2.3. АНТИФОРМАЛІСТСЬКА ЄВРОПЕЙСЬКА РЕВОЛЮЦІЯ У КОНСТИТУЦІЙНОМУ СУДОЧИНСТВІ

Зміна поглядів на сферу та роль конституційно-правового регулю­вання у сучасному українському суспільстві, інституціоналізація таких но­вих конституційних концепцій та принципів, як конституціоналізм, право­ва держава, принцип верховенства права (формальна та органічна характе­ристики), належна правова процедура, принцип пропорційності та безпо­середньої дії конституційних норм про права та свободи людини і громадя­нина потребують перегляду призначення та ролі органів правосуддя, які за­стосовують конституційні норми та принципи. Саме традиційний підхід до ролі суддів загалом, і конституційних суддів зокрема, які можуть бути зве­дені до «параграфів-автоматів» (М. Вебер) для застосування законів або до ♦вуст звичайних пасивних істот, що промовляють слова закону» (Ш, Мон-теск'є), потребує суттєвого перегляду для подальшого успіху української конституційної реформи.

Хоч автор теорії поділу влади Ш. Монтеск'є й відносив судові органи до однієї з гілок державної влади, проте при цьому він робив застереження, що судова гілка влади не є владою взагалі; «З трьох гілок влади, про які ми веде­мо мову, судова не є владою»'*1,

Традиція розуміння ропі судді, який лише застосовує правові норми, а не створює їх, ототожнюється не стільки з ідеологічними постулатами, на яких ґрунтувалося радянське право XX століття, скільки із загальноєвро­пейською тенденцією посилення централізації державної влади, впливу теорії правового позитивізму та утилітаризму, занепаду теорії природ­ного права, а також з тенденцією утворення політичних режимів парла­ментських демократій, що йгили на зміну королівському абсолютизму в ході ліберально-демократичних європейських революцій XVIll-XIXcmo-літь. Ця традиція, яку називають традицією Великої французької революції 1789 року, ґрунтується на принципі парламентського суверенітету та теорії жорсткого поділу влади; суди не можуть визнавати нечинними акти пар-

ламенту — закони, оскільки судді повинні застосовувати, а не творити 1 право, з огляду на те} що вони не обираються народом і не відповідають \ перед ним за свою діяльність. Згідно з такими міркуваннями закон як нор-| мативний акт найвищої юридичної сили був для суддів священним, а прин-' цип парламентського суверенітету — непорушним. Це положення закріп-1 лювалось, наприклад, у спеціальному законі Франції «Про судоустрій» від 1790 року: «Судді не можуть, прямо чи опосередковано, здійснювати зако­нодавчу владу та припиняти дію або відкладати виконання актів законодав­чого органу», тому у випадках, коли норми закону є незрозумілими або є не­обхідність розширеного їх тлумачення для вирішення справи, судді «по­винні щоразу звертатися до законодавчого органу за роз'ясненням намірів законодавців або з пропозицією прийняти новий закон»91.

Подібна ситуація існувала в країнах, що догматично дотримувалися те­орії Монтеск'є. Але, схоже, підпорядковане становище суддів було характер­не для країн Європи за умов монархічних режимів ще до виникнення та практичного застосування цієї теорії. Особливо наочним у цьому сенсі є приклад дореволюційної Франції (до 1789 року), Суди короля, що за іро­нією долі називались Partaments (парламенти), здійснювали повноваження щодо судового контролю правових актів, відмовляючись їх застосовувати, якщо вони суперечили «фундаментальним законам реальності*. Сам Ш. Монтеск'є упродовж певного часу був співголовоФ» парламенту міста Бордо, а його дядько посідав одну з найвищих суддівських посад у Франції. Посилаючись на неписані принципи, суди перешкоджали проведенню навіть незначних ліберальних реформ, які були покликані модернізувати деструктивний абсолютизм. Судді дуже глибоко вкоренились у монархіч­ному режимі, захищаючи владу короля: їхній офіс успадковувався, він міг бути куплений або проданий, їхній статус, освіта, сім'ї, величезна корумпо-ваність і класові інтереси свідчили про їх відчайдушний опір будь-яким змінам, Саме тому реформа судової влади стала однією з перших цілей розбудови суспільства після перемоги французької революції. Ось як Ш, Монтеск'є теоретично її обґрунтовує: суди повинні застосовувати зако­ни, а не займатися правотворчістю. Це повністю відповідає його теорії поділу влади, яка отримала назву теорії класичного, або жорсткого поділу влади.

Класичне розуміння доктрини поділу влади полягає у тому, що державна влада поділяється на три гілки, кожна з яких виконує різні функції: законо­давчу (парламент), виконавчу (президент та уряд) та судову (суди) з метою уникнути узурпації державної влади (концентрації владних повноважень) в одному державному органі, Як вважає Ш, Монтеск'є: «Коли законодавчі та виконавчі повноваження об'єднує одна особа або один орган магістратури,

* Montesquieu, Dc Uesprit des lols, book xl, ch.vi; цит. за: СарреШМ. The Judicial Process In Comparative Perspective. - Oxford: Clarendon Press, 1989. - P. 193.

Р. 323.

Mcllwain С The High court of Parliament and Its Supremacy. - Yale Univ. Press, 1910. —

144

145

про свободу вже не йдеться, оскільки виникають зловживання; єдиновлад­ний монарх або сенат прийматиме тиранічні закони та виконуватиме їх ти­ранічним чином»92. Така жорстка модель була вперше максимально втілена у Конституції США 1787 року. Видатний діяч періоду американської рево­люції Дж. Медісон зазначав, що навіть Ш. Монтескье в основу своєї теорії за­клав принцип, згідно з яким за умови, коли всі повноваження однієї гілки влади здійснюються органом, який належить до іншої гілки влади, знищу­ються основні принципи вільної політичної системи, і не більше того. Зі слів Дж. Медісона можна зробити висновок, що французький філософ при­пускав взаємний частковий вплив та контроль гілок державної влади, який закладається в основу системи стримувань та противаг і полягає у частково­му виконанні функцій іншої гілки влади05.

Відомо, що Ш. Монтескье сформулював свою теорію на підставі аналізу політичної та правової системи Великої Британії,де судова правотворчість була одним з її елементів. Ідея судової правотворчості відповідає концепції системи стримувань та противаг гілок державної влади, що лежить в основі теорії поділу державної влади. Конституційне прецедентне право, сформу­льоване судами у процесі конституційного судочинства, стало могутнім чинником стримування та контролю законодавчої та виконавчої гілок вла­ди з боку судової, оскільки рішення суду прецедентного характеру з питань застосування Конституції стримує інші гілки влади (у тому числі її саму) та примушує їх дотримуватися Конституції.

У сучасних конституційних системах починає переважати м'яка мо­дель поділу влади, яка припускає часткове виконання «органічних», або «титульних» функцій однієї гілки влади іншими гілками як елемент системи стримувань та противаг. Виникають численні державні органи, яким закон дозволяє здійснення квазізаконодавчої (нормотворчої) та квазісудової функції. Тому судова правотворчість, з позицій такого підходу до розуміння принципу поділу влади, не забороняється, а, навпаки, допускається з метою пошуку справедливості та гарантії свободи особи, у тому числі політичної, а також забезпечує належне виконання соціальних та економічних функцій сучасної «адміністративної» держави (держави «загального добро­буту»).

М'яка модель поділу влади загальновизнана у сучасних розвинутих де­мократичних країнах, що обумовлене тенденцією юридизації суспільного життя, зростанням ролі держави у соціально-економічній сфері та ак­тивізацією її діяльності щодо здійснення правосуддя, різким збільшенням обсягу нормативно-правових актів, результатом чого є паралельне зростан­ня судової правотворчості при їх застосуванні.

"-' Монтескье Ш. О духе законов. — М., 1955. — С 290.

44 Федералист. Политическое эссе Александра Гамильтона, Джеймса Мэдисона и Джона Джея. — М.: Прогресс, 1993- - С 325.

Згідно з м'якою моделлю поділу влади відповідні положення Конституції ! сприймаються лише як путівники практичної діяльності держави для досяг­нення загального блага, тобто теорія поділу влади розглядається з позицій необхідності ЇЇ застосування та практичних потреб суспільства. А тому на сьогодні одним з головних питань контролювання держави, яка діє згідно з м'якою моделлю поділу влади, є питання правового (як конституційного, так і юрисдикційного) контролю за здійсненням дискреційної державної влади.

Як зазначає М. Віле, «тенденція заперечення доктрини поділу влади (у значенні жорсткої моделі. — С.Ш.), що окреслилась, не може приховати то­го факту, що багато практичних проблем держави XX століття є саме тими проблемами, вирішення яких пропонує ця доктрина. Ось чому ми є свідка­ми дедалі частішого вживання термінів «квазісудовий», «делеговане законо­давство», що є, власне, спробою пристосувати старі категорії до вирішення нових проблем»1*.

Аналогічну позицію займає український науковець І. Шахов: «... зупиня­тися на конструкції, нехай й геніально задуманій, було б нераціонально, то­му що самі автори замислювали теорію поділу влади лише як основополож­ний початок прогресуючого поділу функцій»95. Занепад жорсткої доктрини поділу влади у XX столітті обумовлений впливом ідеології «колективної» діяльності держави, що спрямована на досягнення загального блага. Це по­требує координації дій усіх гілок влади, тоді як жорсткий поділ робить не­можливим здійснення складних комплексних державних програм та функ­цій, що якісно змінилися у XX столітті. Як підкреслює російський науковець А. Осавелюк: «Не випадково домінування першої частини принципу (жор-, сткий поділ влади) протягом усього останнього століття (XIX. — СНІ.) та на початку нинішнього збіглося з пасивною роллю держави в управлінні»96.

Інший російський науковець В. Чиркін підтримує принцип м'якого поділу влади, зазначаючи, зокрема: «Історичний досвід показує, що теорія поділу влади не може бути реалізована у вигляді непроникних перегородок між різними сферами діяльності держави. Якщо вести мову не тільки про надзвичайні, а про звичайні умови, то нормотворча (по суті законодавча) влада належить не4 тільки парламенту. Тобто теорія поділу влади реалізу­ється лише в плані загального принципу, яким слід керуватися при створен­ні структури державних органів та визначенні контурів їх повноважень»''7.

Як підкреслювалось у російській юридичній літературі ще на початку XX століття, «під іменем урядової діяльності більше вже не розуміють лише

1 VileM. Constitutionalism and Separation of Powers. — Oxford 1967. —P. 10.

'* Шахов И. Социальный контроль в правовом государстве // Проблемы законности. — Харьков, 1995. - №29. -СП.

'*■ Осавелюк А Современный механизм системы сдержек и противовесов в зарубежных государствах // Советское государство и право. — 1993- — № 12. — С. 106.

17 ЧиркинВ. Элементы сравнительного правоведения. — М., 1994. — С 19.

146

147

виконання законів, а якщо й продовжують називати владу уряду виконав­чою, то тільки у тому сенсі, що вона виконує, реалізує завдання державного життя. Стара теорія, що зводила всю діяльність виконавчої влади до ме­ханічного застосування законів, суперечить, за слушним зауваженням Еллінека, «людській природі, адже неможливо собі уявити особистість, а от­же, й державний орган, які позбавлені власної ініціативи та самостійної діяльності. Неможливо підкорити людину чужій волі настільки, щоб вона перетворилася на виконавця велінь цієї волі»98. Те ж саме повною мірою сто­сується і судової влади.

Як зазначив суддя Верховного суду США О, Голмс, «ми не можемо вияви­ти з математичною точністю різницю між діяльністю законодавчої та вико­навчої влади й помістити ці гілки в окремі ізольовані блоки»99.

Слід також мати на увазі; що в державно-правовій практиці країн захід­ної демократії періодично використовується і жорсткий, і м'який підходи до теорії поділу влади, що обумовлюється різними соціальними, політични­ми та економічними факторами.

Наприклад, Верховний суд США, ухвалюючи рішення у справі INS vCbadna™, виявив жорсткий підхід щодо застосування принципу поділу влади: на підставі його суперечності суд визнав неконституційним законо­давче вето на акти виконавчої влади, прийняті в результаті здійснення деле­гованих законодавчих повноважень, оскільки законодавче вето є виключ­ною прерогативою президента США.

В інших справах, таких як Humphreys Executor и US i Weiner и U.S,m, суд ухвалив рішення, застосувавши м'який п0хід до теорії поділу влади: якщо посадові особи, що входять до складу виконавчої впади, виконують квазісу-дову або квазізаконодавчу роль, конгрес маже обмежити або повністю скасувати повноваження президента щодо усунення з посад цих осіб.

У будь-якому разі в країнах англосаксонської правової системи судова правотворчість вважалась абсолютно припустимоюу процесі здійснення правосуддя і не суперечила теорії поділу влади,яку її жорсткому (суди зай­маються правотворчістю, а не приймають закони/), так і м'якому варіанті Починаючи з середини XX століття, у континентальній Європі набуває поширення думка, що судова правотворчість відповідає м'якому підходу до теорії поділу влади.

Судова правотворчість у Європі на офіційному рівні була тривалий час заборонена, оскільки вважалося, що вона суперечить жорсткій теорії поділу влади, Але, незважаючи на абсолютну офіційну заборону судової

j

'"  Алексеев А. А, Министерская власть в конституционном государстве. — Харьков,

1910. —С. 122-123.

* Springerv. Phillipine Inlands 227 US. 210 (1928).

"w INSv.Chadna462 U.S.919 (1983).

1(11 Humpkrey's Executory. U.S. 295 U.S. 602 (1935); Weiner v. U.S. 357 U.S. 349 (1958).

148

правотворчості, у континентальній Європі завжди існувала прихована су­дова правотворчість.

Зміст цієї судової правотворчості полягає: в заповненні прогалин у законодавстві: а) за відсутності необхідної норми при вирішенні спорів; б) якщо певна норма права була викладена нечітко та незрозуміло для її засто­сування суб'єктами правовідносин, що потребує додаткового тлумачення при вирішенні справи; в) при вирішенні правових колізій, коли суди фор­мулюють принцип пріоритетності застосовуваних норм права, між якими наявні розходження, а згодом цей судовий прецедент (судове рішення) стає обов'язковим у судовій практиці. Постійні звернення суддів до законодав­чого органу для заповнення ним прогалин у позитивному законодавстві бу­ли визнані недоцільними, оскільки суди мають здійснювати правосуддя (вирішувати справи), а не відмовляти у розгляді справ на підставі прогалин у законодавстві.

Звичайно, у межах європейської політичної традиції новітнього часу су­ди не мали спеціальних повноважень на заповнення прогалин у законо­давстві, оскільки офіційне уповноваження на такого роду дії було б не що інше, як дозвіл судам ухвалювати рішення на свій розсуд, а не на підставі правових норм, і передусім закону, як того вимагав принцип парламентсь­кого суверенітету. Теорія правового позитивізму, яка обґрунтовувала цей принцип та зводила право до команд суверена, загалом не передбачала існування будь-яких прогалин та неузгодженостей у масиві чинних норма­тивних актів.

Але, напевно, більшість юристів-практиків, та й науковців, погодить­ся, гир позитивне право неможе бути абсолютне досконалим, тобтоу за­конодавстві завжди є прогалини, що їх судді повинні заповнювати при вирішенні конкретних справ, не відмовляючи у відправленні правосуддя. Існування таких прогалин визнавалось і радянською школою права, незва­жаючи на її позитивістське підґрунтя. Радянські судді заповнювали прога­лини в позитивному законодавстві на підставі з аналогії права та закону, а також узагальнень судової практики шляхом надання керівних роз'яснень з питань застосування законодавства, які, по суті, також були тлумаченням окремих норм позитивного законодавства (що, як правило, стосувались кримінальної та цивільної галузей права) з метою універсалізації правозас-тосування.

Діяльність радянських судів у цьому напрямі, а також відповідні розроб­ки радянської юридичної науки не були принципово новими в історії юри­спруденції. Незаперечним є факт, що саме всебічне вивчення науковцями Німеччини та Франції судової практики щодо заповнення прогалин у пози­тивному законодавстві спричинило виникнення на межі XX століття шко­ли вільного права. її представники Є. Ерліх, Г Канторович, Ф. Жені у своїх працях заклали теоретичні підвалини судової правотворчості у межах кон­тинентальної системи права та переконливо обґрунтували її необхідність і корисність.

149

Французький науковець Ф. Жені, наприклад, наполягав, що позитивне право не може бути застосоване до кожної практичної ситуації, що вини­кає, оскільки позитивне право не є логічно завершеним, а отже, неминуче містить прогалини. Суддя, знаходячи прогалину у праві, повинен вільно шу­кати правило або принцип, згідно з яким має бути вирішена справа. На дум­ку Ф. Жені, пошук суддею правильного рішення є вільною діяльністю, ре­зультат якої — певне правоположення, сформульоване суддею у процесі вільного пошуку. Воно не вважається суб'єктивним, оскільки «виводиться» з об'єктивної соціологічної реальності, потреб, цінностей, природи речей. Формулюючи таке правоположення, суддя стає законодавцем у кон­кретній справі Ф. Жені підкреслював, що цей метод прийняття рішень не новий, судді й раніше вдавалися до нього. Просто настав час для визнання творчих аспектів судочинства102.

Отже, важко не помітити зв'язку соціологічної юриспруденції з теорією природного права. Очевидно, що вона є певною модифікацією цієї теорії, що визнавали і самі представники школи соціологічної юриспруденції (вільного права), проте з певними застереженнями. На їхню думку: 1) вільне право, на відміну від природного, є не універсальним, а перехідним, яке змінюється разом із соціальними змінами; 2) воно не походить з природи (речей), а потребує акту визнання — тобто волевиявлення..

Німецький науковець Г Кампф проводить аналогію між традиційною догматичною юриспруденцією та теологією. У догматичній (формаліст-ській, позитивістській) юриспруденції головне місце посідає законодавець, тоді як у теології — Бог, чиї наміри виявляє привілейована каста юристів/те­ологів — інтерпретаторів волі Законодавця/Бога. Але у процесі цієї інтер­претації вони просто помічають те, що вважають «справжнім правом, або релігією» і не помічають решти, оскільки найвища воля має фрагментарну реалізацію — у вигляді позитивних писаних правових текстів або святого писання, окремі положення яких ще й містять суттєві розходження. Тому метод логічної дедукції слугує не стільки пошуку істини (здійснення право­суддя. — СЖ), скільки задоволенню специфічних інтересів цієї касти. Г. Канторович у цьому зв'язку слушно підсумовує: якщо дух Реформації дав те­ології нове життя, то юриспруденція ще марно чекає свого Лютераіо\

Свої висновки представники школи соціологічної юриспруденції (віль­ного права) поширювали не тільки на цивільне право, а й на інші галузі пра­ва. Вони погоджуються, що певні норми законодавства дуже важко сформу­лювати у достатньо чіткому і зрозумілому вигляді для правильного їх засто­сування суб'єктами правовідносин. Тому, на їхню думку, для ефективного регулювання суспільних відносин цілком припустима певна «абстракт-

ність» правових норм, зміст яких потребує суддівської конкретизації та оцінки. Особливо це стосується конституційних норм-принципів, які не­можливо безпосередньо застосувати у суді без додаткової суддівської кон­кретизації та правотворчості

Прихильником школи вільного права в Україні був видатний науковець Б. КістякІвський. У цьому зв'язку цікавою видається його критика німець­кого доктринального напряму — юриспруденції понять (формалістської

Юриспруденції):

«Фанатики цього логічно конструктивного розуміння права зазвичай і наполягають на тім, що будь-яке застосування права становить собою лише суто логічну операцію побудови певного силогізму. Норма права, яка підля­гає застосуванню, грає у цім силогізмові роль верхнього засновку, той випа­док, до якого вона має бути застосована, є нижній засновок, а саме застосу­вання — висновок 3 такого погляду вимога індивідуалізації під час застосу­вання правових норм, певно ж, є логічно безсенсова. На противагу цьому ті, хто висуває вимогу індивідуалізації як неодмінної умови справедливого за­стосування правових норм, виходять з глибшого розуміння права, що охоп­лює його у цілому, зокрема вони беруть до уваги ірраціональну природу здійснюваного або субъективного права. Оця вимога індивідуалізації чудово виражена у словах С. А. Муромцева: «Суттєве завдання судді полягає в індиві­дуалізації права. Якщо закон виражено загальними иравилами, то справа судді за кожного випадку надати такому загальному правилу свій особливий смисл, згідний з умовами випадку». Ясна річ, що отой «особливий смисл», який суддя має «надати загальному правилу», не цілком збігається із загаль­ним значенням права, інакше не треба було б вимагати, щоб суддя шукав та знаходив його, зважаючи на «умови випадку», тобто на право, здійснюване ужитті»"*.

Розвиток «держави загального добробуту» в Європі в XX столітті, зміцнення її соціально-економічних функцій спричинити не тільки розрос­тання державної бюрократії, а й розширення сфери нормативно-право­вого регулювання та кількості нормативних актів держави, що, у свою чергу, мало результатом піднесення ролі прецедентного права в питан­нях конкретизації законодавства та заповнення прогалин шляхом судової правотворчості

Ці тенденції виявились взаємозалежними: чим більший обсяг за­конодавства (зокрема законів), тим більший обсяг прецедентного (судово­го) права, оскільки «нестримне збільшення статутного права (позитивного законодавства. — C.U1.) спричинило розширення сфери судової правотвор­чості, де суддівське право змушене оперувати»10'.

і!>- HergetJ. and Wallace 5. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism //73 Virginia Law Review 410. "*■ Ibid. — 73 Virginia Law Review 413-

11 КістякІвський Б. Вибране. — К.: Абрис, 1996. — С 195.

1" BarwickJ. Judiciary Law: Some Observation Thereon // Contemporary Legal Problems. ■ №33. - 1980.-P. 241.

150

151

Враховуючи генезу розвитку, правотворчість європейських суддів явля­ла собою лише конкретизацію нормативного матеріалу щодо обставин справи, тобто у континентальній Європі предедентне право було завжди тільки «тінню» норми, а не самостійним джерелом права, як у країнах англосаксонської традиції. Наприклад у Великій Британії суди у процесі регулювання відносин власності, договірних відносин (кон­трактів), деліктів (позадоговірне завдання шкоди) самі формували шляхом судової правотворчосгі цілі галузі права, що в сукупності дістало назву за­гального права. В ньому законодавство становило дуже незначну частку.

Така історична традиція спричинила з боку багатьох англійських на­уковців, і зокрема відомого теоретика загального права XVIII століття У. Блекстоуна, критичне ставлення до позитивного законодавства та надан­ня переваги прецедентному праву. Схожа тенденція спостерігається в Ук­раїні, для якої характерне бачення деякими науковцями призначення пре­цедентного права лише у його протиставленні законам contra legem.

Слід зауважити, що навіть у межах англосаксонської правової системи судовий прецедент ніколи не визнавався таким, що обов'язково суперечить позитивному законодавству. У своїй статті «Загальне право та законодавст­во» відомий американський соціолог права Р. Паунд навів чотири варіанти ставлення суддів до щойно прийнятого та промульгова-ного закону:

Судді можуть повністю віднести закон до сукупності правових норм

(як норм судового права — судових прецедентів, так і норм позитивного за­

конодавства. — С.Ш.), щоб застосовувати його не лише як норму, а як прин­

цип, що лежить в основі прийняття нормативного акта, та визнати закон як

остаточне й безпосереднє вираження спільної волі законодавчого органу

як вищого авторитету щодо норм судового права стосовно спільного пред­

мета; віддати йому пріоритет при прийнятті рішень за аналогією.

Судді можуть повністю віднести його до сукупності правових норм як

підстави для застосування аналогії щодо тієї або іншої правової норми, роз­

глядати його як рівне або рівнозначне нормам судового права джерело

права.

Судді можуть відмовитися віднести закон до сукупності правових

норм, надавши йому лише статусу прямої дії; відмовитися від його застосу­

вання за аналогією, але дати йому довільне тлумачення для застосування у

тій сфері, яку він регулює.

Судді можуть не тільки відмовитися застосовувати закон за аналогією

або застосовувати його норми як норми прямої дії, а й надати йому вузько­

го та жорсткого тлумачення з тим, щоб застосовувати закон лише в тих ви­

падках, які прямо під нього підпадають"", г-'

Після другої світової війни у Європі починається новий етап політико-правового розвитку, позначений прийняттям нових конституцій. Нові кон­ституції були спрямовані на обмеження принципу парламентського суве­ренітету шляхом надання основним правам людини функції обмеження державної влади, які перетворюються для законодавчої, виконавчої та судо­вої влади на безпосередньо діюче право. З метою захисту цих прав без­посередньо на основі Конституції, тобто безвідносно до конкретизуючого законодавства про права людини, а також для надання конституційним нормам статусу прямої дії, у континентальній Європі відбувається ре­цепція прецедентного права та збільшення його обсягу. Це пояснюється тим, що саме прецедентне право максимально прислужилося меті безпо­середнього захисту конституційних прав людини, коли судді обґрунтову­ють свої рішення не тільки на підставі конституційних норм, а й згідно з принципами справедливості, розумності, та керуючись природним пра­вом, дбаючи про їх відповідність моральним критеріям, суспільній необхід­ності та цілям конституційно-правового регулювання у суспільстві

Історичне коріння судового прецеденту, який створюється у процесі за­хисту конституційних прав людини, походить із загального права: «Мірку­вання суспільної справедливості, моральної відповідності та публічної доцільності щодо нової ситуації створюють загальне право без прецеден­ту»107. Мотивувальні частини судових рішень стають обов'язковими право-положеннями для інших судів при розгляді аналогічних справ — на підставі доктрини судового прецеденту. Тому самі по собі конституційні терміни «верховенство права», «належна правова процедура», «свобода», «рівність», «справедливість» тощо не мають загальнообов'язкової юридичної сили та самостійного юридичного значення без відповідного суддівського тлума­чення у процесі здійснення конституційного правосуддя.

Як зазначає англійський професор права Г. Гарт, «судове рішення нерідко заглиблюється в оцінку моральних критеріїв, вибираючи, а не про­сто застосовуючи, який-небудь один, визнаний усіма моральний принцип; нерозумно вважати, що на незрозуміле значення правової норми мораль завжди має готове чітке роз'яснення. На цій стадії судді знов-таки можуть зробити вибір, який не буде ні свавільним, ні механічним; тут дають про се­бе знати специфічні судові моральні принципи, закладення яких в основу судового рішення пояснює, чому деякі люди не схильні називати такого ро­ду діяльність законотворчістю»108.

Слід підкреслити особливу роль суддів у вирішенні справ, що виникають внаслідок конфлікту різних інтересів людей. З метою примирення або виз­начення певних пріоритетів для вирішення справи, з урахуванням конкрет­ної ситуації, суд виносить рішення, яким встановлює певний баланс. Це

Pound Я. Common Law and Legislation // 21 Harvard Law Review 383 (1908).

И)?  Кросе Р. Прецедент в английском праве. — М.: Юридическая литература, 1985. — С 189.

108 Hart H. The Concept of Law. — P. 200.

152

153

рішення, згідно з доктриною судового прецеденту, є обов'язковим при вирі­шенні аналогічних справ. Р. Паунд виокремив три групи інтересів, вирішувати конфлікти між якими покликана судова право-творчість:

1.             Індивідуальні інтереси як основа позову з метою захисту сфери

життєдіяльності індивіда (особисті конституційні права та негативні свобо­

ди. - сжу.

а)             особисті інтереси: інтереси честі, гідності, особистого життя;

б)            внутрішньородинні відносини індивідів;

в)             органічні інтереси: інтереси власності, свободи об'єднань.

2.             Публічні інтереси як основа позову, що розглядаються з позиції

суспільного життя:

а)             інтереси держави як юридичної особи;

б)            інтереси держави як захисника суспільних інтересів.

3.             Суспільні інтереси, які відображають особливості суспільного життя

або інституціоналізуються через колективні позови:

а)             суспільна безпека (запобігання заворушенням, хворобам та епіде­

міям);

б)            безпека суспільних інститутів (запобігання суспільній напрузі шля­

хом рівного захисту різних конфесій);

в)             суспільна мораль (заборона проституції, розповсюдження порно­

графії тощо, суспільно шкідливого з морального погляду);

г)             суспільний прогрес (захист свободи слова та вільної торгівлі);

д)             особисте життя людини, яке має відповідати суспільним стандар­

там109.

Додатковим чинником, що позначився на зростанні активності судової правотворчості у галузі конституційного права, стала жорсткість консти­туцій післявоєнної Європи. Вона передбачає складну процедуру внесення змін до Конституції, що також впливає на зростання ролі судового тлума­чення конституційних норм та його обов'язковості при застосуванні норм європейських конституцій.

Крім того, суттєве зростання ролі органів правосуддя для успішного функціонування системи державних органів сучасних суспільств поясню­ється необхідністю забезпечення функціонування системи стримувань та противаг, і особливо при визначенні конституційності законодавства. Су­дові органи конституційної юрисдикції як негативний законодавець беруть участь у здійсненні законодавчої функції, контролюючи закони на предмет їх відповідності конституції як за формою, так і за змістом. Конституційні суди опосередковано впливають на підвищення якості законів з огляду на зміст їх попередніх рішень щодо визнання конституційності (чи неконсти­туційності) законодавства. Такого роду діяльність здебільшого схвалюється

111 Jurisprudence: The Philosophy of Law. — London: Old Bailey Press, 1997. — P. 176. 154

політичними гілками влади, що пояснюється не тільки визнанням необхід­ності та ефективності судової охорони Конституції, а й тим, що «важко кри­тикувати те, що вважають суто правовою ухвалою»1'°.

Віддзеркалюючи зазначені тенденції, сучасна конституційна теорія за­перечує абсолютність принципу парламентського суверенітету, визнаючи правотворчі функції за органами правосуддя, що, як зазначалось вище, не суперечить теорії* м'якого поділу державної влади.

Загальноєвропейська антиформамстська (антипозитиеістська) ре-

валюціяу праві позначена не лише рецепцією природного права, а й запере­

ченням абсолютизації формальних, позитивістських підходів до правоза-

стосування. Принагідно зазначимо, що антиформалістська революція у

праф не була суто європейським феноменом, а відбувалася також на Амери­

канському континенті. Як зазначає американський професор права

Дж. Блек, «формальна раціональність або рішення, винесене лише в резуль­

таті літературного (буквального) тлумачення норми, суперечить

функціональній раціональності, коли рішення ухвалюються у зв'язку з

функціональними цілями політики»111. Його висновок перегукується з дум­

кою Г. Гарта, який вважає, що формалізм виникає з заперечення різних по­

глядів на один предмет, коли рішення, що пропонується, вважається опти­

мальним та єдиним11''.     *     .   .

Антиформалістська революція в Європі переважно §ула підготовлена школою вільного права у процесі боротьби з правовим позитивізмом та правовою догматикою, коли «формалізм намагається піднести до абсолюту елемент формальної, механічної логіки при прийнятті судових рішень, за­перечуючи творчий, дискреційний елемент вибору»113.

Результатом такої революції стало визнання нової — творчої та ак­тивної —ролі судді у правозастосуванні та абсолютного заперечення ролі судді як «вуст закону». Цей процес був прискорений закладенням в основу сучасного судочинства принципу верховенства права, який, до речі, у Європі вже визнається як з формального, так І з органічного погляду, а відтак і той факт, що діяльність судді є набагато складнішою та більш ком­плексною, ніж зазвичай вважають згідно з традиційними науковими докт­ринами. Принаймні при ухваленні рішень її не можна звести до простого застосування дидактичної логіки (метод дедукції) — без урахування чин­ників економічного, політичного та морального характеру, тобто діяль­ність судді не може бути абсолютно нейтральною та логічно чіткою.

1"' Рассел Б. — Оп. цит. — С. 534.

111 Black]. Which Arrow?: Rule Type and Regulatory Policy // 1 Public Law 1993 — №1 — P. 95.

11 HartH. Positivism and the Separation of Law and Morals //Harvard Law Review.— 1958 — №71.- P. 593.

1' * Cappeletti M. The Judicial Process in Comparative Perspective. — Oxford: Clarendon Press 1989.-P.9.

155

Більш ніж стримане ставлення до судової правотворчості в Україні по­яснюється традицією ототожнення права із законам та заперечення існування неписаних фундаментальних принципів надпозитивного, тоб­то конституційного рівня, а також заперечення активної, творчої ролі судді у процесі правозастосування. Як вважає радянський науковець В. Ла­зарев, «...було б крахом принципу законності, якби під виглядом тлумачення створювались нові норми»іи. Цю тенденцію щодо ставлення до судової пра­вотворчості у колишньому СРСР справедливо помічають відомі західні дослідники: «Очевидно, що в умовах, де право щільно пов'язане з держав­ною політикою та де так пориваються зробити дійовим суверенітет народу, представлений його парламентом, для судової практики виключається можливість виступати у ролі творця норм права... Ця принципова позиція певною мірою підтверджується й відсутністю у країні судової касти, яка б претендувала на те, щоб стати незалежною від державної влади або бути їй суперником. Такої касти ніколи не було й у Росії, де до 1864 року судді вва­жалися звичайними чиновниками, а у період між 1864 та 1917 роками судо­вий корпус хоч і відчув необхідність автономії, але не встиг сформуватися у цій якості»1 1\

Навіть у сучасних умовах багато відомих українських науковців вважа­ють, що будь-яке відхилення суду від позитивної правової норми, так зване творче її тлумачення (формулювання нового змісту правової норми або встановлення правового принципу), суперечить конституційному принципу поділу влади.

Не заперечуючи в цілому проти такого підходу, слід зазначити, що судо­ва правотворчість суттєво відрізняється від законотворчості. Діяльність суд­ді з формулювання нових правоположень, які стають обов'язковими згідно з доктриною stare decisis (з лат. — дотримуватися вирішеного), навряд чи може бути ототожнена з діяльністю законодавця, який створює норми кла­сичної (гіпотеза — диспозиція — санкція) або нетипової структури (нети­пові нормативні приписи, коли відсутній один з елементів правової норми). На теоретичному рівні можна зробити розмежування політичної позитивної законотворчості та судової правотворчості:

1. Позитивне законодавство є результатом виявлення політичної волі (команди суверена — «я так бажаю»); воно обумовлене потребами поточної політики та приймається, як правило, без пояснення підстав ухвалення та­ких рішень. Водночас судові рішення, в яких для захисту принципу справед­ливості при здійсненні правосуддя формулюються певні право положення, мають бути обґрунтовані та добре вмотивовані.

В основі такого поділу лежить розрізнення політики та принципу

(у значенні загальноправової ідеї, або права, яке є «автономним» від політи­ки). Сутність цього розмежування пояснює відомий правознавець РДвор-кін: «Я називаю політикою певний стандарт щодо встановлення мети, яка бути досягнута переважно для поліпшення економічного, політичного або соціального рівня розвитку суспільства. Під принципам я розумію стандарт, який має бути дотриманий не тому, що необхідно поліпшити економічну, політичну або соціальну ситуацію, а тому, що це обумовлюється вимогами або справедливості, або правосуддя, або іншими вимогами моралі»116, Це визначення є модифікацією думки автора «Федераліста» О. Гамільтона, який розрізняв волю як основний термін визначення політики та судове рішення як акт правосуддя, що ґрунтується на принципі розумності та справедли­вості. На цих підставах він розмежовує політичну та судову діяльність, а от­же, й позитивну законотворчість та судову правотворчість.

В основі сприйняття політики як засобу формування політичної волі ле­жить суто утилітаристський принцип — досягнення найбільшого щастя найбільшою кількістю людей шляхом прийняття законів — результату воле­виявлення парламентської більшості, що цілком відповідає теорії правово­го позитивізму. В основі ж принципу — ідея розумності та верховенства природних прав людини,

Позитивне законодавство приймається з дотриманням парламентсь­

ких або інших процедур; судова правотворчість здійснюється у межах судо­

вого процесу та, як правило, є результатом тлумачення судом правових

норм.     -

Позитивне законодавство приймається на пропозицію суб'єктів зако­

нодавчої ініціативи, фракцій та лобістських груп щодо загальних питань

публічної політики; судова правотворчість є результатом розгляду конкрет­

ної справи за ініціативою сторін. Судова правотворчість передбачає: врахо­

вування принципів природної справедливості, дотримання права на спра­

ведливий судовий розгляд, вимог заборони бути суддею у власній справі, а

також вимог до судді бути неупередженим та не піддаватися тиску сторін

при вирішенні справи.

Слід також зазначити, що результати судової правотворчості можуть бу­ти скасовані законодавцем шляхом прийняття нових законів чи скасування тих правових норм, що тлумачаться. У свою чергу судді можуть відмовити­ся від застосування певних позитивних правових норм, якщо вони не відповідають Конституції або суперечать фундаментальним принципам конституційного рівня. Ю. Лімбах — голова Конституційного суду ФРН — підкреслила у цьому зв'язку, що «формулювання права — завдання політики, а визнання права — справа правосуддя»117. Іншими словами, закони можуть

—            —            і

1И   Лазарев В.В. Применение советского права. — Изд-во Казанского университета, 1972.-С 67.

m Давид />, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности. — М.:

Международные отношения, 1999. — С. 182.

ч

156

'"■ DworkinR. Taking Rights Seriously. — P. 22.

1'a ДуіЬлЛінбахЮ. Федеральний Конституційний суд як політичний фактор влади. — Гум­больдт форум, 1996. — С 5.

157

залишитися «записаними у книгах» і не матимуть ніякого практичного зна­чення, доки не будуть визнані судами діючим правом.

У сучасній юридичній літературі без суттєвих заперечень визнається су­дова правотворчість при тлумаченні позитивного законодавства: «Суди по­винні застосовувати законодавство, яке створене іншими інститутами; во­ни не повинні створювати нове право. Це є ідеалом, який з різних підстав не може бути повністю реалізований на практиці. Закони та положення за­гального права часто є неоднозначними для їх розуміння і мають бути роз­тлумачені для їх застосування у нових справах. У деяких справах порушу­ються проблеми, які не можуть бути вирішені шляхом тлумачення наявних правоположень Тому судді створюють нове право незалежно від того, як вони це роблять — приховано чи відкрито. У разі творення нового права суддя фактично діє як законодавець, який аналогічну проблему вирішує шляхом прийняття закону»118. Заперечення судової правотворчості є одно­часним визнанням нездатності суддів вирішувати конфлікти у суспільстві за допомогою права та здійснювати правосуддя у так званих важких справах. У західній конституційній теорії майже одностайно визнається тверд­ження, що при будь-якій інтерпретації як законів, так інших продуктів людської цивілізації (живопис, поезія, музика), необхідний певний творчий підхід та дискреційний (вільний, суб'єктивний) вибір, обумовлений талан­том та досвідом інтерпретатора, що дає змогу відрізнити виконання музич­ного твору оркестром під диригуванням Г. Караяна від оркестру місцевої ху­дожньої самодіяльності або рішення судді Верховного Суду від рішення судді-початківця районного суду Музичні ноти, як і слова у нормативно-правовому акті, € певними символами* значення яких не може бути оста­точно з'ясоване без вирішення проблемних питань щодо їх розуміння.

Як писав у 1899 році суддя Верховного суду США О. Голмс — засновник школи американського правового реалізму, що продовжувала традиції європейської школи вільного права: «Не є правдою, що на практиці (і я не знаю жодних підстав, чому теорія не має погоджуватися з фактами) певне слово або комбінація слів повинна мати тільки таке значення, а не інше. За­гальновідомо, що навіть словник дає кілька значень слова»119. Тому там, «де видається сумнівним застосування інструмента простої логіки, що також може виявитися недостатнім, судді покликані здійснювати суверенну пре­рогативу вибору»120. У цьому зв'язку афористичне твердження О. Голмса не видається надто парадоксальним: «Оскільки життя права є не логіка, а досвід, ми маємо дійти висновку, що коли певні питання виносяться на роз­гляд у судовому процесі, це доводить, що вони не могли бути попередньо вирішені шляхом логічного міркування»121.

Як зазначає з цього приводу доктор права Г Гарт: «Логіка тільки гіпоте­тично каже, що, давши певному терміну певне тлумачення, можна дійти певного висновку. Логіка мовчить стосовно класифікації конкретних об­ставин справи, що є основою суддівського рішення. Він (суддя) не бачить або не хоче бачити, що загальні терміни правової норми можуть бути роз­тлумачені з різних позицій. Він Ігнорує той факт, що перебуває в зоні напів­світла, коли вирішує нестандартну справу»122. Цим твердженням Г. Гарт по­пуляризує ідею важкої справи, вирішити яку неможливо шляхом звичайного нормозастосування, оскільки певні правові норми є неод­нозначними, тобто складаються з «ядра» (правових положень, які є більш-менш зрозумілими) та «напівсвітла*, або «сутінкової зони»-, зміст яких неможливо зрозуміти без творчої суддівської інтерпретації. Г. Гарт вважає, що майже кожна позитивна правова норма має «сутінкову зону» неодно­значного розуміння. Він наводить приклад з британського закону, що ре­гулює діяльність публічних парків. Одна з. правових норм цього закону за­бороняє «в'їзд до парку транспортних засобів* під загрозою застосування санкцій, але при цьому в законодавстві немає визначення, що саме ро­зуміється під терміном «транспортні засоби» для специфічного контекс­ту — публічного парку Більш-менш зрозумілим видається ядро цієї нор­ми— заборона на допуск легкових автомобілів та двадцятитонних ван­тажівок. Виникає запитання: чи можна застосовувати цю норму в «сутінко­вій зоні», коли зміст її є незрозумілим за інших обставин?1 Чи діє вона щодо роликових ковзанів, автомобілів адміністрації парку, необхідних для вико­нання технічних робіт, або ж щодо вантажівки, яка є пам'ятником періоду другої світової війни і стоїть у парку на постаменті? Безумовно, що для кваліфікованого вирішення справи, уникнення правових суперечностей «сутінкової зони», нечітка правова норма піддається творчому, динамічно­му судовому тлумаченню із дотриманням принципу справедливості.

Відомий науковець Д. Кеннсді стверджує, що у сучасному американсько­му судовому процесі всі форми права розрізняються за двома категоріями, а саме: норми, які є відносно вузькими та конкретними, а отже, діють об'єк­тивно та безпосередньо, та принципи — справедливості, розумності, належ­ної процедури, що є відносно широкими та дають змогу вирішувати юри­дичні проблеми у конкретній ситуації12'.

Як зауважив Верховний суд Канади в одному із своїх рішень: «Абсолют­но точні правові норми трапляються рідко, якщо вони загалом існують. По­стає питання: чи встановив законодавчий орган зрозумілий стандарт, згідно з яким повинна діяти судова влада? Тлумачення того, як цей стандарт

1 Dtvorkin R. Taking Rights Seriously. — P. 82.~~J

1 Holmes O. The Theory of Legal Interpretation // Collected Legal Papers, 1952. — P. 203. 1 Holmes O. Law in Science and Science in Law // Collected Legal Papers, 1952. — P. 210. Jurisprudence-. The Philosophy of Law. — London: Old Bailey Press, 1997. — P. 25.

1 -'' Hart H. Positivism and the Separation of Law and Morals. // Harvard Law Review. — №71-P. 610.

'-■* Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication // Harvard Law Review, 89, 1685(1976).

158

159

застосовується у конкретних випадках, має завжди супроводжуватися дис­креційним елементом, оскільки стандарт ніколи не може охоплювати всі випадки, за яких він застосовується»141.

Ідея «сутінкової зони» правової норми не є принципово новою й у країнах, які не належать до англосаксонської правової системи, зокрема: «У країнах романо-германської правової системи... вважають, що правова норма має залишати певну свободу для судді; її функцією є лише встановлення правових рамок та директив для судді: не потрібно регламен­тувати деталі, оскільки творець правової норми (правник або законода­вець) не може точно передбачити різноманітність конкретних справ, що виникають на практиці.

З метою зміцнення стабільності правопорядку суди на практиці намага­ються уточнювати норми, сформульовані найзагальнішим чином. Крім то­го, суди здійснюють контроль за тим, як нижчі суди тлумачать норми. За цих умов норма, створена законодавцем, — не більш ніж ядро, навколо яко­го обертаються вторинні правові норми (створені судами у процесі тлума­чення. - сжу».

Як підкреслює німецький науковець О. Гсрманн: «Є всі підстави вважати, що законодавець, використавши формули без уточнення їх точного змісту, тим самим надав повноваження на вільний (суддівський. — СШ.) додатко­вий пошук у межах закону. Цей вільний пошук потребує від суддів самостій­них ціннісних суджень, які не можуть бути виведені з позитивного права»126. Якщо цей висновок поширити й на конституційне судочинство, можна впевнено припустити, що конституційні норми «оцінного» змісту, або «сутінкова зона» конституційної норми мають бути розтлумачені у межах

Конституції.

Право, яке твориться в результаті творчої суддівської інтерпретації при вирішенні конкретної справи, є, безумовно, новим правом у порівнянні зі «старим». «Старе» право не містить жодних положень, які б лягли в основу суддівського рішення, в якому формулюється нове правоположення. Як за­значають радянські науковці С Братусь та А. Венґеров, «вони (судові право­положення, що конкретизують закон) є... своєрідними новими «нормами», оскільки їх раніше не було, і без них неможливо регулювати конкретні відносини, здійснювати правозастосовчу діяльність»127.

На підтвердження цієї думки, можна навести Рішення Конституційного Суду України в справі про набуття чинності Конституцією України від З

1'' Irwin Toy v. Quebec (Attorney-General) (1989) 1 S. С. R. 613,621.

-' Давид -P, Жоффре-Спинози К. Основные правовьГе.£Йстемы современности. — М.: Международные отношения. 1999. — С. 7.

'* Germann О. Problems und Methodeh der Rechtsfindung. — 1967. — S, 388 // Цит. зхДа-видР.,Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности. — М.: Международ­ные отношения, 1999. — С 86.

1>т Судебная практика в советской правовой системе. — М: Юр. лит., 1975. — С. 39-40.

жовтня 1997 року Фабула справи полягає в тому, що громадянин України Барабаш О. Л. звернувся до Конституційного Суду України з проханням да­ти офіційне тлумачення частини п'ятої статті 94 та статті 160 Конституції України, оскільки зі змісту положень зазначених статей незрозуміло, з яко­го моменту у часі набуває чинності Конституція України. Складність про­блеми полягала в тому, що Конституція України вирішує це питання двояко. Відповідно до частини п'ятої статті 94 Конституції України «Закон набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікуван­ня». Водночас, згідно зі статтею 160 Конституції України, Конституція набу­ває чинності з дня її прийняття.

Конституційний Суд України вирішив, що частину п'яту статті 94 Кон­ституції України щодо набуття чинності законом не раніше дня його опублікування потрібно розуміти так, що дія цієї частини статті не поши­рюється на набуття чинності Конституцією України. Згідно зі статтею 160 Конституції України Конституція України набула чинності в день її прий­няття Верховною Радою України — 28 червня 1996 року. Моментом набут­тя чинності Конституцією України є момент оголошення результатів голо­сування за проектом Конституції України в цілому на пленарному засіданні Верховної Ради України. Таке офіційне тлумачення робить універсальним правозастосування і є, по суті, «новою» нормою — результатом судової пра-вотворчості, оскільки до тлумачення зазначеної норми судом момент на­буття чинності Конституцією України не був визначений.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним по­данням Президента України щодо офіційного тлумачення положень части­ни другої статті 158 та статті 159 Конституції України (справа щодо внесен­ня змін до Конституції України) від 9 червня 1998 року надано офіційне тлумачення деяких конституційних положень, Зокрема, у суб'єкта права на конституційне подання — Президента України — виникло питання, чи є обов'язковим для Верховної Ради України висновок Конституційного Суду України щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Консти­туції України вимогам статей 157 і 158 Конституції України під час розгля­ду його на пленарному засіданні Верховної Ради України, оскільки стаття 159 Конституції України не містить чіткої відповіді на це запитання.

У результаті аналізу матеріалів справи, застосувавши спосіб систематич­ного тлумачення конституційних положень, суд вирішив, що положення статті 159 Конституції України потрібно розуміти так, що законопроект про внесення змін до Конституції України відповідно до статей 154 і 156 Конституції України може розглядатися Верховною Радою України лише за наявності висновку Конституційного Суду України про те, що законопро­ект відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України. У разі внесен­ня Верховною Радою України поправок до законопроекту, він приймається Верховною Радою України за умови наявності висновку Конституційного

160

161

Суду України про те, що законопроект з внесеними до нього поправками відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

Таким чином судом було створене нове правоположення про обов'яз­ковість для Верховної Ради України висновків Конституційного Суду Ук­раїни щодо законопроектів про внесення змін до Конституції України. Та­кого правоположення не містилось у тексті Конституції України, воно було сформульоване судом у результаті тлумачення. Без такого тлумачення спра­ва не могла бути вирішена, а проблемне питання — зняте.

Суди створюють «нове право» не лише з метою тлумачення неодно­значних для розуміння правових норм, заповнення прогалин у законо­давстві чи при виникненні розбіжностей між правовими нормами тощо, інколи для захисту концепції справедливості вони діють проти закону (contra legern). Прикладом може бути відома справа принцеси Сорайя* розг­лянута Верховним та Конституційним судами ФРН. її фабула полягає у тому, що німецький тижневик помістив неправдиву статтю про колишню дружи­ну персидського шаха, за що Верховний суд зобов'язав відповідача — орган мас-медіа — сплатити потерпілій компенсацію у розмірі 15000 німецьких марок. Це рішення порушило вимоги статті 253 Німецького цивільного ко­дексу, згідно з яким дозволялося присудження грошової компенсації за збитки нематеріального характеру тільки у випадках, передбачених зако­ном. Виплата компенсації за порушення конституційного права людини на людську гідність не була передбачена у законі Федеральний^ консти­туційний суд Німеччини» до якого звернувся відповідач, виправдав таку практику судів загальної юрисдикції, що склалася, на підставі Основного за­кону ФРН: «Право не є тотожним сукупності писаних законів. Поза та над позитивними правовими актами* прийнятими державною владою, існує правовий додаток, який походить з джерела, що має назву «конституційний правовий лад» — як єдність букви та духу правових значень — та яке функці­онує як корелятор писаного права; виявляти його та втілювати у рішення є завданням судочинства. Сюди також належать випадки, коли писаний закон не є засобом вирішення суспільних проблем. У такому разі суддя повинен запобігти свавіллю; його рішення має грунтуватися на раціональній та ро­зумній аргументації. Рішення суду заповнює цю прогалину відповідно до стандартів практичної розумності та загальних ідей справедливості, які сприймаються та поділяються суспільством»128.

Про необхідність судового творчого тлумачення для вирішення пробле­ми «сутінкової зони» правової норми, а також для захисту суддями концеп­ції справедливості згадувалося ще у праві Стародавнього Риму У ньому під ( правовою нормою розумівся не тільки акт волевиявлення законодавця, а й f преторське узагальнення судової практики, а також короткий виклад суті справи. Так, завершальний титул 50.17. Дигестів Юстиніана «Про різні нор-,

ми стародавнього права» об'єднував 211 норм, якими узагальнювалася су­

дова практика або, точніше, формулювалися принципи, згідно з якими

вирішувалися справи. У першій нормі цього розділу Дигестів дається визна­

чення терміна «норма»: «Норма — це коротке викладення суті справи... Че­

рез норми передається стислий зміст... якщо він не точний, то втрачає свою

корисність»129.   •

Багато таких принципів ввійшло до підручників права або «позитивува-лось» у нормативні тексти як аксіоми, що приймаються на віру без доказів, тобто безвідносно до тих справ, при вирішенні яких вони були сформульо­вані: «аналогічні справи мають бути вирішені аналогічно», «договір не може укладатися під примусом», «мета договору має бути досяжною, ні в якому разі не аморальною та незаконною», «норма не може вважатися правовою, якщо вона не сформульована достатньо чітко, щоб індивід міг регулювати свою поведінку відповідно до неї», принцип «обґрунтованих сподівань» (reasonable expectations) — наступні закони не можуть змінювати правовий статус особи, зафіксований у попередньому законі на чітко визначений період часу (будь-яке сподівання є обґрунтованим, якщо воно гарантується нормативно-правовим актом) та безліч інших.

Наприклад, вважається, що правовий принцип «не можна бути суддею у власній справі» був сформульований та дістав своє найбільш повне роз­криття у рішенні судді Е. Коука у справі Бонгема, винесеному 1 б 10 року у Ве­ликій Британії. Лікар Бонгем, доктор медицини Кембриджського універси­тету, практикував у Лондоні, не маючи ліцензії Королівського коледжу, за що був притягнутий цим коледжем до відповідальності. На лікаря було на­кладено штраф, а також встановлена міра кримінального покарання у ви­гляді позбавлення волі. Коледж прийняв рішення на підставі указу короля Генрі VIII (указ був схвалений парламентом Великої Британії). Цим указом Королівському коледжу надавались повноваження щодо переслідування осіб, які займаються медичною практикою, не маючи на те дозволу (без ліцензії). Причому коледж мав право залишати половину штрафу, накладе­ного за порушення указу, собі, а іншу половину мусив віддавати королю. Е. Коук виніс рішення на користь Бонгема, обґрунтувавши його принципом quita aliquis поп debet essejudes in propria causa, imo iniquum est aliquem suae raiessejudicem, що означає: не можна бути суддею у власній справі У дано­му разі коледж був зацікавлений у стягненні максимального штрафу, проте всупереч принципу справедливості.

Таким чином логічним є висновок, що судова правотворчість є не що інше, як творче тлумачення суддями нормативних положень, розширення їх змісту, розкриття та підтвердження існування фундаментальних надпо-зйтивних принципів правової системи. Слід зазначити, що між тлумачен­ням позитивного законодавства судом та судовою правотворчістю немає

BvcrfGE 54, 269 (287). 162

Берман Г, — Оп. цит. — С. 141.

163

принципової різниці. Завдячуючи діяльності суду, норми позитивного за­конодавства перетворюються у відкритий текст, до якого у процесі судо­вого тлумачення додаються та позитивуються, тобто закріплюються судо­вим рішенням, доктринально-теоретичні положення про критерії справед­ливості та розумності права, правові традиційні цінності та звичаї. Особли­во це стосується конституційних норм, які неможливо застосувати як нор­ми прямої дії без розширеного тлумачення їх судом. Це, звісно, робиться та­кож для врахування конкретних обставин справи, особливо у справах про захист основних прав людини.

На момент конкретизації загальної норми з урахуванням певних обста­вин справи та ціннісно-моральних критеріїв звертав увагу ще Аристотель, визначаючи право справедливості як «поправку до закону, коли через за­гальність закону у ньому є прогалини», оскільки «будь-який закон складе­ний на всі випадки, але про деякі речі не можна сказати точно у загальному вигляді»мо. У канонічному праві справедливості суворість букви закону пом'якшувалася у виняткових випадках, якщо Цього вимагали добра совість, чесність, милосердя1'1.

Слід також мати на увазі, що будь-яку норму законодавства, якої мають дотримуватися суб'єкти правовідносин для правомірної поведінки, немож­ливо сформулювати абсолютно чітко, як того вимагає принцип верховен­ства права. Норми права, регулюючи певні суспільні відносини, як правило, містять певну абстрактність, а тому вони потребують судової конкретизації та правової оцінки. Наприклад, наявність «неоднозначного застосування положень Конституції України або законів України судами України, іншими органами державної влади» як підставу для конституційного звернення що­до офіційного тлумачення Конституції України та законів України згідно зі статтею 94 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 16 жовт­ня 1996 року має визначати Конституційний Суд України, оскільки Верхов­на Рада України не встановила випадків «неоднозначного застосування».

Це — типова діяльність органів правосуддя, оскільки в результаті тлума­чення судом певних норм законодавства відбувається універсалізація у пра-ворозумінні (в нашому прикладі — терміна «неоднозначне застосування»). Без судового тлумачення, яке має обов'язкову силу, такі норми або не діють, або спричиняються до свавілля суддів або інших державних органів. Та­кою ж особливістю характеризуються норми Конституції України, особли­во норми про права людини, які сформульовані дуже загально і потребують конкретизації їх судом згідно з ціннісними критеріями моралі, принципа­ми справедливості та розумності, а також іншими об'єктивними кри­теріями.

Наприклад, у справі Лінґенса, що була розглянута Європейським судом з прав людини у 1986 році, нормою, створеною в результаті судового тлума­чення для прояснення «сутінкової зони» як наслідку суперечності між пра­вом на свободу слова та правом на повагу до людської гідності, є квінте­сенція положень параграфів 39-47 рішення. У них, зокрема, розмежову­ються поняття публічної та приватної особи: «Межі допустимої критики є ширшими, коли вона стосується власне політика, а не приватної особи. На відміну від останньої, перший неминуче і свідомо відкривається для прискіпливого аналізу кожного свого слова і вчинку як з боку журналістів, так і громадського загалу І, як наслідок, повинен виявляти до цього більше терпимості Безсумнівно, пункт 2 статті 10 дає можливість захищати репу­тацію інших осіб, тобто всіх людей, і цей захист поширюється і на політиків також, навіть коли вони не виступають як приватні особи; але в цьому разі вимоги такого захисту повинні розглядатися у зв'язку з інтересами відкри­того обговорення політичних питань»1^2.

Слід також мати на увазі, що концепція справедливості та вирішення проблеми «сутінкової зони» правової норми, з одного боку, вимагає від суддів активної, творчої ролі у процесі правозастосування, з іншого — за­надто активна творча діяльність суддів у процесі правозастосування, їх не-вмотивоване нехтування нормами права або своїми попередніми рішення­ми, може порушити концепцію справедливості та призвести до суддівсько­го свавілля. Тому при вирішенні кожної справи потрібно шукати оптималь­ний баланс, образно кажучи, завжди пам'ятати про терези Феміди.

Необхідність офіційного визнання в Україні судової правотворчості при тлумаченні конституційних положень, а також її загальнообов'язко­вості для всіх суб'єктів права обумовлена якісно новими підходами до пи­тання щодо визначення юридичної природи Конституції України Підста­вою для такого визнання є частина третя статті 8 Конституції Ук­раїни про пряму дію гі норм, а також можливість захисту конституцій­них прав і свобод безпосередньо на підставі Конституції України. Без роз­ширеного тлумачення, яке має нормативне (для всіх), а не тільки казуаль­не (тільки для сторін) обов'язкове значення, неможливе належне застосу­вання Конституції України як юридичного документа прямої дії Це озна­чає, що Конституція України діє безвідносно до (наявності чи відсутності) відповідного позитивного законодавства, тобто має самостійну сферу хта предмет конституційно-правового регулювання.

Конституційні права та свободи природно-правового поход­ження, а також конституційні принципи, закріплені у Конституції України, неможливо захистити та застосувати на практиці без творчої та активної суддівської діяльності.

т Аристотель. Никомахова етика, 5,1 0.1137b, 11 -28/ Ed. By R. McKcon. The Basic Works of Aristotle. New York, 1941.- P. 1020.

'■" Бернап Г. Западная традиция права: эпоха формирования. — М.,1994. — С. 193.

 Lingcns v. Austria (1986) 8 Е. Н. R. R 407, EctHR. paragraph 42.

164

165

Цей підхід принципово відмінний від підходів радянської науки про державне право до питання щодо прямої дії конституційних норм. «Кон­ституція СРСР закріплює лише головні принципові положення, які, діючи безпосередньо, водночас розкриваються та конкретизуються в інших зако­нодавчих актах*11*. Тому на практиці радянські конституції залишались ли­ше програмними документами і не мали прямої юридичної сили, оскільки їх зміст розкривався через інші правові акти. Аналогічна хибна тенденція спостерігається у сучасній Україні на теоретичному та, певною мірою, на практичному рівні, коли зміст конституційних положень розкривається лише через призму позитивного законодавства, а не навпаки, коли Консти­туція повинна бути єдиним мірилом конституційності законодавства.

Без розширеного, творчого тлумачення судом Конституція України ри­зикує залишитися програмним документом, який складається лише з пози­тивних норм (букви), в якому не враховується конституційний дух, непи­сані конституційні норми та цінності, без чого Конституція не може слугу­вати дієвим інструментом обмеження державної влади.

З іншого боку, при творчому тлумаченні, існує небезпека підміни змісту Конституції суб'єктивними оцінками суддів, на що звертав увагу колишній голова Верховного суду США Г. Гюджес «Конституція — це те, що про неї кажуть судді». Але при цьому потрібно пам'ятати слова, сказані трохи піз­ніше: «Протилежне також є слушним: якщо судді не готові говорити про Конституцію, вона — ніщо».

■" Брежнєви.И. Ленинским курсом. Речи и статьи. — М.? 1978. — Т. 6. — С 524.

166          '