2.6. ЗАГАЛЬНІ ТА СПЕЦІАЛЬНІ СПОСОБИ ТЛУМАЧЕННЯ КОНСТИТУЦІЇ, ЇХ СПІВВІДНОШЕННЯ ЗІ СПОСОБАМИ ТЛУМАЧЕННЯ ІНШИХ НОРМАТИВНО-ПРАВОВИХ АКТІВ

Право є одним з найбільш цікавих та комплексних соціальних фено­менів нашої культури. Найбільше це стосується конституційного права посткомуністичних суспільств, в яких нова правова культура з великими пе­решкодами йде на* зміну старій. У межах старої правової культури право сприймалось виключно як команда суверена, що супроводжується санк­ціями («наказами із погрозою»). Тому відповідь на запитання: «Що таке кон­ституційне право?» не видається надто простою, якщо спробувати дати її не тільки з позицій правового позитивізму, а й з позицій інших правових те­орій, зокрема теорії природного права. Конституція України має обмежува­ти державну владу з метою гарантії свободи особи, підвищення ефектив­ності державної влади та встановлення духу соціального партнерства на шляху до ринкових перетворень.

Згідно з західними теоретичними підходами, концепція Конституції містить не лише позитивний нормативно-правовий текст, а й фундамен­тальні принципи конституційного рівня. Це певні конституційні вимоги до позитивного законодавства, які походять з природного права (принципи розумності, чіткості, справедливості, пропорційності, верховенства права, легітимної мети позитивного законодавства, безпосереднього судового за­хисту прав та свобод людини тощо), які можуть мати як писану, так і непи­сану форму, і покликані інституціоналізувати ціннісні критерії визначення чинності державних нормативно-правовйх актів. Разом з тим Конституція є позитивним правом найвищої юридичної сили. Тому при тлумаченні Конституції має застосовуватися дуалістичний підхід. Конституція може тлумачитися: а) як нормативно-правовий позитивний акт (закон), ко­ли способи тлумачення не відрізняються від способів тлумачення законів та інших позитивних актів; б) у спосіб спеціального тлумачення — з урахуван­ням специфічної юридичної природи Конституції. В останньому випадку підходи щодо тлумачення відрізнятимуться від традиційних.

Безумовно, Конституція - це насамперед позитивний текст, який, власне, й має бути витлумачений у процесі правозастосування. Для

202

203

найбільш повного розуміння конституційного тексту мають враховува­тися ідеїу які лежать в основі прийняття та позитивноїфіксаціїконсти­туційних положень (наприклад ідеї природного права або консти­туціоналізму). Відтак конституційне тлумачення можна назвати мис­тецтвом чи процесом відкриття змісту писаного документа — Конституції. Як підкреслює з цього приводу російський правознавець І. Малінова, «під інтерпретацією (тлумаченням. — GUI.) розуміється певний клас розумових операцій, що пов'язані з виведенням з тексту прямо не окреслених у ньому значень. Інтерпретація у її герменевтичному розумінні можлива лише щодо текстів, яким властива змістова подвійність: певна система значень артику-льована у них (текстах) первісно й з огляду на це — очевидна, проте за цією очевидністю приховується вторинна система значень, для якої перша є формою репрезентації»193. Тобто при тлумаченні конституційних норма­тивних положень необхідно знаходити «вторинні значення», які перебува­ють в органічному зв'язку з первісними позитивними положеннями.

Термін інтерпретація походить з латинської мови (interpretatio), озна­чає «посередництво», а у випадку інтерпретації конституційних поло­жень — посередництво між текстом та реальністю як існуючою (пози­тивною), так і ідеальним уявленням як потенційним результатом вті­лення ідеалів конституціоналізму та конституційних принципів (напри­клад органічна характеристика принципу верховенства права або кон­цепція матеріальної належної правової процедури). До матеріалізації цих ідеальних уявлень необхідно прагнути всіма засобами конституційного права. З перспективи подвійного значення конституційних положень особливого значення набуває мета та призначення Конституції у демокра­тичному суспільстві. Особливо це стосується сучасної України, де Консти­туція покликана гармонізувати правову систему на засадах гуманізму та верховенства прав людини, виконувати роль інструмента правових та соціально-економічних перетворень, трансформації українського суспіль­ства.

Як зазначає І. Малінова, «поняття тлумачення вживається лише щодо процедур цілеспрямованої змістової інтерпретації знакових текстів. Тлума­чення допускає зовнішню орієнтованість... завжди має дискурсивний ха­рактер... та пов'язане з маніпулюванням значеннями, які далеко не завжди збігаються з внутрішнім текстом»191.

У протилежному випадку, коли Конституція сприймається виключно як «простий» та «зрозумілий для всіх текст», немає необхідності у консти­туційному тлумаченні, оскільки конституційні положення можуть бути без­посередньо застосовані на практиці з огляду на їх однозначне розуміння ще на «первісному» рівні.

т Малинова ИЛ. Философия права (от метафизики к герменевтике). — Екатеринбург, 1995.-С 82.

114 Там сама- С 97.

Досвід перших трьох років діяльності Конституційного Суду України засвідчив факт існування так званого парадоксу Ґадамера, а саме: у про­цесі тлумачення переважний вплив має традиція історичного підходу1'5, яка визначала діяльність усіх судів пострадянського простору. Загальновідомо, що радянське право живилося з ґрунту вузького нормативізму, як наслідку панування вульгарного юридичного позитивізму. З позицій нормативізму, Конституція сприймається виключно як текст, а способи ЇЇ тлумачення нічим суттєво не відрізняються від тлумачення інших позитивних норма­тивно-правових актів, зокрема — законів, при тлумаченні яких найчастіше вдаються до текстуального та систематичного методів.

Тлумачення Конституції за такого стану речей передбачає застосування загальних способів тлумачення, як і при тлумаченні законів. Ці спосо­би вивчаються у курсі теорії держави та права як загальнопразові засоби аналізу правових текстів. До них, за класифікацією відомого теоретика ра­дянського права В. Лазарева, належать граматичний, логічний, сис­темний, історико-політичний, телеологічний та спеціально-юри­дичний способи тлумачення19'1 Під останнім розуміється аналіз закону виключно за допомогою понятійного апарату, техніко-юридичних засобів виявлення волі законодавця.

Тим часом, класичні способи тлумачення позитивних норматив­но-правових актів, які набули поширення у країнах континентальної Європи197, у 1840 році запропонував німецький вчений К. Савіньї у своєму трактаті з римського права. До них належать:

текстуальний, вербальний — або граматичний;

системний, структурний — або контекстуальний;

історичний;

телеологічний — або цільовий метод.

Згідно з текстуальним тлумаченням використовуються філологічні підходи до аналізу значення конкретного слова або речення, межа яких з'ясувати «букву» закону.

При системному тлумаченні значення певного юридичного поло­ження встановлюється шляхом його засвоєння разом з іншими, логічно пов'язаними положеннями тієї ж статті, розділу, юридичного тексту в ціло­му, інших джерел внутрішнього та міжнародного права, права інших країн. Цей спосіб також ґрунтується на принципі єдності та взаємозалежності (де­термінізму) правових систем різних країн. Застосовуючи системний спосіб при здійсненні конституційного тлумачення, використовують відповідні

"* Гадамер Х.-Г. Истина и метод. - М, 1988. - С 388.

'* Див., наприклад: Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. — М.,

1994.-С 176-179.

1)7 Brugger W. Legal Interpretation, Schools of Jurisprudence, and Anthropology: Some Remarks from a German Point of View. // The American Journal of Comparative Law. — 1994. — Vol. 42. - P. 396.

204

205

положення конституцій та судову практику інших країн, особливо у галузі захисту конституційних прав людини.

При історичному тлумаченні суб'єкт тлумачення намагається визна­чити, що мали на увазі автори юридичного документа, вживаючи певні юридичні терміни, які саме відносини вони мали намір врегулювати, коли вживали певні слова та речення у первісному історичному контексті його створення. При історичному тлумаченні мають значення правові положен­ня та тексти законів у контексті їх історичного розуміння на момент прий­няття. Для з'ясування питання використовуються стенограми, мемуари, що­денники, художня та наукова література, словники.

При телеологічному тлумаченні аналізуються цілі авторів докумен­та, які мають бути досягнуті шляхом застосування законів, тому тлумачення здійснюється у соціальному, культурному, економічному та інших контекс­тах. При суб'єктйвно-телеологічному тлумаченні вивчаються первісні (оригінальні) наміри законодавця, тоді як при об'єктивно-телеологічно­му тлумаченні досліджуються та вивчаються розумні цілі та соціальні функції правових норм, втілені у формулі «значення та мета закону».

На додаток до загальноправових способів тлумачення юридичних доку­ментів — конституцій, законів і підзаконних нормативно-правових актів існують деякі спеціальні принципи або канони тлумачення, зокрема:

закон має тлумачитись як єдиний акт, тобто окремі правові положен­

ня не можуть бути витлумачені окремо, або лише у межах статті чи розділу,

вони мають розглядатися у комплексі;

принцип рагі materia (з того ж самого предмета) означає: закони, що

регулюють однопредметні або близькі за предметом відносини, мають тлу­

мачитись узгоджено, у взаємозв'язку, а не кожний окремо;  _

принцип eiesdem generis (того самого роду або класу) означає: якщо

загальне слово йде за двома або більше спеціальними словами, то значення

цього загального слова має бути обмежене об'єднувальним значенням по­

передніх спеціальних слів (для прикладу можна навести справу Powell и

KemptonPark Racecourse Co, розглянуту палатою лордів Великої Британії у

1889 році. Сторони у справі порушили питання, чи належить іподром, роз­

ташований під відкритим небом, до місця, де можна робити грошові ставки-,

оскільки відповідне положення закону виписано як «дім, офіс, кімната та

інші місця». Суд вирішив, що загальна фраза «інші місця» має бути розтлума­

чена згідно зі значенням попередніх спеціальних слів, з чого випливає, що

вона стосується азартних ігор, що проводяться тільки у приміщенні);

—. принцип noscitur a sociis (визнавати за супутнім) — якщо слово має кілька значень, його значення у законі визначається за контекстом;

—            принцип expressio unius, exclusio alterius (включення одного виключає

інше) — якщо у тексті закону встановлено певний перелік (наприклад пе­

релік професій зі шкідливими умовами праці), то він має розглядатись як

остаточний і не підлягає розширеному тлумаченню;

принцип обмеженого тлумачення правових положень, що встанов­

люють юридичну відповідальність особи, коли будь-який сумнів щодо зна­

чення правової норми тлумачиться на користь особи;

принцип золотого правила — якщо результати «звичайного» тлума­

чення, згідно з загальноприйнятим літературним читанням тексту, є аб­

сурдними і очевидний факт, що парламент не міг саме це мати на увазі, — в

такому разі застосовується інше, додаткове значення «сумнівного» право-

положення;

—            принцип відповідності волі законодавця: з усіх суперечливих право-

положень потрібно застосовувати лише ті, що найбільше відповідають волі

законодавця.

Для полегшення тлумачення законів інколи законодавець у своїх норма­тивно-правових актах тлумачить певні терміни та словосполучення шля­хом фіксації їх значення у прийнятому законі, прийняття поправок до зако­ну або спеціального закону про тлумачення окремих термінів. Таким зако­ном є Закон Великої Британії «Про інтерпретацію» від 1978 року. У деяких законах закріплюються також способи тлумачення, які є обов'язковими для судової влади. Наприклад, модельний закон щодо юридичної техніки роз­робки та прийняття законів штату Колорадо, США встановлює загальний порядок тлумачення законів у цьому штаті: «5.13 Наміри при прийнятті законів

При прийнятті законів презумується, що 1) закон відповідає консти­туціям штатів та США; 2) існують наміри законодавця щодо ефективності закону; 3) очікується належний та розумний результат при його застосу­ванні; 4) визначальними є наміри досягти реальних результатів за умови ви­конання закону; 5) публічному інтересу має бути відданий пріоритет перед інтересом приватним.

5.14 Презумпція перспективної дії законів

Презумується, що дія закону поширюється на майбутнє, якщо у ньому прямо не вказується його зворотна дія.

s. 15 Порядок тлумачення чітко не визначених законодавчих положень Якщо законодавчі положення чітко не сформульовані, суд при визна­ченні намірів законодавця з-поміж інших обставин бере до уваги 1) мету (об'єкт) закону, яка має бути досягнута; 2) обставини, за яких закон був прийнятий; 3) законодавчу історію його прийняття; 4) загальне право або попередні закони, у тому числі закони щодо того ж самого або аналогічно­го предмета; 5) технічну побудову закону; 6) преамбулу»т.

Як слушно підмічають дослідники німецького права Р. Алексій та Р.Драйєр, існують три головні причини щодо необхідності тлума­чення законів при їх застосуванні: 1) відкритість статутного (позитив-

'**   MacCormick D. and Summers R. Interpreting statutes: a comparative study. — Hants: Dartmouth Publishing Co, 1991. - R 451-452.

206

207

ного) права; 2) невизначеність правової термінології; 3) суперечливість філософсько-наукових поглядів щодо ідеї справедливості1''9. Зазначені вище вчені під відкритістю статутного права розуміють таке:

1. Відкритість окремих норм позитивного права (правових термінів та окремих положень) як результат неоднозначного філологічного розуміння правових текстів.

Правові терміни є неоднозначними для сприйняття, коли вони мають різне значення у різних контекстах (наприклад слово «право» має кілька значень: природне право, правовий принцип, закон або підзаконний акт тощо); коли норма права беззастережно поширює свою дію на одних суб'єктів правовідносин (позитивні кандидати), не поширює на інших суб'єктів (негативні кандидати) та може стосуватися або не стосуватися третіх суб'єктів (нейтральні кандидати), — саме для визначення статусу нейтральних кандидатів необхідне суддівське тлумачення; коли правова норма має оціночний характер, — як, наприклад, «добра совість» або «ро­зумний термін», що потребують творчого тлумачення суддями для вирі­шення конкретної справи.

2. Іншою складовою відкритості позитивного права є необхідність вирішення засобами судового тлумачення внутрішніх суперечностей пра­вової системи як єдиного утворення, конфлікту між правовими нормами; заповнення прогалин; вирішення проблем щодо концептуальної незавер-шеності кодифікованого права; неналежної якості законодавства та часто­го вживання загальних правових термінів у текстах законів, які неможливо застосувати без відповідного тлумачення; проблеми правової координації взаємовідносин між галузями та інститутами права, а також між державни­ми та муніципальними інститутами.

Під невизначеністю правової термінології німецькі науковці {Розуміють

загальну наукову проблему щодо невизначеності методології правозастосу-

вання, тобто тих способів тлумачення, які можуть дати конкретний резуль­

тат. Як приклад можна навести постійну суперечність між суб'єктивною

(тлумачення має обов'язково враховувати цілі історичного законодавця) та

об'єктивною (тлумачення здійснюється відповідно до розумних цілей зако­

ну) теоріями тлумачення. Ще більша суперечність існує щодо застосування -

ціннісних критеріїв або принципів природного права у процесі судового

тлумачення.         *

Р. Алексій та Р. Драйєр підтримують поширену думку, що при вирішенні важких справ виявляється суперечність філософсько-наукових поглядів щодо Ідеї справедливості, коли неможливе звичайне нормозастосування на засадах однозначного філологічного розуміння певних правових поло­жень або згідно з дедуктивною логікою. У таких випадках судді, особливо

iw Alexy Я. and Dreier R. Statutory interpretation in the Federal Republic of Germany / MacCormick D. and Summers R. Interpreting statutes: a comparative study. — Hants: Dartmouth Publishing Co, 1991. - P. 74.

при здійсненні конституційного правосуддя, змушені застосовувати певні моральні принципи та цінності, які, у свою чергу, також не остаточно виз­начені. Проте при здійсненні, наприклад, конституційного правосуддя що­до конституційності позитивних обмежейь на реалізацію конституційних прав та свобод людини, європейські судді універсально сприймають та од­нозначно застосовують принцип пропорційності як квінтесенцію кон­цепції справедливості, яка вперше була викладена давньогрецьким філосо­фом Аристотелем.

Перехід від вузького сприйняття Конституції з позитивістських позицій до визнання її комплексної та специфічної юридичної природи потребує якісного розвитку конституційної теорії, яка має бути спрямована на вив­чення та застосування нових способів тлумачення Конституції, на відкрит­тя юридичної природи конституційних положень, писаних та неписаних принципів та норм, визнання зверхності Конституції над іншими правови­ми актами та розуміння відмінностей між Конституцією та Іншими держав­ними правовими актами. Вивчення способів та принципів конституційно­го тлумачення набуває особливого значення з огляду на прямий ефект дії конституційних норм, тобто таких норм, що застосовуються судами безпо­середньо.

Схожий процес нового розуміння юридичної природи Конституції намітився у Німеччині після прийняття Основного закону в 1949 році. З то­го часу вже багато років у наукових колах Німеччини точаться дебати з при­воду відмінностей між методами тлумачення Конституції і класичними ме­тодами тлумачення законів, запропонованих К Савіньї.

Панівним у юридичних колах є переконання, що Конституція відрізня­ється від законів тим, що вонамає велике політичне значення, являє собою відкритий текст та менш логічно завершена. Особливо це стосується конституційних норм-принципів та таких оціночних положень, як верхо­венство права, правова та соціальна держава, людська гідність, свобода, рівність, принцип зв'язаності держави правами та свободами людини як безпосередньо діючим правом тощо, існування яких у статутному праві (в законах) є швидше винятком, ніж правилом, а «тому звичайні способи тлу­мачення законів не можуть бути автоматично застосовані при тлумаченні Конституції»**0. Саме на предмет відповідності конституційним принципам перевіряється позитивне законодавство при здійсненні судового консти­туційного контролю, починаючи від тлумачення загальних та неоднознач­них для розуміння правових положень у законодавчому масиві до прийнят­тя судових рішень contra legem.

Абстрактні та нечіткі конституційні положення не можуть бути витлума­чені безпосередньо, але можлива їх деталізація та конкретизація через су-

т Mageira F. The Interpretation of the Basic Law // Main Principles of the German Basic Law-1989.-P. 15.

208

209

дове тлумачення; ця різниця полягає у тому, що безпосереднє тлумачення (текстуальне) цілком спирається на текст, тоді як деталізація та конкрети­зація положень являють собою діалектичний процес «творчого визначення результатів, які відповідають Конституції, але прямо не закріплені у її тексті»201.

На думку відомого німецького вченого К. Гессе, при діалектичному тлумаченні слід дотримуватися п'яти вимог: 1) кожне тлумачення має забезпечувати єдність Конституції; 2) у випадках суперечностей між певни­ми конституційними нормами слід застосовувати принцип практичної зла­годи (praktiscbe Konkordanz)\ 3) усі державні органи повинні дотримувати­ся принципу функціональної диференціації Конституції, яка наділяє їх різними функціями та відповідними повноваженнями у межах системи поділу влади; 4) кожне тлумачення має створювати можливість для об'єднання та примирення сторін — учасниць конституційного диспуту; 5) усі ці вимоги, взяті разом, покликані забезпечувати легітимність Консти­туції202.

В одному зі своїх перших рішень Конституційний суд ФРН виявив внутрішню взаємозалежність та структурну єдність тексту Основного зако­ну як єдиного органічного цілого203: «Жодна стаття або частина статті, кон­ституційне положення не можуть бути взяті з контексту та витлумачені ок­ремо. Кожне конституційне положення має бути витлумачене згідно з кон­ституційними принципами та намірами її авторів»204. Згідно з теорією су­часного німецького вченого Р. Сменда Конституція являє собою не тільки систему цінностей, її призначення полягає в інтеграції та об'єднанні нації навколо цих цінностей205. Цей спосіб конституційного тлумачення має на­зву принципу єдності, що означає цілісне бачення окремих^ консти­туційних принципів та норм, тобто певні конституційні положення, які тлу­мачаться, розглядаються разом, а не окремо.

Юридичною гарантією принципу єдності Конституції є метод її тлума­чення, що має назву неконституційна конституційна поправка. Будь-яка конституційна поправка може бути неконституційною, якщо вона не відповідає основним, органічним конституційним цінностям та духу Ос­новного закону у цілому-06. Цей метод тлумачення може бути названий тлу-мйченням згідно з неписаними принципами та духом Конституції, що за­безпечує захист конституційної системи цінностей.

-•"' BruggerW — P. 398.

'"-' Hesse К. Grundzuge des Verfassungsrechts f r die Bundesrepublik Deutschland. — Karl­sruhe: Vcriag M Uer, 1988. - S. 28.

w Southwest State Case. - 1 BVerfGE 14,32 (1951).

*« Ibid. - P. 33.

m JXwB..KommersD.-~ P. 45.

** Article 77 Case. - 3 BVerfGE 225, 234 (1953).

При тлумаченні Конституції згідно з принципом практичної злаго­ди (практичної конкордації), автором якого є К. Гессе, або з принципом найбільш прийнятної для обох сторін угоди (П. Лерхе), одна консти­туційна цінність не може бути захищена за рахунок іншої. Правові цінності, які отримали конституційний захист, мають тлумачитися у взаємній гар­монії. У разі конфлікту між зазначеними цінностями, Основний закон має зважувати на це і необхідною мірою їх обмежувати.

Згідно з принципом конституційно-конформістського тлума­чення закон не можна визнати нечинним, якщо його можна тлумачити як такий, що відповідає Конституції.

Під принципом дружнього ставлення до міжнародного права як

способу конституційного тлумачення розуміється застосування міжнарод­

ного та європейського права при тлумаченні відповідних конституційних

положень/зокрема конституційних норм про права людини. Тлумачення

конституційних положень згідно з цим принципом поширене у європейсь­

ких країнах. Наприклад, згідно з частиною другою статті 10 чинної Консти­

туції Іспанії, конституційні положення про основні права та свободи мають

тлумачитися відповідно до ратифікованих Іспанією Загальної декларації

прав людини та міжнародних договорів і угод з цих питань. Аналогічні по­

ложення містяться у частині першій статті 4 чинної Конституції Республіки

Молдова.              -

Принцип порівняльного конституційного права широко засто­совується у конституційному судочинстві ФРН та інших європейських країн, особливо у сфері захисту конституційних црав та свобод людини.

Ще одним методом тлумачення Основного закону ФРН, що за змістом ідентичний принципу матеріальної належної правової процедури у кон­ституційному праві США, є метод пропорційності, що його Консти­туційний суд ФРН вивів з природи Конституції, оскільки він не був неюпря-мо нормативно закріплений. Метод пропорційності ґрунтується на при­родному праві, зокрема принципі розумності, що дає змогу у процесі кон­ституційного судочинства перевірити ті чи інші правові акти (закони) на предмет відповідності Конституції, а саме: чи спрямовані вони потенційно або практично проти конституційних прав та свобод людини, чи санкціонують державне свавілля, чи є недостатньо обґрунтовані, нерозумні та інше.

Метод об'єктивної системи цінностей, що використовується при тлумаченні Основного закону ФРН, також ґрунтується на структурному, ор­ганічному взаємозв'язку букви та духу Конституції, що, власне, і становить систему конституційних цінностей — результат вільного вибору німецько­го народу, який втілився у прийнятті цього документа. Головними складови­ми такого вибору є ліберальна, представницька, федеральна парламентська демократія, в основі якої' конституційні права та свободи людини. Вони вва­жаються об'єктивними, оскільки мають окреме, незалежне існування у ме-

210

211

жах Конституції й накладають на державу, її органи та посадових осіб обов'язок дотримуватися їх у практичній діяльності.

У ФРН конституційна цінність може мати персоніфікований характер, тобто належати особі або групі осіб, чи представляти фундаментальну цін­ність суспільства. Так, предметом конституційного права у ФРН може бути, на­приклад позов особи проти недержавної газети про порушене конституційне право на людську гідність. Згідно з визнаними у США конституційними цінно­стями предметом судового розгляду може бути тільки позов особи проти дер­жави на підставі порушення цих цінностей.

Таким чином у США переважає ліберальна концепція об'єктивної цінності

конституційних свобод. Така ліберальна концепція у конституційному праві

ФРН (індивід проти держави), — заснована на негативних правах, разом з

інституційною (гарантія прав асоціацій та колективних прав), ціннісно-орієн­

тованою (права, пов'язані з людською гідністю), демократичною (політичні

права, права на свободу слова тощо) та соціальною (права, спрямовані на вста­

новлення соціальної справедливості, економічні та культурні права) кон­

цепціями лягла в основу методу тлумачення на засадах основних прав. Жодна

з названих концепцій не має суттєвого пріоритету, і тому у процесі тлумачен­

ня конституційних положень використовується гнучкий підхід, спрямований

на захист конституційних цінностей з огляду на конкретні обставини справи.

Схожа ситуація і в конституційному праві США, де різновекторний підхід

до тлумачення отримав назву способу балансування, за допомогою якого

здійснюється аналіз відповідних конституційних положень з метою захисту

конституційних прав та свобод, між якими наявний конфлікт. За конкуренції

цих прав перевага віддається більш суттєвим конституційним цінностям, які

перебувають в органічному зв'язку з певними конституційними правами, за­

хисту яких був наданий пріоритет207.           У ^

Як приклад можна навести справу Лебаха, яка була розглянута Консти­туційним судом ФРН у 1973 році. Перед судом постало спірне питання: чи може телевізійна компанія випустити в ефір біографічний фільм про зло­чинця без його згоди, оскільки фільм ставить під загрозу його благополуч­ну соціалізацію після відбуття покарання та завдає шкоди його репутації? Конфлікт, що призвів до судового розгляду, полягав у суперечності між пра­вом на людську гідність, яке гарантується частиною першою статті 1 та час­тиною першою статті 2 Основного закону ФРН, і правом телевізійної ком­панії вільно висловлювати та поширювати інформацію, гарантованим час­тиною першою статті 5 Основного закону ФРН. Суд вирішив, що захист права на людську гідність є важливішим, ніж право телевізійної компанії на вільне поширення інформації, а відтак заборонив вихід в ефір цього фільму, оскільки це може вплинути на успішну ресоціалізацію засудженого208.

У конституційному праві ФРН використовується також спосіб природ­ного права, який має спільні риси з методом пропорційності, зберігаючи самостійну юридичну природу. Конституційний суд час від часу зверта-. ється до «певних супрапозитивних норм, що становлять основу консти­туційного ладу»209. Вже у 1953 році суд, зважаючи на результати та наслідки нацистського панування, відкинув «юридичний позитивізм без ціннісної орієнтації»210, засновуючи традицію застосування концепції природного права як самостійного методу тлумачення. При тлумаченні конституційно­го положення про право рівності суд під природним правом розуміє «фун­даментальні принципи справедливость211.

У конституційному праві США метод природного права широко вико­ристовується при тлумаченні конституційного права рівності; при визна­ченні змісту «негативних» прав (право на свободу слова, власності, кон­трактів), неписаних конституційних принципів та норм, які мають поза-державне, тобто природне походження; при встановленні стандартів кон­ституційного контролю.

Більшість американських науковців та практиків виділяють п'ять ос­новних підходів до тлумачення Конституції США як єдиного, цілісного та комплексного документа. В їх основі — 1) текст, 2) наміри ♦батьків-за-сновників», 3) конституційна теорія, 4) судовий прецедент, 5) ціннісні або моральні аргументи, що використовуються для пошуку справедливості при прийнятті кожного судового рішення або ддя виправ­дання належного здійснення поточної політики. Деякі автори виділяють підхід, заснований на економічній аргументації, згідно з якою ро­биться порівняльний аналіз витрат і очікуваного результату від застосуван­ня тієї чи іншої конституційної норми. Хоч, напевно, економічна аргумен­тація при тлумаченні конституційних положень швидше належить до ціннісної аргументації.

Тлумачення Конституції на підставі її тексту здійснюється у ви­падку, коли конституційні положення розуміються універсально та без сум­нівів (наприклад, що президенту США має бути принаймні 35 років). В інших випадках, коли текст неоднозначний для розуміння, застосовуються інші підходи до тлумачення. У процесі конституційного судочинства та тлу­мачення мотивація, що ґрунтується на конституційному тексті (граматич­ний, або філологічний спосіб тлумачення), використовується дуже обереж­но і застосовується нечасто. Це пояснюється тим, що у цілому текст Консти­туції складається зі слів та окремих положень, що мають відкритий харак­тер і потребують додаткового тлумачення для прояснення їх змісту. Таке творче тлумачення пояснюється також складністю з'ясування змісту шля­хом внесення відповідних конституційних змін.

7 AleinikoffA. Constitutional Law in the Age of Balancing. - 96 Yale L J. 943,944 (1987).  Lebach Case. - BverfGE 35, 202 (237), 1974.

' KommersD. — P. 47.

1 Article 117 Case. - 3 BVerfGE 225, 232 (1953).

1 Parental Control Case. - 10 BVerfGE 59, 81 (1959).

212

213

Водночас тлумачення буквального розуміння конституційного тексту виконує три важливі функції при здійсненні конституційно­го правосуддя. По-перше, текстуальне тлумачення універсалізує реаліза­цію Конституції, проте лише у тому разі, коли конституційні терміни мають тільки одне значення, або при їх аналізі можна дійти лише одного висновку (наприклад, що президенту США має виповнитися 35 років). По-друге, тек­стуальне тлумачення дає змогу уникнути неоднозначного розуміння кон­ституційних положень, спричиненого нетекстуальними аргументами. На­приклад, коли у тексті восьмої поправки до Конституції США вживається термін «жорстоке та незвичайне покарання», текстуальний підхід щодо його тлумачення вимагає, щоб ця конституційна заборона торкалася лише покарання. По-третє, в ситуації, коли на підставі різної аргументації можна дати кілька тлумачень, перевага віддається текстуальному підходу — як найбільш точному.

Текстуальний спосіб тлумачення є; загальновизнаним, але ще й досі то­читься дискусія щодо прийнятності аргументів, заснованих на аналізі текс­ту, в їх історичному контексті: «ориґіналісти» намагаються визначити зна­чення текстуальних положень на підставі їх філологічного та граматично­го значення У період ратифікації Конституції США; «сучасники» вважають, що конституційний текст повинен мати сучасне значення. Наприклад, кон­ституційний термін «гроші» у період ратифікації Конституції США означав лише металеві гроші, а не асигнації, кредитні картки та інші сучасні засоби грошового обігу. Таке тлумачення з позицій ориґіналізму виглядає абсурд­ним, чого не можна сказати про інші специфічні випадки, коли вимагається повернення до первісного значення конституційних термінів.

ОриґІналізм ототожнює зміст Конституції зі змістом волі її ♦батьків-засновників», тобто авторів конституційного проекту. При тлумаченні Конституції з позицій ориґіналізму слід дотримуватися двох основних вимог: 1) не тільки намагатися визначити, як «батьки-заснов-ники» вирішили б конкретну справу, а й обрати з кількох можливих тлума­чень те, яке б найбільше відповідало їх позиції щодо конкретної справи; 2) брати до уваги наміри делегатів Філадельфійського конвенту, на якому був остаточно схвалений текст Конституції США, а також думки представників більшості законодавчих асамблей штатів, на засіданні яких була ратифіко­вана Конституція США

Конституційне тлумачення з перспективи намірів «батьків-за-сновників», а також осіб, які брали участь у ратифікації Консти­туції, Верховний суд США вважає «важливим фактором у конституційному судочинстві*212. Цей спосіб тлумачення поєднує, певною мірою, історичний та телеологічний загальноправовий способи тлумачення. У американській конституційній теорії зазначені наміри поділяються на кілька видів.

Врахування специфічних або конкретних намірів «батьків-за-сновників» передбачає, що при побудові мотивації конкретної справи бе­руться до уваги їх відносно точні та, конкретні наміри. Наприклад, історики права вважають, що автори проекту Конституції США під першою поправ­кою до неї мали на увазі конкретну мету — усунення державної цензури на публікації у пресі.

Абстрактні, або загальні наміри характеризуються високим ступе­нем узагальненості, що іноді призводить до наслідків, які не передбачалися авторами проекту Конституції США та з якими вони могли напевно не по­годитися. Прикладом може служити конституційне положення про рівний захист перед законом. Автори проекту не передбачали можливості спільно­го навчання у публічних школах представників білої та чорної рас, а висту­пали за рівність лише між білими. Але це положення, витлумачене згідно з абстрактними намірами авторів проекту, стало підставою для визнання практики шкільної сегрегації неконституційною.

Конституційне тлумачення, засноване на конституційній те­орії, спрямоване на розуміння Конституції як єдиного цілого, враховуючи цілі конституційно-правового регулювання у демократичному суспільстві. Як допоміжні вживаються аргументи, запозичені зі сфери моралі та полі­тичної теорії. Як зазначає з цього приводу американський «ориґіналіст» професор конституційного права R Борю «Тиранія більшості виникає, коли законодавство втручається у сферу Індивідуальної свободи. Тиранія мен­шості виникає, коли більшості забороняться здійснення ЇЇ легітимної влади. Ні більшість ні меншість не може остаточно визначити сферу свободи для себе. Ця дилема вирішується Верховним судом, який має повноваження визначати сферу свободи більшості та меншості через тлумачення Консти­туції. Якщо судова влада не має теорії, яка б обґрунтовувала діяльність судів згідно з принципами, запозиченими з Конституції, то вона тільки нав'язує свій власний вибір цінностей чи, більше того, робить вигляд, що має таку теорію, а насправді дотримується своїх власних уподобань... Тоді це обов'яз­ково призводить до тиранії більшості або меншості»21*.

Згідно з основними положеннями конституційної теорії процес-орієнтованого судового контролю, викладеної американським профе­сором права Дж. Елі, Конституція як єдине ціле утворює мажоритарну та де­мократичну структуру держави. Конституційні права та свободи захища­ються належним функціонуванням демократичного процесу (демокра­тичні, вільні та неупереджені вибори; моральність законотворення; повага основних прав людини з боку парламентської більшості тощо). Судовий конституційний контроль за законами з метою безпосереднього судового захисту прав та свобод людини необхідний лише у разі, коли демократич-

-"-* Ford v. Wainwright, 106 S. Ct. 2595, 2600 (1986).

>и BorkR. Neutral Principles and Some First Amendment Problems // 47 Indiana Law Journal

1,3-4, 1971.

214

215

ний процес «збивається з визначеного шляху». Вчений так обґрунтовує це положення; якщо немає особливої причини для недовіри демократичному процесу в кожному окремому випадку, то судовий контроль щодо його ре­зультатів (законів) не може бути виправданий. Однак він використовує термін «демократія» не у його фактичному сучасному значенні. Найбільше ♦демократія Дж. Елі» стосується того типу демократії, за якої отримує на­лежні правові та політичні гарантії фундаментальний принцип захисту прав меншості від дискримінаційної волі законодавчого органу.

Дж, Елі відтворює теорію, що домінувала в Америці у період прийняття Конституції, По-перше, пише він, «батьки-засновники» припускали гомо­генність інтересів усього народу. Меншість захищається, тому що немає ніякої меншості, адже коли інтереси народу однакові^ необхідно .захищати не меншість, а більшість народу від парламенту та неполітичних лобістсь­ких структур. По-друге, Дж. Елі пропонує, щоб меншість була захищена не­спроможністю більшості бути постійною та стабільною. Тенденції до гете­рогенності (інтереси різних штатів) і є способом захисту меншості. У підсумковій главі своєї книги «Природа Конституції США» Дж. Елі звертає увагу на різні конституційні норми, що здатні захистити меншість у цьому процедурному сенсі''1'1.

Дж. Елі розглядає особливий вид теорії процес-орієнтованого судового контролю як засіб захисту меншості або окремої особи від волі більшості лише в тому разі, коли демократичний процес, на його думку, не спрацьо­вує2'5. Звідси він виводить фундаментальний конституційний принцип, що суди повинні тлумачити відкриті конституційні положення та ухвалювати відповідні рішення лише тоді, коли таке тлумачення, спрямоване на захист конституційних прав і свобод, необхідне для забезпечення справедливого та рівного доступу всіх до політичного процесу або для коригування того, що він називає «недоліками демократичного процесу». . З позицій конституційної теорії структурної єдності Конституції вченого-правознавця Ч. Блека216, Конституція обумовлює єдину структуру держави та гарантує її, відтік штати не можуть руйнувати єдину державну структуру федерації. Ця теорія розроблена на основі рішення Верховного суду США, винесеного у справі McCtdloch u Maryland, результатом якого ста­ла заборона державним органам штату обкладати податком представ­ництво (філію) Національного банку, що знаходиться на його території.

Конституційні теорії обґрунтовують порядок аргументації при тлума­ченні Конституції США як у цілому, та і окремих положень. Наприклад, при тлумаченні першої поправки до Конституції США про свободу слова, по­правці надається першорядне значення як гарантії «ринкового обміну іде*

-и Ibid.-Р. 73-101.

-1S Ely]. Democracy and Distrust. — Harvard Univ. Press, 1980. - P. 101 -104-

'l(1 Black С Structure and Relationship in Constitutional Law (1969).

ями», що підкреслювалось у відомій роботі Д. Мілля «Про свободу». Вва­жається, що загальне благо у суспільстві досягається тільки в результаті вільного обміну думками. Загальновідомо, що абсолютної та безперечної істини не існує, тому жодна особа, установа чи організація, і держава також» не мають монополії на істину. Вільний обмін думками сприяє суспільному піднесенню, оскільки пробуджує інтелектуальний потенціал, позбавляє ос­траху потрапити у немилість з огляду на панівну в тоталітарному суспіль­стві ідеологію. У випадку диспропорційного обмеження або скасування свободи слова кожна людина певною мірою може опинитися під держав­ним тиском, оскільки невідомо, яка думка буде заборонена наступного разу. Як зазначив О. Голмс «Найкраща міра істини — це здатність думки утверди­тися в умовах ринкової конкуренції».

Обґрунтуванням тлумачення конституційного положення щодо свобо­ди контрактів у Верховному суді США (кінець XIX — початок XX століття) якийсь час панувала теорія соціал-дарвінізму. Заснована на працях Ґ. Спенсера та Ч. Дарвіна, вона зводиться до принципу «виживає сильніший та найбільш пристосований до довкілля». Теорія виправдовувала необмеже­ну ринкову конкуренцію як головну рушійну силу прогресу капіталістично­го суспільства, що досягається завдяки мінімальному втручанню держави у сферу приватного бізнесу. Звідси — в умовах ринкової конкуренції держава не може обмежувати свободу контрактів (наприклад встановлювати макси­мальний робочий час для працівників певної галузі промисловості — див. відому справу, рішення щодо якої було прийняте на підставі цієї теорії І й світлі якої був розтлумачений конституційний термін «свобода», що вжи­вається у тексті V та XIV поправок до Конституції США, — Lochner u New York (1905)).

Слід зазначити, що жодна з конституційних теорій не є панівною та універсальною при обґрунтуванні тлумачення конституційних положень з певних позицій, тобто теоретичні підходи постійно змінюються. З огляду на це, суд також може звернутися до попередніх теорій, які тривалий час не застосовувались. Як слушно підкреслив О. Голмс у своїй окремій думці щодо справи Lochner u New York: «Чотирнадцята поправка (де вживається термін «свобода». — СІП.) до Конституції США не відтворює популярної теорії містера Ґ. Спенсера. Конституція не має намірів втілити певну економічну теорію, як і теорію про патерналістське або органічне ставлення держави до своїх громадян. Свобода (як конституційне положення. — СІП.) може бу­ти порушена лише у випадку, коли розумна людина припустить, з твердим переконанням, що закон порушує фундаментальні принципи, які можна зрозуміти, ознайомившись з нашою історичною традицією та правом».

Тлумачення Конституції, засноване на судовому прецеденті, на думку професора М. Шапіро, переслідує дві цілі: вузьку — для запобігання сумнівним рішенням та широку — для використання і пропаганди розум-

216

217

них та корисних рішень'1^ Безперечно, судовому прецеденту належить важ­лива роль при тлумаченні конституційних положень у процесі вирішення конкретних справ. Для того щоб судовий прецедент у конституційному праві був здатний регулювати поведінку суб'єктів права у майбутньому, він має застосовуватись при розгляді аналогічного питання. Крім того, має бу­ти згода на його застосування з боку широкого кола науковців та правни-ків-практиків. Застосування прецедентного права підкреслює неуперед­женість судді та робить стабільним конституційне право. Однак слід мати на увазі, що прецеденти сприймаються та застосовуються різними суддями по-різному.

... З науково-теоретичних позицій американських науковців природне право, засноване на розумі, є джерелом та основою загального права. За­гальне право функціонально пов'язане з доктриною судового прецеденту stare decisis (з лат. - прихильність до вирішених справ), яка полягає в тому, що суди повинні застосовувати раніше сформульовані принципи права у процесі судового розгляду конкретної справи при правовій оцінці схожих фактів та ситуацій у вирішенні аналогічних справ у майбутньому. Доктрина судового прецеденту має у певних країнах континентальної Європи «при­хований» характер, оскільки, з одного боку, судовий прецедент офіційно не визнається джерелом права, а з іншого — попередні рішення є обов'язкови­ми для суддів при вирішенні аналогічних справ.

Конституційне тлумачення, що здійснюється з урахуванням цінностей моралі, політики, соціології, мас назву ціннісного тлу­мачення. Хоч, на перший погляд, аргументація такого роду видається сумнівною, оскільки вона не є юридичною з позицій позитивного права, за що й піддається нищівній критиці, особливо у країнах «позизґивно-ко-дифікованої спрямованості». Якщо ж Конституцію розглядати у широкому соціальному контексті, зважаючи на цілі конституційно-правового регулю­вання у демократичному суспільстві, необхідність забезпечення консти­туційних гарантій свободи та безпосереднього судового захисту консти­туційних прав і свобод, а також на фундаментальні загальноправові прин­ципи конституційного рівня, правничу реалізацію концепцїГлриродно-правового походження основних прав та свобод людини тощо, — ціннісне тлумачення конституційних положень цілком виправдане. Більше того, са­ме такому тлумаченню віддається абсолютна перевага у сучасних умовах, а тому воно підтримується і розвивається у всіх серйозних працях з консти­туційного права США.

Ціннісна аргументація при тлумаченні Конституції покликана встано­вити певний стандарт: іцо є добрим, а що поганим, бажаним чи небажаним, що є морально або політично правильним, тоді як позитивістська аргумен­тація заснована виключно на позитивному тексті.

і|7 Shapiro M. In Defense of Judicial Candor. - 100 Harvard Law Review, 731, 734 (1987). 218

При застосуванні ціннісної аргументації застосовуються два

підходи — текстовий та нетекстовий.            .

При текстовому підході вдаються до розширеного тлумачення окре­мих конституційних положень, які конституціоналізують певні концепції або ціннісні поняття — такі як, наприклад, верховенство права, правова дер^ жава, належна правова процедура, процедурна справедливість, розумність, рівність тощо. Різні люди та практичні працівники розуміють ці положення по-різному не тому, що вони не зовсім коректно сформульовані та закріп­лені у тексті, а швидше тому, що відбивають певні моральніша філософські категорії та цінності, універсальних поглядів щодо яких не існує Суд, у про­цесі вирішення конкретної справи, дає відповідне тлумачення та обґрунту­вання цих термінів, вдаючись до аргументів і сфери моралі, філософії, прак­тичної необхідності тощо. На думку багатьох науковців, конституційні по­ложення про права ліодини є позитивною фіксацією ціннісних категорій, що стосуються природи людини та особистості як ціннісні принципи фун­даментального значення.

Нетекстова ціннісна аргументація засновується не стільки на тлу­маченні абстрактних конституційних положень, скільки покликана вста­новити певний стандарт, з допомогою якого обґрунтовується пріоритет при вирішенні складних справ, наприклад у разі наявності конфлікту між конституційними правами або при захисті конституційних прав у кон­тексті суспільних цінностей.

При цьому суддя» мотивуючи свої рішення, не вважає себе зв'язаним яко­

юсь ієрархією цінностей, він враховує конкретні обставини справи та кон­

кретну ситуацію, для вирішення якої застосовуються різні ціннісні аргумен­

ти. Як правило, до основних ціннісних аргументів при тлумаченні Консти­

туції належать: традиційна мораль, вміння досягти консенсусу у суспільстві,

концепція природного права, економічна ефективність, ліберальна полі­

тична теорія.        ' '    ,    .

Уважний дослідник може побачити головний конфлікт між правовим позитивізмом та іншими теоретико-доктринальними підходами при тлу­маченні на підставі ціннісної аргументації.

Згідно з інтерпретаційною моделлю конституційні судді обмежені застосуванням конкретних, чітко визначених конституційних норм, з яких складається писана Конституція, або тих правоположень, що походять з пи­саних норм (проста інтерпретація). Відповідно до неї законодавство може бути визнане неконституційним завдяки застосуванню дедуктивного мето­ду при обґрунтуванні рішення на підставі чітких нормативних консти­туційних положень.

Неінтерпретаційна модель дає змогу судцям вийти за межі писаного тексту Конституції і застосовувати норми та принципи, які не містяться у писаному документі, але які відображають незмінні та фундаментальні цін­ності суспільства та його політичної системи. Це, для прикладу, принципи

219

республіканського правління або безпосередньої дії природних прав люди­ни. Зазначені принципи, які діалектично виводяться з концепції Консти­туції, накладають певні обмеження на здійснення державної влади.

У цьому зв'язку слід також звернути увагу на способи тлумачення

Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року,

оскільки 1) норми конвенції є нормами прямої дії, як, власне, й норми Кон­

ституції України, а тому підходи Європейського суду з прав людини щодо тлу­

мачення цих норм можуть виявитися корисними для здійснення правосуддя в

Україні; 2) норми Конституції України про права та свободи людини та грома­

дянина здебільшого відтворюють конвенційні положення; 3) питання юри­

дичних Гарантій основних прав та свобод € спільною юридичною матерією як

на конституційному, так і на конвенційному рівні.   .               . t

При застосуванні та тлумаченні конвенційних норм передусім беруться до уваги загальні принципи тлумачення міжнародних'договорів. Вони містяться у статтях 31-34 Віденської конвенції про право міжнародних дого­ворів 1969 року, яка інкорпорує загальноприйняті принципи міжнародного права218. Конвенція має тлумачитись добросовісно — відповідно до загального значення, яке слід надавати термінам цього міжнародного договору в їхньому контексті, а також відповідно до об'єкта і цілей конвенції.

Необхідно враховувати й відповідну судову практику, а також відповідні норми міжнародного права, які застосовуються у відносинах між учасниками, тобто країнами, які ратифікували конвенцію. Термінам, що містяться у кон­венції, можна надавати спеціального значення лише в тому разі, коли встанов­лено, що учасники мали такий намір. При тлумаченні конвенції слід обов'язко­во мати на увазі необхідність спеціального динамічного тлумачення, оскільки конвенція - це «відкритий текст, живий інструмент, вонй^має бути розтлумачена у світлі вимог сьогодення»219.

При тлумаченні конвенції, яка створювалася для «визначення та розвитку ідеалів і цінностей демократичного суспільства»220, потрібно враховувати її головні об'єкти та цілі. Такими ідеалами та цінностями визнаються «плюралізм, терпимість та відкритість мислення»221; «верховенство права» з «доступом до судів»222; а також свобода вираження поглядів, що є Іоднією з ос­новних підвалин демократичного суспільства та однією з принципових умов для його розвитку та самореалізації кожної особи»225; свобода політичних дис^ кусій, «що лежить у самій основі концепції демократичного суспільства»221.

У рішенні у справі Klass u Germany (1978) суд зазначив, що одним з фун­даментальних принципів демократичного суспільства є принцип верхо­венства права, закріплений у преамбулі до конвенції. Принцип верховенст­ва права вимагає, inter alia, що втручання державної адміністрації у сферу дії індивідуальних прав має бути об'єктом ефективного контролю, який, як правило, має здійснюватися суддями, оскільки судовий контроль є найкра­щою гарантією незалежності, неупередженості та належної процедури225.

Важливо й те, що «конвенція гарантує не теоретичні ілюзорні права, а права, які мають безпосередню дію та практичний ефект»226. Зрозуміло, що норми конвенції про основні права розглядаються як норми прямої дії, причому головна увага приділяється не формі, а змісту цих прав, коли суди мають «розслідувати реали, що стосуються предмета розгляду»227.

При тлумаченні конвенція має розглядатися як єдине ціле, а не як сукупність окремих норм, що тлумачаться, для забезпечення «справедливо­го балансу між загальним суспільним інтересом та вимогами захисту фун­даментальних прав індивіда»228.

Юридичною основою для встановлення такого справедливого балансу слугує принцип пропорційності: обмеження на свободи, що гаранту­ються конвенцією, мають бути «пропорційні легітимній меті, яка пересліду­ється цими обмеженнями»"9, а також «між засобами, що обираються, та легітимною метою, що переслідується, при встановленні відповіднихобме­жень, має зберігатися розумне пропорційне співвідношення»230.

У статтях 8-11 конвенції закріплюються обмеження на здійснення та­ких прав, як право на повагу до приватного і сімейного життя, житла і таємниці листування, право на свободу думки, совісті й віросповідання, право на свободу вираження поглядів, на свободу мирних зібрань та свобо­ду об'єднання з іншими. Обмежуючи ці права, держава зобов'язана довести, що будь-яке обмеження накладається зг0но із законам та є необхідним у демократичному суспільстві для переслідування певних суспільних цілей (захист публічного порядку, здоров'я та моралі, а також інтересів інших осіб).

Розглядаючи справи про захист зазначених прав, обмежених згідно з законом, держава має довести, що вона діє на підставі національного зако­ну, під яким розуміється як статутне (парламентський акт), так і загальне право251. При цьому слід мати на увазі, що конвенція «не просто відсилає до

І1Н Golderv. United Kingdom (1975) 1 EHRR 524, 532.

"". Tyrer v. United Kingdom (1978) 2 EHRR 1,10.

■-" Kjeldsen and others v, Denmark (1976) 1 EHRR 711,731, EctHR, paragraph 53.

-' Handysidev. United Kingdom (1976) 1 EHRR 737, 754.

!JJ Engel v. The Netherlands (1976) 1 EHRR 647,672.

~л Lingens v. Austria (1986) 8 EHRR 407,418-419.

;-M Lingens v. Austria (1986) 8 EHRR 407,419.

215 Klass v. Germany (1978) 2 EHRR 214, 235.

JJl Airey v. Ireland (1979) 2 EHRR 305, 314.

"7 Deweer v. Belgium (1980) 2 EHRR 439,458.

-J* Sporrong and Lonnroth v. Sweden (1982) 5 EHRR 35, 52.

JJl> Handyside v. United Kingdom (1976) 1 EHRR 737, 754.

->w Fayed v. United Kingdom (1994) 18 EHRR 393,432.

-*M Sunday Times v. United Kingdom (1979) 2 EHRR 245, 270.

220

221

внутрішнього права, вона також покладається на якість цього права, вима­гаючи його відповідності принципу верховенства права», та перевіряє «рівень юридичного захисту у внутрішньому праві від свавілля державних органів з метою захисту цих прав»2іі там, де «закон надає виконавчій владі широкі дискреційні повноваження»^.

У справі Kruslin и France (1990) суд вирішив, що навіть у континенталь­ній правовій системі прослуховування телефонних розмов може бути передбачене законом тільки на підставі того, що чинна правова норма була розвинута судовими рішеннями, оскільки «прецедентне право відіграє важ­ливу роль у континентальних країнах»-'1.

Таким чином, при обмеженні конвенційних прав відповідним законом не можна вважати, що конвенція не порушується, оскільки такий факт не є переконливим. Держава повинна довести, що цей закон не є свавільним і відповідає принципам пропорційності й верховенства права. Причому обов'язково слід мати на увазі, що «обмеження, які дозволяються цією кон­венцією щодо зазначених прав і свобод, можуть застосовуватися тільки з тією метою, для якої вони передбачені» (стаття 18 конвенції).

Одним з найважливіших принципів (методів) тлумачення кон­венції € принцип stare decisis, або судового прецеденту. Суд із само­го початку став на позиції доктрини судового прецеденту, посилаючись у своїх рішеннях на прецедентну практику, оскільки доктрина судового пре­цеденту є надійним інструментом для захисту прав людини безпосередньо на основі конвенції Безперечно, судовий прецедент сприяє чіткості та універсалізації розуміння конвенції, встановлює певні стандарти право-суддя>якихмає дотримуватись суд, конкретизує та розвиває конвенційні положення, дає змогу правильно зрозуміти її букву та дух, дисциплінує суддів, які приймають рішення, обмежує суддівське свавілля.         ^'^