1.5. ПРИНЦИП СПРАВВДЛИВОСТІ ЯК КРИТЕРІЙ КОНСТИТУЦІЙНОСТІ ДЕРЖАВНИХ ПРАВОВИХ АКТІВ: КОНЦЕПЦІЯ НАЛЕЖНОЇ ПРАВОВОЇ ПРОЦЕДУРИ

З теорії держави та права відомо, що мета конституційної правової

держави полягає в забезпеченні справедливості та свободи в суспільстві,

Проте ідея екс-міністра юстиції С. Головатого, яка виникла у зв'язку з зазна­

ченими вище цілями держави •— змінити назву очолюваного ним міністер­

ства юстиції на «міністерство справедливості»,— не дістала схвалення у ши­

роких колах юридичної громадськості України, оскільки ці терміни,

здебільшого, співпадають за значенням.      /

Річ у тому, що слово «юстиція» походить з латинської мови (justitia) і має у своїй основі слово jus, що означає право у широкому сенсі — як позитив­не, так і природне: позитивне право, що відповідає природному як мірі рівності та критерію справедливості. В іншому значенні юстиція означає здійснення правосуддя, яке не може полягати лише у застосуванні судами нормативних приписів державної влади, оскільки jus (право) завжди шир­ше за обсягом, ніж lex (закон).

Ось що зазначається у пам'ятці римського права Титулі І Дигестів Юс-тиніана про цю принципову різницю: «Беручись до вивчення права, потрібно насамперед поцікавитися, звідки виникло слово «право» (jus). Право дістало свою назву від «правосуддя» (justitid), оскільки, за чудовим визначенням Цельса, право — це наука про добре та справедливе»6^. Право­суддя ж, на думку римських юристів, являє собою пізнання Господніх та людських справ, наука про справедливе та несправедливе (Ульпіан)6\ Тому механічне застосування протиправових законів судами може спричинити викривлення ідеї справедливості. Особлива увага концепції справедливості приділяється у «перехідних суспільствах», які ще зазнають залишкового впливу ліквідованих тоталітарних режимів у правовій сфері. Наприклад, Конституційний суд Російської Федерації часто вдається до загальноправо-

вих принципів справедливості, які «... мають найвищий ступінь норматив­ної узагальненості, визначають зміст конституційних прав людини, галузе­вих прав громадян, мають універсальний характер і, з огляду на це, справля­ють регулюючий вплив на всі сфери суспільних відносин. Загальнообов'яз­ковість таких принципів полягає як у пріоритетності перед іншими право­вими приписами, так і у поширенні їх дії на всіх суб'єктів права»66.

Суди у перехідних суспільствах, як правило, беруть на озброєння теорію Г. Радбруха про нечинність позитивного права, яке суперечить моральним вимогам (справедливості). У рішенні Конституційного суду ФРН від 14- 02.1968 зазначається: «Націонал-соціалістичні «правові» приписи не можуть визнаватися чинним правом, якщй вони настільки очевидно супе­речать фундаментальним принципам справедливості, що той суддя, який би виявив бажання їх застосувати, сформулював би замість права непра­во»67. Такий підхід у конституційному судочинстві можна сформулювати у вигляді принципу: «Коли несправедливість закону стає нестерпною, суд по­винен захищати справедливість».

Визначення справедливості закону як критерію його конституційності є результатом творчої суддівської діяльності не тільки у процесі суддівської оцінки законів антидемократичних, тоталітарних режимів, а й при здійсненні звичайного конституційного правосуддя, тобто при оцінці зако­нодавства, прийнятого після встановлення конституційно-демократично­го режиму. Наприклад, Конституційний Суд України в рішенні у справі про вибори народних депутатів України від 26 лютого 1998 року окремо зазна­чив, що питання чотирьохвідсоткового бар'єра, який мають подолати полі­тичні партії та виборчі блоки для отримання мандатів у загальному багато­мандатному виборчому окрузі, «є питанням політичної доцільності і воно має вирішуватися Верховною Радою України». Але чи буде справедливим та конституційним, а також політично доцільним існування у виборчому за­коні тридцяти або сорокавідсоткового бар'єра?

Концепція справедливості з одного боку, вимагає від суддів активної, творчої ролі у процесі правозастосування, з іншого, занадто активна творча діяльність суддів у процесі правозастосування, їх невмотивоване нехтування нормами права або своїми попередніми рішеннями, може по­рушити концепцію справедливості та призвести до суддівського свавілля. Тому при вирішенні кожної справи потрібно постійно шукати необхідний баланс, символом якого є терези Феміди.

С 131-

Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. — М.: Юрист, 1999. — Т. 1.

Там само. — С 133-

'"■ Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 января 1993 года по делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении. Цит. за: і Правовые позиции в Решениях Конституционного Суда Российской Федерации. — М., 1996. — С 105.

"7 Цит, за: Четверний В.А Современные концепции естественного права. — М., 1988. — С 27.

58

59

Ідея справедливості має враховуватися суддями і при заповненні прога­лин у законодавстві. Так, у положеннях статті 1 Цивільного кодексу Швей­царії 1907 року спеціально наголошується на цьому аспекті: «У разі відсут­ності законодавчих положень, що підлягають застосуванню, суддя має ви­носити рішення згідно зі звичаєвим правом, у разі відсутності звичаю має діяти як законодавець. При цьому він повинен додержувати панівної докт­рини та прецедентного права». Стаття 4 цього Кодексу містила єдине обме­ження на таку законодавчу діяльність суддів,— воно полягало в не­обхідності ухвалювати рішення на основі принципів справедливості та рівності У Судані в 1900 році був затверджений Ордонанс «Про правосуддя у цивільних справах», у якому містився припис, що дозволяв судам заповню­вати прогалини у законі на підставі «справедливості та розумності». Згідно з частиною другою статті 8 проекту Цивільного кодексу України цивільні відносини за аналогією з правом регулюються відповідно до вимог справед­ливості та розумності68.

Слід мати на увазі, що право справедливості у Стародавній Греції та Римі позначалося як aequitas, тобто рівність. Класичним сучасним прикладом су­дового захисту рівності є справа Isoglucose, розглянута Європейським су­дом69. Щоб зменшити обсяги залишків цукру на Спільному ринку Євросою-зу, на виробників ізоглюкози (штучного цукру) як конкурентного товару був накладений спеціальний податок, який призвів до збільшення її вар­тості, через що ізоглюкоза стала неконкурентоздатною, а її виробництво — нерентабельним. Суд для захисту принципу рівності поновив справед­ливість шляхом скасування цього податку. Аналогічні приклади захисту рівності можна знайти й у конституційній юриспруденції, зокрема в судо­вих рішеннях, спрямованих на захист рівності конституційних прав чо­ловіків та жінок, у справах щодо заборони дискримінації з боку держави то­що.

Авторитетне джерело римського права — Інституції Юстиніана — містить визначення справедливості, яка «полягає у постійній та твердій волі віддавати кожному своє»70, тобто справедливість є рівністю пропорцій або правових статусів.

На думку українського конституціоналіста В. Речицького, Конституція є головним гарантом справедливості, оскільки після визнання природного права джерелом конституційного права несправедли­вий закон є протиправовим, а отже — неконституційним. Хоч слід зауважити, що автоматично Конституція не являє собою deus ex machina — Бога з машини, який у давньогрецьких виставах виходить з неї на сцені,

'~*  Цивільний кодекс України. Проект від 25 серпня 1996 року // Українське право. 1996.- №2.™ С 34.

ш SA Roquette Freres v. Council (1982) ECR 3159.

'" Институции Юстиниана. — M.. Зерцало. 1998. — С. 15.

щоб поновити справедливість. Для визнання справедливості як концепції конституційного права необхідні незалежні органи правосуддя та судді, обізнані з ідеєю конституційного регулювання у демократичному суспіль­стві

На жаль, поняття справедливості неможливо остаточно визначити та закріпити нормативно у законах, щоб спростити суддям їх нелегке завдан­ня щодо здійснення правосуддя. Справедливість — це насамперед філо­софська категорія, яка найбільш адекватно може бути реалізована через правозастосовчу діяльність, зокрема — при здійсненні правосуддя. За Арис­тотелем, справедливість — це пропорційність, тобто «рівність, відповідна станам, і щоб кожна людина могла тішитися всім своїм»71. Концепція ж всесвітньої справедливості Геракліта полягає у постійній боротьбі проти­лежностей, яка виключає цілковиту перемогу однієї з них. Концепція спра­ведливості Анаксимандра ґрунтується на певному світовому співвідно­шенні між вогнем, водою та землею, коли кожна стихія намагається розши­рити своє царство. Однак при цьому діє природний закон, який неухильно відновлює рівновагу: наприклад, там, де був вогонь, залишається попіл, який є землею, тобто концепція Анаксимандра. — це заборона переступати одвіку й навіки встановлені межі. Платон вважає, що справедливість — це коли найвищий талант та функціональна перевага окремої людини увінчу­ються найвищими винагородами. У будь-якому разі Платон не ототожнює справедливість із рівністю. Справедливості як щастя, пропорційного чес­ності, за І. Кантом, вимагає моральний закон.

Для Дж Бентама та утилітаристів справедливість полягає у досягненні благополуччя (щастя) найбільшою кількістю членів суспільства. Сучасний філософ права Д. Роулс під справедливістю розуміє принципи організації суспільства, які випливають із змісту розумного та чесного соціального контракту, і полягають у такому: 1) кожна особа має рівний базис основних прав та свобод, які існують у суспільстві як єдина система; 2) соціальна та економічна нерівність у суспільстві може існувати тільки за умов задово­лення необхідного мінімуму потреб тих осіб, які потребують такого задово­лення (тобто за умов ринку та вільної конкуренції той, хто виграв, має бо­дай частково компенсувати збитки тому, хто програв. — С.Ш.); кожна особа повинна мати можливість отримати роботу за умов існування чесного зма­гання та рівності можливостей. У нашій країні тривалий час переважала християнсько-комуністична концепція справедливості — формально-ма­теріальна рівність осіб — членів суспільства (комуни). З позицій «природ­ного правника», тобто юриста, який вважає природне право самостійним джерелом права, справедливістю буде застосування моральних вимог як ви­мог правових до позитивних нормативних та індивідуальних правових актів, а у разі доведеності аморальності цих актів — втрата ними чинності.

Цит. за: Рассел Б. Історія західної філософії. — К.: Основи, 1995. — С 171.

бо

бі

Як зазначалося вище, екклізіастичні суди застосовували канонічне право у випадках, коли світські правителі втручалися у юрисдикцію церкви. Але це було, так би мовити, зовнішнє юрисдикційне обмеження світської влади. Проте цікавим з історичного погляду є створення в період середньовіччя у Великій Британії судів справедливості, що гарантували «королівську справедливість», та їх подальша успішна діяльність.

Право справедливості являло собою рішення суду лорда-канцлера — найвищої посадової особи держави після короля, який розглядав скарги на рішення судів королівства згідно з правом справедливості (повноваження на розгляд яких було надане лорду-канилеру Вестмінстерським статутом 1285 року), яке не містилося у нормативно-правових актах, проте являло собою сукупність вимог милосердя, розумності, доброчесності, совісті. Іншими словами — сукупність моральних вимог до правових актів, які зо­бов'язували не тільки морально, а й юридично, оскільки, згідно з доктри­ною прецеденту, право справедливості — сукупність правил, сформульова­них судом лорда-канцлера — застосовувалось судами королівства при вирішенні аналогічних справ. Особи, які подавали скарги, зверталися до ко­роля з проханням розглянути їхні справи та виявити милосердя «згідно із совістю та по суті». Хоч право справедливості і являло собою додаток до за­гального або статутного (закони) права, проте воно мало суттєву ознаку: загальне або статутне право вважалося нечинним, якщо воно суперечило праву справедливості

Наприклад, особа позичає гроші та віддає під заставу свою землю креди­тору За умовами контракту, якщо боржник вчасно повертає гроші, він по­вертає свою землю; якщо ні — втрачає. Уявімо собі, що помилка кредитора щодо терміну або нещасний випадок завадили вчасно повернути гроші. За­гальне право та укладений контракт дають право кредитору забрати у свою власність землю боржника. Право справедливості встановлює протилежне положення і, згідно із цілями контракту, застава землі — це лише гарантія повернення суми позики, а не передача права власності на землю. Суд лор­да-канцлера був найвищим у судовій ієрархії королівських судів, тому пра­во справедливості було найвищим правом, своєрідною неписаною Консти­туцією громадянського суспільства, оскільки кориіувало здебільшого за­гальне (приватне) право — контракти, право власності, делікти, а не публічне право.

Поступово юрисдикція щодо захисту права справедливості перехо­дить до судів загальної юрисдикції англосаксонської правової системи і стає частиною загального права країни, а фундаментальні принципи природного права (природної справедливості) починають використову­ватися у звичайному судочинстві У частині першій розділу другого статті НІ Конституції США 1787 року, зокрема, зазначається, що «судова влада по­ширюється на всі справи, які вирішуються згідно з законом та правом спра­ведливості».

Наведемо такий приклад. Суд міста Нью-Йорка, розглядаючи у 1889 році справу Riggs v. Palmer, мав дати відповідь на запитання, чи може онук, згада­ний у заповіті свого діда, отримати спадщину, якщо він навмисно вбив діда, щоб отримати цю спадщину? Рішення суду у цій справі однозначне: «„.ста­тути, які регулюють складання заповітів та передачу власності, не можуть дозволяти передачу власності вбивці. Усі закони так само, як і контракти, контролюються і за змістом, і за наслідками їх виконання фундаментальни­ми максімами загального права. Нікому не може бути дозволено отримува­ти перевагу від своїх негідних вчинків або отримувати власність шляхом скоєння злочину»7*.

Розгалужена система судових позовів — звернень до короля стосовно поновлення справедливості — та відповідний практичний досвід судового розгляду цієї категорії справ спричинили трансформацію та відродження права справедливості у сучасному конституційному праві у вигляді доктри­ни прямої дії основних (фундаментальних) конституційних прав та свобод, а також можливості їхнього безпосереднього судового захисту. Для належ­ного судового захисту на підставі Конституції певні позитивні правові акти почали визнавати неконституційними,^ тому числі, як і в середньовічній Англії, на підставі справедливих вимог моралі, що входить до концепції конституційного права.

Сучасне конституційне право західних країн сприймає саме концепцію справедливості Аристотеля — як концепцію про­порційності обраних засобів поставленій меті (як зауважив лорд Девлін, не можна трощити лісовий горішок пневматичним молотком). ТЬму несправедливим та неконституційним має вважатися закон, який є не­пропорційним (засоби, зазначені у законі, непропорційні переслідуваній меті) та суттєво порушує права людини (у тому числі — непропорційно їх обмежує). Правовою основою для визначення неконституційності дер­жавних правових актів щодо їх змісту є доктрина належної правової процедури у країнах, що належать до англосаксонської правової системи, або її еквівалент — доктрина пропорційності у країнах континентальної Європи.

Належна правова процедура (з англ. — due process of law) -*■ це за­стосування права органами правосуддя (судами) відповідно до встановлених і санкціонованих державою юридичних принципів і процедур для Гарантування і захисту конституційних та індивіду­альних прав людини і громадянина, у тому числі й юридичної осо­би. Причому знов-таки слід мати на увазі, що під правом у західній юрис­пруденції розуміють не тільки писані норми позитивного законодавства, а й неписані норми та принципи, які визнаються судами та закріплюються судовою практикою. Концепція походить з Англії, де з самого початку ви-

- Riggs v. Palmer, 115, NY. 506, 22 (1889).

62

63

никнення вона сприймалася англійськими суддями як еквівалент природ­ного права. Уперше концепція належної правової процедури була викладе­на у Великій хартії свобод (Magna Charta Ltbertatum) 1215 року — кон­ституційному договорі, який король Англії Джон (у російських літератур­них джерелах — Іоанн Безземельний) уклав з привілейованими баронами та представниками церкви. У цьому документі вперше в історії позитивно закріплювались конституційні права та свободи, а також їх юридичні га­рантії. Приміром, у статті 39 цього документа зазначалося: «Жодна вільна людина не буде заарештована та кинута у в'язницю, вигнана та страче­на, не буде засуджена інакше як законним судом рівних йому та на основі права країни»1**. Перші хартії вільних міст Італії та Інших європейських країн також були спрямовані проти переважно королівського свавілля, зок­рема проти незаконного ув'язнення на невизначений строк. Наприклад, у феодально-абсолютистській Франції ув'язнення будь-якої особи без судо­вого розгляду на невизначений строк здійснювалося на підставі lettres de Cachet — королівських наказів з печаткою. Зазвичай такі накази видавалися з порожнім місцем, куди вписували прізвище обвинуваченого. Результати перемоги в боротьбі з королівським свавіллям закріплювались у відповід­них юридичних документах, класичним прикладом яких є Хабеас корпус акт, ухвалений у Великій Британії 1679 року, який містив принципове по­ложення про те, що особи, які затримуються за скоєння злочину (за винят­ком тяжких злочинів або державної зради), мають право на апеляцію або скаргу до лорда-канцлера, лорда-хранителя печатки Англії, суддів його ве­личності та головних баронів суду скарбниці на предмет перевірки закон­ності підстав затримання та ув'язнення. Зазначені посадові особи видавали наказ — хабеас корпус — чиновникам, які утримували під вартою зааре­штованих, допровадити їх протягом трьох днів після пред'явлення цього наказу для перевірки обґрунтованості затримання та утримання під вар­тою.

Англійський ідеолог лібералізму Дж. Локк у своєму творі «Два трак­тати про правління» зазначив, що люди створюють державу для охорони життя, свободи та власності, тому держава не може свавільно позбавити або обмежити ці права, а тільки у судовому порядку та згідно з принципом спра­ведливості. Концепція належної правової процедури, зважаючи на її винят­ково важливий зміст, закріплюється у п'ятій та чотирнадцятій поправках до Конституції США 1787 року: «Жодна особа- не може бути позбавлена життя, свободи та власності без дотримання належної правової процедури». Аналогічні положення містить стаття 7 Французької декларації прав людини та громадянина 1789 року: «Ніхто не може бути обвинуваче­ний, затриманий або ув'язнений інакше як у випадках, передбачених зако­ном, та у визначених формах».

Международные акты о правах человека (сборник документов). — М., 1998. — С 4 64

Як бачимо, Конституція США розширила конституційну сферу дії кон­цепції належної правової процедури, під якою розуміють уже не тільки конституційні гарантії процесуальних прав фізичної особи при позбав­ленні життя (смертна кара) та свободи (попереднє ув'язнення та ув'яз­нення як міра кримінального покарання), а й процесуальні права юридич­ної та фізичної особи при позбавленні власності, під якою розуміють не тільки нерухоме майно, рухомі речі, а й штраф, що накладається держав­ними органами за порушення законів, звільнення з державних підприємств та установ, скасування державної допомоги певним категоріям населен­ня, субсидій, талонів на їжу (food stamps) тощо.

Конституційне положення про належну правову процедуру га­рантує право особи, яка зазнає фізичної, матеріальної та мораль­ної шкоди від держави, на звернення до суду відповідної юрис­дикції для захисту свого права на життя, свободу та власність, а та­кож для захисту будь-якого іншого права, Гарантованого законо­давством, переважно — законом. Воно додатково включає право бути заслуханим у судовому засіданні, а також право на подання доказів існування юридичних фактів, які стосуються зазначеного права особи. Право особи бути заслуханою у суді, коли вона позбав­ляється таких життєво важливих цінностей, як життя, свобода та власність, англійські судді називали природною справедливістю (natural justice), під якою також розуміються гарантії процесуальних прав особи і насампе­ред право бути заслуханим у судовому засіданні, вимога форуму (гласність та змагальність у судовому процесі), а також конституційні гарантії щодо судового захисту будь-якого порушеного права особи та гарантія права на судове оскарження дій адміністративних органів, причому поз­бавлення особи п життєво важливих властивостей (наприклад власнос­ті) можливе тільки на підставі судового рішення Англійська концепція природної справедливості дістає своє відображення у доктрині процесу­альної належної правової процедури в конституційному праві США та Канади.

На думку дослідників конституційного права США С. Боботова та І, Жи-гачова, концепція належної правової процедури (у процесуальному ас­пекті. - СЖ), мета якої — захист прав особи у кримінальному процесі, містить такі конституційні положення:

а)             гарантія від необгрунтованих обшуків, арештів, вилучень та у цьому

зв'язку — від використання у процесі судового розгляду доказів, що отри­

мані незаконним шляхом;

б)            право на повноцінний розгляд справи за участю присяжних;

в)             заборона повторного притягнення до кримінальної відповідальності

за те саме діяння;

г)             заборона примусу щодо дачі свідчень проти самого себе та пов'язана

з цим презумпція невинуватості та так зване правило про тягар доведення,

65

в силу якого обвинувачений не повинен доводити свою невинуватість, оскільки обов'язок щодо доведення його вини цілком покладається на об­винувача;

г)             право на швидкий та справедливий суд;      ■     .        ,

д)             право знати зміст та підстави обвинувачення, мати очну ставку зі

свідками обвинувачення та користуватися послугами захисника;

є) заборона жорстоких та незвичних покарань;

є) рівний для всіх захист закону74.

Пізніше природна справедливість стає основою права на справедливий судовий розгляд, що закріплюється у відповідних конституційних та міжна­родних документах (див., наприклад, статтю 7 Канадської хартії прав та сво­бод 1982 року, де згадується про «основні принципи здійснення правосуд­дя»).

Основою європейського стандарту концепції природної спра­ведливості (процесуальної належної правової процедури) є право на справедливий судовий розгляд, що гарантується статтею б Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року, яка пе­редбачає: 1) кожен при вирішенні спору щодо його цивільних прав та обов'язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінально­го обвинуваченняг висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом; 2) судове рішення оголошується прилюдно; 3) кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом; 4) кожен, кого об­винувачено у вчиненні злочину, має, щонайменше, такі права:

бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мо­

вою про характер.і причину обвинувачення проти нього;

мати достатньо часу й можливостей для підготовки свого захисту;

захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу за­

хисника на свій власний вибір або — якщо він не має достатніх коштів для

оплати правової допомоги захисника — одержувати таку допомогу безкош­

товно, якщо цього вимагають Інтереси правосуддя;

допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а та­

кож вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й

свідків обвинувачення;

є) якщо він не розуміє мови, яка використовується у суді, або не розмов­ляє нею — отримувати безкоштовну допомогу перекладача.

Логічніш та практичніш наслідком конституційних вимог до держа­ви, ЇЇ органів та посадових осібуякімають діяти щодо фізичної та юридич­ної особи виключно на правових підставах та згідно з правом, а також у відповідній правовій формі для належної гарантії та захисту її прав} є ево-

4 Боботов С, Я, Жигачев И. Ю. Введение в правовую систему США. — М.: Норма, 1997. — С 246.

люція судової гілки влади, перетворення судових органів у органи правосуд­дя. Оскільки у тих країнах, де концепція належної правової процедури має практичне значення, суд стає єдиним місцем остаточної перевірки пра­вильності дотримання таких процедур та останнім арбітром у конкретній справі для вирішення спору між державою та індивідом. Тому, у вузькому сенсі, цій концепції відповідає частина процесуального права країни, яка забезпечує реалізацію та захист прав індивіда.

Конституційні положення, які гарантують процесуальні права особи при позбавленні її права на життя, свободу та власність, входять до кон­цепції процесуальної належної правової процедури. Конституція України у частині першій статті 55 гарантує, що «права і свободи людини і громадянина захищаються судом», причому у частині другій цієї статті «кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяль­ності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадо­вих і службових осіб». В інших статтях Конституції України міститься ши­рокий перелік прав особи у кримінальному процесі: ніхто не може бути за­арештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішен­ням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом; кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання; підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист; кожний обвинувачений у вчиненні злочину вважається невинним, доки його вину не буде доведено у передбаченому законом порядку і встановлено обвину­вальним вироком суду, що набрав чинності; обвинувачення не може ґрунту­ватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущен­нях та інше (ст. 29, 59,61,62, 63 Конституції України).

З позицій сучасної західної конституційної теорії, конституційна кон­цепція належної правової процедури гарантує не тільки процесуальні пра­ва особи при позбавленні її життя та свободи, а й власності. При цьому слід мати на увазі, що особа несе юридичну відповідальність тільки на підставі судового рішення після закінчення судового розгляду, у процесі якого їй на­дається право бути заслуханою, поінформованою про предмет та зміст по­зову, його мотиви, а також про мотиви, якими керувалися відповідні поса­дові особи при винесенні попереднього (досудового) рішення про притяг­нення до відповідальності. Порушенням процесуальної належної правової процедури буде презумпція будь-якого факту не на користь особи з боку держави, а також виконання рішення про юридичну відповідальність особи (наприклад стягнення фінансових санкцій) позасудовою процедурою без її згодиЛ

■ ** Див., наприклад, пункт 1 Роз'яснень, що внесені Постановою Президії ВР № 3220-12 від 14.05- 93 до Указу Президії Верховної Ради України «Про тимчасове припинення діяль­ності Компартії України» № 1435-ХІІ від 26 серпня 1991 року: «Громадяни України, які були членами Компартії України (КПРС), не можуть без рішення суду визнаватись причетними до державного перевороту 19-21 серпня 1991 р. і зазнавати будь-яких обмежень через свою колишню належність до КПРС*.

66

67

Як зазначив Ф. Енгельс, «англійське право єдине, яке оберігає свободу від будь-якого втручання, крім судового»7". Дослідники загального права зазна­чають, що «... в англо-американському праві під гарантією належної право­вої процедури розумілися процедури, що захищали особу від свавільного покарання»77. Слід додати, що, починаючи з 1945 року, ми є свідками відро­дження такої свободи на Європейському континенті, зокрема з моменту підписання Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року та з початку діяльності Європейського суду з прав люди­ни з 1953 року, який послідовно став на захист процесуальних гарантій, з тим, щоб не допускати свавільного використання державних повноважень.

Концепція належної правової процедури має ще один, мате­ріальний аспект, який складається із сукупності певних консти­туційних вимог до нормативно-правових актів, що регулюють по­ведінку особи. Вони не можуть бути свавільними, нерозумними, несправедливими, необгрунтованими чи залежати від примх за­конодавців, а обрані засоби мають органічно та раціонально спів­відноситися з бажаним результатом, який досягається прийнят­тям державного рішення. Такі конституційні вимоги убезпечують особу від свавільних та необгрунтованих дій держави, які здій­снюються на підставі антиправового нормативного акта.

Концепція матеріальної належної правової процедури має у своїй основі ідею природного права про розумність позитивного права. Як вважає відомий історик західного права Г. Берман, «для каноністів природ­не право було насамперед взірцем, який церква виставляла перед світськи­ми правителями, а потім уже — зразком, за яким церква тлумачила та твори­ла право. Природне право було для них не ідеальним правом, що існує поза наявними правовими системами, а моральністю самого права, що містить­ся як складова суті самих цих правових систем. Воно було своєрідним кон­ституційним принципом Grundgesetz, принципом належної правової про-цедури»7*,

Слід зазначити, що концепція матеріальної належної правової процедури у праві англосаксонських країн розглядається у двох аспек­тах. Перший — збігається з концепцією верховенства права і передбачає правові вимоги до державних правових актів, які стосуються будь-якої га­лузі права, а не тільки конституційного права. Термін надежна правова про­цедура означає, що будь-які суб'єкти права, і передусім державні посадові особи, мають діяти правомірно, тобто згідно з правом, але з таким правом,

*' Маркс КцЭтапъсФ> -Т. 22, — С. 512, Цит, за; Юіеннер Г, От права природы к природе права, - М.і Прогресе, 1988, - С, 185.

'" K&ty A, Harbison Wt B®tz H, The American Constitution, Its Origins and Developments, — New York- London, 1983. ™ P. 398.

7* Берман Г. — On, цит, - С. 241

яке не тільки є приписом державної влади, а й відповідає критеріям природ­ного права, моральності, розумності, справедливості, а також загальнопра-вовим принципам, що встановлені органами правосуддя. Наприклад, у рішенні у справі Groyned v. Rockford Верховний суд США зазначає, що «один з головних принципів належної правової процедури полягає у тому, що правовий акт втрачає юридичну силу внаслідок його розпливчастості, якщо передбачені у ньому заборони визначені нечітко», оскільки закони, по-пер­ше, мають давати «людині зі звичайним рівнем інтелекту розумну мож­ливість знати, що заборонено, щоб вона могла діяти відповідно. По-друге, щоб не допустити свавільного та дискримінаційного виконання законів, вони мають містити чіткі стандарти для тих, хто їх застосовує»^.

Другий аспект концепції матеріальної належної правової процедури у

конституційному праві англосаксонських країн, зокрема США та Канади,

відповідає концепції справедливості як пропорційності засобів захисту

конституційних прав та свобод, що становить основу перевірки дій держа­

ви (правових актів) на предмет їх відповідності Конституції, якщо вони по­

рушують, скасовують або обмежують основні права. Державні акти для виз­

нання їх конституційними мають бути легітимними, оптимальними, ефек­

тивними, а засоби, які в них передбачаються, пропорційно співвідноситися

з переслідуваними цілями та мінімально обмежувати гарантовані консти­

туційні права та свободи. ^

Наприклад, закон штату Алабама встановлював кримінальну відпові­дальність автора статті або друкованого видання за публікацію будь-яких «неправдивих образливих та скандальних матеріалів» стосовно державних посадових осіб, переслідуючи легітимну мету — захист честі та гідності по­садової особи, а також з метою захисту миру та спокою в суспільстві. Але при цьому закон непропорційно обмежив право на свободу слова, гаранто­ване першою поправкою до Конституції США, шляхом встановлення кримі­нальної відповідальності за наклеп за наявності будь-якої форми умислу, а також у разі викладення оцінних суджень щодо відповідної діяльності дер­жавних посадових осіб (стаття в газеті у цій справі була кваліфікована судом штату Алабама як така, що містить наклеп на урядовців, за що на представ­ників мас-медіа був накладений штраф у п'ятсот тисяч доларів США). Факт непропорційного обмеження права на свободу слова встановив Верховний суд США, зазначивши у своєму рішенні, що «конституційне право на свобо­ду слова встановлює конституційні привілеї «чесної критики» представ­ників держави, тобто публічних осіб»80. Тому публічна особа може подати до суду позов про відшкодування завданої їй моральної шкоди і виграти спра­ву тільки у тому разі, якщо доведе, що відповідач знав, що інформація, викла­дена в публікації, є неправдивою, або ж відповідач мав серйозні сумніви що-

Grayned v.Rockford, 408 U. S. 104, 108 (1972). New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).

68

69

до правдивості цієї публікації -- аналогія з прямим та непрямим умислом у кримінальному праві України.

Концепція належної правової процедури знайшла застосування на рівні судової влади у країнах, що належать до англосаксонської правової систе­ми. Скажімо, Верховний суд Індії в одному зі своїх рішень проголосив, що «про чинність закону потрібно судити за його впливом на основні права громадян та за його неминучими наслідками. Якщо вплив закону та його наслідки невигідно позначаються на правах громадян, його слід оголосити нечинним»81.

Верховний суд Канади також часто вдається до принципу пропорцій­ності при визначенні конституційності законів, що обмежують консти­туційні права людини. Як закріплено у статті 1 Канадської хартії прав та Сво­бод 1982 року, ці права та свободи можуть обмежуватися тільки нормами права в межах, які вважаються розумними та виправданість яких може бути пояснена у вільному демократичному суспільстві. В одному зі своїх рішень суд наголосив, що «до цінностей та принципів, притаманних вільному де­мократичному суспільству, належать гідність людини з моменту її народ­ження, відданість соціальній справедливості та рівності, наявність широко­го спектру світогляду та віросповідання, повага до культурної та групової ідентичності, віра у соціальні та політичні інститути, через які індивіди та їх об'єднання беруть участь у справах суспільства»82. У рішенні у справі Dage-nais u Canadian Broadcasting Corp. суд визнав, що традиційне правило за­гального права, яке забороняє публікації (поширення інформації каналами мас-медіа) щодо перебігу кримінального судочинства, має бути перефор-мульоване з урахуванням необхідності дотримання рівного статусу, що на­дається Канадською хартією прав та свобод — праву на свободу висловлю­вання та праву на справедливий (чесний) судовий процес^. Оскільки забо­рона будь-яких публікацій щодо судового процесу, на думку суду, обмежує свободу висловлювання третіх осіб, загальне право має враховувати цілі, для досягнення яких встановлюється така заборона, та пропорційність впливу такої заборони на права, гарантовані хартією. Отже, заборона на публікації встановлюється лише у тому разі, коли: 1) така заборона необхід­на для усунення реального ризику щодо справедливості судового процесу; 2) позитивний ефект у результаті заборони публікації має переважати рівень обмеження свободи висловлювання, спричиненого забороною. То­му обґрунтування заборони будь-яких публікацій у цій кримінальній справі було визнане занадто загальним, і заборона була скасована.

Як неодноразово зазначалося в англо-американській юридичній літера­турі, «матеріальна належна правова процедура віддзеркалює один про-

стий, але далекосяжний принцип — держава не може бути свавільною. Ця інтуїтивна ідея не є містичною: державні посадові особи повинні захища­ти публічні, а не власні інтереси під впливом індивідуальної мотивації своїх вчинків, тому має бути раціональне, або розумне співвідногиенняміж державними цілями та засобами їх досягнення»*\

Концепція матеріальної належної правової процедури трансфор­мується у конституційне право країн континентальної Європи також у зи-гляді принципу пропорційності. У Німеччині принцип пропорційності (Verhaeitnismaessigkeif) використовується-Конституційним судом ФРН для визначення відповідності законодавства та інших державних правових актів конституційним нормам, цінностям та принципам. Принцип про­порційності є суддівським критерієм визначення відповідності (пропорційності) обраних засобів поставленим легітимним цілям. Проте цей принцип прямо не закріплений в Основному законі ФРН 1949 року, тобто він не є позитивною конституційною нормою, Консти­туційний суд ФРН «вивів» його з кодифікації прусського права XVIII століт­тя, коли кодекс публічного права уповноважував адміністрацію застосову­вати тільки необхідні засоби для забезпечення громадського порядку, спо­кою та безпеки. Державна влада може накладати тільки ті обов'язки, які є не­обхідними для досягнення суспільної мети. Термін «необхідні засоби» тут розуміється як «вимушені» і з мінімальними обмеженнями з боку державної влади основних прав людини. Принцип пропорційності можна сформулю­вати так: індивідуальний тягар покладатиметься на особу державним право­вим актом тільки у тій мірі, яка необхідна дая досягнення певної легітимної та суспільно^необхідної мети.

У 1965 році Конституційний суд ФРН в одному зі своїх рішень зазначив: «У Федеративній Республіці Німеччині принцип пропорційності є неписа­ним конституційним принципом. Він походить від принципу верховенства права, а отже, з природи основних прав, оскільки вони відбивають загальне право на свободу громадянина від держави і можуть бути обмежені держав­ними органами тільки у разі переслідування абсолютно необхідного публічного інтересу»85. Принцип пропорційності виступає як правова га­рантія захисту основних прав. Оскільки він має конституційне значення, він є обов'язковим не тільки для виконавчої та судової влади, а й для законо­давчої.

У застосуванні принципу пропорційності у ФРН можна визна­чити три контрольні моменти: 1) засоби, які обираються законодавцем у нормативному акті, оптимально (Eignung) слугують досягненню легітим­ної мети; 2) обрані засоби мінімально обмежують гарантовані консти-

81 Bennett Coleman Co. Ltd v. Union of India AIR (1973) SC 106. « Rv. Oakes (1986) 26 DLR (4 th), 200, 225. Hi Supreme Court Reports, 1994, 3 S.C.R. 835.

м Fallon Я Some confusions about due process, judicial review and constitutional remedies // 93 Columbia Law Review 309, 310-312 (1993).

14 BverfGE19,342,348.

70

71

туційні права та цінності; 3) вказані засоби розумно та адекватно співвідно­сяться з переслідуваними цілями*'. Хоч у частині третій статті 14 Основно­го закону ФРН вказується на можливість застосування принципу про­порційності при визначенні обмежень на право власності: «Відчуження власності допускається тільки в цілях загального блага. Відшкодування виз­начається на підставі справедливого врахування інтересів суспільства та зацікавлених осіб».

Принцип пропорційності неодноразово згадується у випадках виник­нення спорів між державними органами та окремими особами стосовно порушень та обмежень їх прав і свобод.

Так, ухвалюючи рішення у справі про загальну заборону відеозйомок су­дового процесу, Конституційний суд ФРН зазначив, що така заборона може порушувати принцип пропорційності, оскільки обмеження на здійснення свободи передачі інформації/у телевізійний ефір мають бути пропорційни­ми цілям, яку переслідує норма права, що встановлює заборону. Така забо­рона може виявитись особливо непропорційною, якщо йдеться про судові процеси у справах відомих політиків, коли про їх перебіг має бути поінфор­мована громадськість. У зазначеній справі, на думку суду, телевізійній ком­панії мають бути дозволені зйомки принаймні перед початком слухань, протягом перерв та після закінчення процесу87.

Приймаючи рішення в іншій, дуже відомій справі керівника служби розвідки Німецької Демократичної Республіки М. Вольфа, який організував розгалужену шпигунську мережу у Федеративній Республіці Німеччині та координував успішну шпигунську діяльність, Конституційний суд ФРН за­значив, що розвідники Східної Німеччини не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за шпигунство проти Західної Німеччини, оскільки це порушує принцип пропорційності. Порушення полягає у тому, що кримінальним переслідуванням на обвинувачених покладається надмірний тягар у світлі об'єднання Німеччини88.

Конституційний суд Португалії у своєму рішенні вважає, що положення Кримінального та Дисциплінарного кодексів торговельного судноплавст­ва, згідно з якими член команди пароплава карається як дезертир у разі йо­го невчасного повернення на борт, порушують конституційний принцип справедливості та пропорційності, оскільки поширюються на всіх членів команди, а не тільки на тих, хто виконує функції щодо безпосереднього функціонування пароплава*'.

*■ Див. рішення Конституційного суду ФРН: Judgment of Apr. 13, 1978 (Military Defense Obligation Case), 48 BVerfGE 127, 160 (F .R. G;); Judgment of May 4, 1955 (Saar Treaty Case), 4 BVerfGE 157, 168 (ERG.), 2 BVerfGE 266, 280-81 (1953).

H7 Official Digest of the Decisions of the Federal Constitutional Court, 1995. — Vol.91, 125.

m KommersD. The Constitutional Jurisprudence of the Federal republic of Germany. Durham & London: Duke University Press, 1997. - P. 237.

*' Official Gazette. - Series II. - 31/03/94.

Згідно з позицією Конституційного суду (трибуналу) Польщі, принцип пропорційності співвідноситься з принципом справедливості й відповідає таким стандартам:

—            правові акти мають ухвалюватися лише у випадку необхідності захис­

ту ПублІЧНОГО Інтересу;

- правові акти мають бути максимально спрямовані на досягнення по­ставлених ЦІЛЄЙ;

—            між цілями правових актів та додатковими обов'язками, що поклада­

ються на фомадян у результаті їх прийняття, повинен існувати баланс

Серед конституцій республік колишнього СРСР принцип пропорцій­ності найбільш повно закріплений у Конституції Російської Федерації (час­тина третя статті 55): «Права і свободи людини та громадянина можуть бу­ти обмежені федеральним законом лише у шіймірі, в якій це необхідно (кур­сив мій, — СІП.) з метою захисту основ конституційного ладу, моралі, здо­ров'я, прав та законних интересів інших осіб, забезпечення оборони країни та безпеки держави».

Конституційний суд Російської Федерації у низці своїх рішень розтлума­чив значення ЦЬОГО принципу:

—            будь-які обмеження можливі тільки на підставі закону в передбачува­

них Конституцією цілях та лише в межах, що є необхідними для нормаль­

ного функціонування демократичного суспільства90;            '

—. законодавець, визначаючи засоби та способй*захисту (державних інтересів), повинен використовувати лише ті з них, які у конкретній право-застосовчІй ситуації виключають можливість несумірного обмеження прав і свобод людини та громадянина91;

—            держава, навіть маючи мету запобігти випадкам зловживання правом,

для того, щоб здійснення конституційних прав не порушувало прав та сво­

бод інших осіб, повинна використовувати не надмірні, а тільки необхідні та

суворо обумовлені цілями засоби. Цей принцип сумірного обмеження прав

та свобод, що закріплений у статті 55 (частина 3) Конституції Російської

Федерації, означатиме, що публічні інтереси, перелічені у цій нормі, можуть

виправдати правові обмеження прав та свобод, якщо вони адекватні со­

ціально виправданим цілям92.

110 Постановление Конституционного Суда от 17 сентября 1993 года по делу о проверке конституционности постановлений Верховного Совета Северо-Осетинской ССР, касаю­щихся проблем беженцев; абзац третий пункта 3 мотивировочной части.

"' Постановление Конституционного Суда от 27 марта 1996 года по делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации «О государственной тай­не»; абзац второй пункта 6 мотивировочной части.

- Постановление Конституционного Суда от 13 июня 1996 года по делу о проверке конституционности части пятой статьи 97 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР; аб­зац второй пункта 5 мотивировочной части.

72

73

Принцип пропорційності визнає й Європейський суд з прав людини, який розтлумачив окремі положення Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод (1950): «обмеження на свободи, що Гаран­туються Конвенцією, мають бути «пропорційні легітимній меті, яка пе­реслідується цими обмеженнями»91, а також «між засобами, що обираються, легітимною метою та встановленням відповідних обмежень має існувати розумне пропорційне співвідношення»94, оскільки «в основі всієї Конвенції лежить пошук справедливого балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами щодо захисту основних прав індивіда»95. Суд у Стра­сбурзі не тільки контролює здійснення органами державної влади країн, що підписали Конвенцію, своїх повноважень, у тому числі дискреційних, на предмет розумності, обережності та чесності, а й вимагає, щоб рішення цих державних органів ґрунтувалися «на належному сприйнятті відповідних фактів», а державне втручання було розумно необхідне для досягнення пе­реслідуваної легітимної мети*'.

З рішення у справі Wintenverp i). The Netherlands (1979) випливає, що термін Конвенції «згідно із законом» відсилає, власне, до внутрішньодер­жавного права, а про необхідність дотримання належної цьому праву про­цедури Конвенція вважає обов'язковою97. Але при цьому суд зауважує, що са­ме внутрішньодержавне право має відповідати Конвенції, включаючи ви­кладені або ті загальні принципи, що розуміються. В основі терміна «згідно з законом» лежить поняття справедливої та належної процедури і вимога, щоб будь-яка міра, яка позбавляє людину свободи, призначалася та викону­валася відповідним органом та не була свавільною98.

З метою запобігання свавільним законам, на думку суду, необхідно до­тримуватися двох основних вимог: 1) закон має бути загальнодоступним, щоб громадянин знав: саме до цих конкретних дій та обставин застосо­вується саме цей закон; 2) норма не є нормою закону, доки вона не сформу­льована достатньо чітко, щоб громадянин згідно з нею міг регулювати свою поведінку, а у разі надання йому кваліфікованої консультації — розумно пе­редбачити наслідки, до яких призведе певна його дія99.

При тлумаченні терміна Конвенції «обмеження, необхідні у демокра­тичному суспільстві», слід врахувати відповідне тлумачення Єро.пейського суду, який вважає, що там, де втручання держави виправдане нагальною суспільною необхідністю, якщо при цьому воно є пропорційним постав­леній легітимній меті, пояснення для виправдання цих дій, що надаються

представниками держави, мають стосуватися цієї необхідності та бути суттєвими100.

Дотримання принципу пропорційності є обов'язковим для України при визначенні змісту обмежень «згідно з законом» на конституційні права, пе­релічені у статтях 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 39,41,42,43,44,47, 54 Консти­туції України, відповідно до інтересів національної безпеки та охорони гро­мадського порядку, здоров'я та моральності населення, захисту прав та сво­бод інших людей тощо. Такий висновок ґрунтується на визнанні обов'язко­вою і без спеціальної угоди юрисдикції Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, Що стосуються тлумачення і застосування Конвенції' для України, тобто для всіх державних та муніципальних органів, фізичних та юридичних осіб102. Тому принцип пропорційності є обов'язковим для ук­раїнських судів при визначенні змісту обмежень «згідно з законом» на ці права відповідно до суспільних інтересів.

Щось подібне до принципу пропорційності можна знайти у тексті першої Української Конституції Пилипа Орлика 1710 року: «Подібно до того як Ясновельможному Гетьману з обов'язку його уряду на­лежить керувати й наглядати за порядком щодо всього Війська Запорозько­го, так саме він повинен пильно дбати про те, щоб на рядовий і простий на­род не покладати надмірних тягарів, утисків і надмірних вимог, бо підштовхнуті ними (люди), залишивши свої домівки, відходять, як правило, до чужих країв за межі рідної землі, аби полегшити пЬдібні тягарі і шукати життя кращого, спокійнішого і легшого»103. «Надмірні тягарі, утиски та ви­моги», про які йдеться в цьому документі, можна назвати також непро­порційними обмеженнями на основні права та свободи.

Принципи належної правової процедури та пропорційності є обов'язковими не тільки для країн — членів Ради Європи, а й для країн Європейського Союзу. Вони належать до загальноправових прин­ципів, що застосовуються Європейським судом (European Court of Justice): адміністрація діє тільки на підставі уповноваження у правовій формі та з обґрунтуванням своїх дій; особам, яких ці дії стосуються, має бути забез­печений судовий захист та можливість висловити свою позицію з приво­ду таких дій; застосовані засоби мають бути адекватні очікуваному ре­зультату; відхилення від норми (дискреція) припускається тільки для до-

°* Handysidev. United Kingdom (1976) 1 EHRR 737, 754.

4 Fayed v. United Kingdom (1994) 18 EHRR 393, 432.

'* Soering v. United Kingdom (1989) 11 EHRR 439, paragraph 89.

•*' Vogt v. Germany (1986) 21 EHRR 205. 235.

"7 Winterwerp v. The Netherlands (1979) 2 EHRR 387, EctHR, paragraph 45.

'H Ibid at paragraph 45.

14 Sunday Times v. United Kingdom (1979) 2 EHRR 245, 271.

іт Sunday Times v. United Kingdom (1979) 2 EHRR 245, 277-278.

lHt Пункт 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних сво­бод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» за № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року.

'"-' Див. детальніше:Шевчук С. Європейська конвенція про захист прав людини та основ­них свобод: практика застосування та принципи тлумачення у контексті сучасного ук­раїнського праворозуміння // Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Ко­ментарі. - 1999- - № 2. - С 229-230.

'"-* Історія Української Конституції. — К.: ПравоЛ997, — С 41.

74

75

сягнення поставленої мети; покарання має бути відповідне провині; забо­роняється накладати непосильні обовгязки на деяких осіб за рахунок інщихт.

Принцип пропорційності вперше був сформульований Європейським судом, але своє нормативне закріплення дістав у статті Зв, яка була введена у Договір про Європейське співтовариство Маастрихтським договором 1996 року: «Будь-які дії Співтовариства не мають поширюватися далі того, що необхідно для досягнення цілей цього Договору»105.

Принцип пропорційності дістав свій вияв у попередніх проектах Кон­ституції України, зокрема у статті 59 проекту Конституції України в редакції від 26 жовтня 1993 року: «Конституційні права і свободи особи не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених цією Конституцією і прийня­тими на ЇЇ основі законами, з метою захисту прав і свобод інших осіб, охо­рони здоров'я та громадської безпеки.

Такі обмеження мають бути мінімальними і відповідати засадам демо­кратичної держави»'06.

У висновку Венеціанської комісії «За демократію через право» щодо Конституції України 1996 року, що прийнятий на ЗО пленарному засіданні 7-8 березня 1997 року, окремо зазначається, що «на жаль, разом із загальни­ми положеннями про можливі обмеження прав людини у попередньому варіанті частини першої статті 64 вилучено і принцип пропорційності, пе­редбачений у частині другій тієї самої статті. Оскільки багато обмежень, пе­редбачених окремими статтями Конституції — наприклад обмеження сво­боди думки та слова, передбачені частиною третьою статті 34, — є доволі широкими, то важливо, щоб Конституційний Суд України тлумачив різні обмеження прав людини у світлі загальноправового принципу пропор­ційності»107.

Після визнання концепції належної правової процедури невіддільною складовою частиною конституційного права європейських країн, демо­кратія збагачується новим змістом, набуває всіх ознак конституційної демо­кратії, яка ще має назву судова, або процесуальна демократія. Зрозуміло, що концепція повною мірою впливає на набуття діями органів правової держа­ви прозорих, чітких, розумних, пропорційних та обгрунтованих ознак, що дає змогу вести мову не тільки про рецепцію природного права, а й про призначення основних прав людини як засобу обмеження при здійсненні державної влади. Звичайно, що діяльність суддів за таких умов не може бути

зведена до механічного нормозастосувания, оскільки потребує творчо­го, динамічного та цільового тлумачення у процесі правозастосу-вання з метою встановлення суддівського контролю за змістом за­конів та визначення суддівських стандартів щодо пропорційності обмежень на основні права людини. Парадоксально, але концепція на­лежної правової процедури не закріплена нормативно у європейських кон­ституціях, як, скажімо, у США та Канаді, а сформульована суддями, відповід­но до природи Конституції як один з методів конституційного тлумачення. Хоч концепція належної правової процедури відсутня у тексті Конституції України, вже настав час для обговорення питання про цілі нормативного регулювання в українському суспільстві в їх співвідношенні із засобами, що обираються для 'їх досягнення у контексті захисту основних прав та свобод людини і громадянина.

У конституційному праві західних країн концепція справедли­вості розглядається у двох аспектах. По-перше, під справедливістю розуміють комплекс вимог — загальноправових принципів найвищої юри­дичної сили (у цьому сенсі — конституційних), які дістають свій вияв як у писаній (у позитивному законодавстві), так і в неписаній формі (формулю­ються судами у процесі правозастосування), до позитивних правових актів, прийнятих державою. Певною мірою, згідно з теорією Л, Фуллера, вони за­безпечують внутрішню моральність права (наприклад принцип чіткості норм права) і є складовою концепції верховенства права, що закріплена у статті 8 Конституції України, Тому є всі підстави погодитися з окремою дуж­кою судді Конституційного Суду України професора Q. Мироненка у справі щодо несумісності депутатського мандата від 13 травня 1997 року, який вва­жає, що принцип верховенства права значною мірою збігається із справед­ливими вимогами моралі108.

По-друге, під справедливістю розуміють, з одного боку, юридичні га­рантії процесуальних прав особи у судовому процесі, коли вона позбав­ляється життєво важливих якостей як життя, свободи та власності (кон­цепція процесуальної належної правової процедури та принцип природної справедливості), 3 іншого боку, справедливістю у конституційному праві буде пропорційне обмеження основних прав людини позитивним законо­давством, оскільки непропорційність, що виявлена у судовому процесі, призводить до визнання цього законодавства нечинним (концепція ма­теріальної належної правової процедури або принцип пропорційності).

т Див., наприклад, справу 8/55, Federation Charbonniere de Belgique (1954-56) ECR 292; справу 9/73, Shluter (1973) ECR 1135; справу 30/77, Bouchcrcau (1977) ECR 1999.

|f)^ Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества. — М.: Юнити, 1998. — С. 16.1.

1№> Конституція незалежної України. Документи, коментарі, статті. — К.: Право, 1995. — Книга перша. — С 279.

1(17 Opinion on the Constitution of Ukraine, adopted by the Commission at its 30-th Plenary Meeting in Venice, on 7-8 March 1997. — Venice Commission Bulletin. —CDL- Inf (97) 2. — P. 4,

1(1R Окрема думка судді Конституційного Суду України Мироненка О. М. стосовно рішен­ня Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року у справі про офіційне тлумачен­ня статей 58,78, 79, 81 Конституції України та статей 243-21, 243-22, 243-25 Цивільного процесуального кодексу України (у справі щодо несумісності депутатського мандата) // Вісник Конституційного Суду України. — № І. — 1997 — С 13.

76

77