролю над монархом та встановлення консти­туційних обмежень щодо його повноважень перетворилася на проблему встановлення конституційних обмежень також і щодо діяльності парла­менту — з метою запобігання парламентському свавіллю, а також — щодо діяльності політичних партій, які належать до більшості.

Сучасний розвиток конституційного права переконливо свідчить про перенесення акценту з внутрішнього самообмеження суверена, яке, згідно з висунутою німецьким науковцем Г. Елінеком теорією самообмеження дер­жавної влади, найвдаліше сформульоване в постанові Судової палати Вей-марської Республіки (аналог сучасного Конституційного суду): «законодав­цеві належатиме вся повнота влади, він не зв'язаний ніякими обмеження­ми '— конституцією чи іншими законами — крім тих, які сам накладає на се­бе»2,— на зовнішні конституційні обмеження у конституційному праві. Йдеться не тільки про належні гарантії принципу поділу влади, системи

1 Caenegem R. An Historical Introduction to Western Constitutional Law. — Cambridge Univ, Press,1995. -P. 89.

- Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. Bd. 118. — Berlin, 1928. — S. 327.

стримувань та противаг, конституційно визначеної компетенції органів державної влади, центру та суб'єктів федерації, органів муніципальної вла­ди.

Мовиться про застосування органами правосуддя загальноправових та конституційних принципів у процесі здійснення конституційного право­суддя, а також творче та динамічне тлумачення конституційних норм про основні права людини з метою визначення їх змісту, безпосереднього за­стосування та надання основним правам людини функції обмеження дер­жавної влади.

Головною тенденцією розвитку конституційного права XX століття є перехід від жорсткого формального (нормативного) обмеження (консти­туційний контроль щодо дотримання процедури прийняття норматив­них актів у межах конституційно встановленої компетенції) до обме­ження динамічного та органічного, або, іншими словами, обмеження щодо змісту державних правових актів. Це спричинене загальноєвропейською реакцією на юридичний формалізм, промовисті прояви якого маємо в Німеччині періоду диктаторського режиму Гітлера, коли більшість законів нацистської Німеччини були правовими за формою та злочинними за змістом.

При уважному вивченні конституційних норм важко не помітити їх важливої особливості —- вони сформульовані у виглядТ відкритого тексту, а отже, являють собою «пусті судини», які треба заповнювати конкрет­ним змістом у процесі реалізації Конституції. Що, наприклад, означає принцип верховенства права, закріплений у частині першій статті 8 Кон­ституції України, та як його застосовувати на практиці? Або стаття 1, згідно з якою Україна є «правовою державою»? У чому полягає зміст консти­туційних обмежень прав та свобод людини і громадянина? Наприклад, у ча­стині першій статті 34 гарантується право на свободу слова, але хіба можна, як говорив суддя Верховного суду США О. Голмс, «кричати «Пожежа!» у пе­реповненому театрі»? Якщо «здійснення цих прав може бути обмежене за­коном», то чи звичайний факт існування закону, який встановлює обмежен­ня на основні права, є достатнім для того, щоб вважати цей закон консти­туційним? Наприклад, у частині другій статті 29 Конституції України, зокре­ма, зазначено: «Ніхто не може бути заарештований або триматися під вар­тою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в по­рядку, встановлених законом». Але чи означатиме це, що будь-які підстави та порядок, встановлені законом, автоматично відповідають Конституції?

Процес здійснення констгітуційного правосуддя ускладнюється також у випадках, коли одна конституційна норма суперечить іншій, наприклад право на повагу до людської гідності та право на свободу слова, коли суду конкретних випадках має визначати пріоритет цих норм та їх додатко­вий зміст. Усі ці чинники не дають змоги однозначно стверджувати, що при визначенні конституційності державних правових актів у так званих важ­ких справах, коли з тексту Конституції неможливо зробити однозначних

7

висновків, захист справедливості як цілі конституційного правосуддя мож­на здійснити тільки шляхом звичайного нормозастосування.

До того ж зауважимо, що термін «конституційність» є занадто узагальне­ним та остаточно не визначеним. Якщо в Україні конституційними вважа­ються будь-які державні правові акти, які відповідають нормам Конституції України, то у країнах розвинутих демократій концепція конституційності розуміється у широкому сенсі, тобто державні правові акти перевіряються не лише на предмет відповідності конституційним нормам, а й на предмет відповідності неписаним конституційним нормам та принципам (природ­не право, принцип справедливості та розумності тощо), які не зафіксовані у конституційному тексті, але органічно з ним пов'язані, а також консти­туційним цінностям та легітимним цілям конституційно-правового регу­лювання у суспільстві. Як зазначав голова Верховного суду США Д. Маршалл: «Якщо мета легітимна, якщо вона лежить у сфері дії Конституції, а всі засо­би для досягнення цієї мети допустимі, стосуються її і не заборонені, а відповідають духу та букві Конституції, тоді вони є конституційними»3.

У будь-якому разі доктринальне обмеження предмета конституційного права тільки конституційними нормами та нормами конституційного за­конодавства є міфом та стереотипом радянського минулого (або, за влуч­ним висловом англійського філософа та лорда-канцлера за сумісництвом Ф. Бекона, — «ідолом театру») і не відповідає практиці сучасних європейсь­ких держав у процесі здійснення конституційного правосуддя.

Розширення предмета конституційного права вимагає перегляду ролі «судових охоронців» Конституції України — українських суддів, і насампе­ред судців Конституційного Суду України, на яких покладене це відпові­дальне завдання. їх роль не може бути зведена до простого механічного за­стосування конституційних норм, а тим паче зважаючи на виховний та просвітницький аспект їхньої діяльності.

Не можна ігнорувати того факту, що переважну частину конституційно­го права сучасних демократичних країн становлять судові рішення з пи­тань застосування Конституції, які мають обов'язковий характер. Саме погляд на конституційне право з позицій судової практики дає змогу розкрити його особливі властивості та величезний гуманітарний потенціал та упевнитись у тому, що обмеження свавілля державної влади не є декларацією або абстрактною філософською конструкцією. Це — конкретна емпірична матерія як результат конституційного судочинства, що, безумовно, потребує всебічного вивчення у межах конституційного права.

v McCuIloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316,421 (1819). 8

Конституційна юриспруденція ґрунтується саме на емпірично­му матеріалі практики конституційного судочинства. Власне, цим терміном позначається право, створене органами конституційної юрисдикції (судами) у процесі ухвалення рішень у вигляді прин­ципів, що формулюються суддями при мотивації конкретної спра­ви (тобто для пояснення, чому саме так, а не інакше, вирішена справа), які згодом на практиці стають основою судового преце­дентного права у більшості країн розвиненої демократії. За змістом право, створене судами, не збігається з позитивним законодавством, а інко­ли навіть суперечить йому, Крім того, посилання на норми позитивного за­конодавства не може бути єдиним засобом мотивації, особливо в консти­туційному судочинстві, коли закони за змістом можуть не відповідати Кон­ституції.

Слід також мати на увазі, що у країнах розвинутої демократії та в країнах, що стали на цей шлях, зокрема в Україні, норми Конституції є нормами прямої дії, а право звернення до суду для захисту конституційних прав І сво­бод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (частина третя статті 8 Конституції України). Це означає, гир суди не можуть відмовити у здійсненні правосуддя на підставі відсут­ності конкретизуючого законодавства або наявності прогалин у законо­давстві 3 огляду на викладену вище специфіку конституційних норм, без­посередній захист прав людини на підставі Конституції неможливий без піднесення творчої ролі судців щодо наповнення Конституції конкретним точним змістом, визначення суддівських критеріїв конституційності дер­жавних правових актів. Власне, конституційна юриспруденція намагається встановити позитивний зміст духу Конституції через його фіксацію у судо­вих рішеннях.

Сам термін «юриспруденція» в українській мові вживається для позна­чення юридичної науки або філософії права, яка вивчає принципи, що ле­жать в основі позитивного права та правовідносин. У цьому значенні юри­спруденція ототожнюється з прецедентним правом, яке також є правом принципів, які становлять основу мотивації судового рішення і згідно з яки­ми вирішено справу Так, у Франції під терміном la jurisprudence розуміється прецедентне право. Але поняття конституційна юриспруденція, досліджен­ню основ якої присвячена ця праця, вживається не лише у значенні преце­дентного права з питань застосування Конституції, або як філософія права, яка вивчає зміст та призначення Конституції, погляди різних науковців на її юридичну природу тощо, а являє собою «суміш» доктрини з прецедентним правом. Адже при обґрунтуванні рішень досить поширена практика поси­лань на праці визнаних науковців та філософів права у самому тексті судо­вих рішень.

Головна функція конституційної юриспруденції — це обґрунтування принципів конституційного судочинства на підставі відповідної наукової

доктрини, з урахуванням цінностей демократичного суспільства, цілей конституційно-правового регулювання з метою підвищення загального до­бробуту суспільства, захисту основних прав людини та громадянина тощо. Роль конституційної юриспруденції зростає особливо у випадках визна­чення розумності законодавчих обмежень на ці права, а також у випадках колл конституційні норми суперечать одна одній і потрібно визначати їх пріоритет та встановлювати суддівський критерій щодо їх застосування. Та­ким чином, конституційна юриспруденція не може лише позначати процес механічного застосування конституційних норм, її цілі значно ширші, оскільки при здійсненні конституційного правосудця зміст конституцій­них норм суттєво збагачується за рахунок суддівського тлумачення.

Отже, мета цієї праці полягає не тільки у спробі визначити теоретичні засади конституційної юриспруденції, а й аналізі наявних моделей консти­туційної юрисдикції, окресленні причин зростання ролі конституційного правосуддя у XX столітті. Дане дослідження містить нові погляди на пробле­ми конституційного права і.водночас окремі його положення є, безумовно, дискусійними.

Це дослідження було б неможливе без інтелектуальної підтримки про­фесора філософії Мартіна Ґолдинга (Університет Дюка, Північна Кароліна, США), професорів права Тома Роу (Університет Дюка, Північна Кароліна! США) та Ентоні Бредлі (Единбурзький університет, Шотландія), відомих фахівців у галузі порівняльного конституційного права професорів До­нальда Коммерса (Нотр-Дамський університет, Іллінойз, США) та Андраша Шайо (Центральноєвропейський університет, Будапешт, Угорщина). Автор глибоко вдячний українським конституціоналістам, суддям Консти­туційного Суду України професорам Миколі Козюбрі та Петру Мартиненку, за надану допомогу у процесі рецензування рукопису, а також доктору юри­дичних наук, професору Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого Олександру Петришину за наукову редакцію.