2.2. КОНСТИТУЦІЇ ТА КОНСТИТУЦІОНАЛІЗМ

Як справедливо зауважив відомий політичний діяч періоду боротьби США за незалежність Т. Пейн у своїй роботі «Права людини», «держава без конституції — це влада без права». Тому головне призначення Консти­туції полягає у забезпеченні легітимації влади, підкорення держави праву. Конституція є водночас і взірцем, згідно з яким держава керує суспільством, а також інструментом її обмеження. У сучасних конституціях завжди визна­чаються межі легітимного функціонування державної влади, якій належить монополія на застосування примусу в суспільстві. Як зазначає англійський дослідник конституційного права Д. Ласвелл: «Конституція — це система зв'язків головних державних установ, яка приписує засоби легітимного обіймання посад, встановлює обсяг влади та надає право на застосування насильства». Тільки держава € монополістом у цій сфері, на відміну, скажімо, від приватного підприємства, яке також може вдаватися до певних приму­сових заходів економічно-дисциплінарного характеру для підвищення ефективності власного бізнесу

Конституція — це фундаментальне право суспільства, або Ос­новний Закон — у писаній або неписаній формі — держави, що визначає характер та концепцію державної влади, затверджує ос­новні принципи, згідно з якими функціонує суспільство, закріп­лює юридичні гарантії прав людини та основних свобод, компе­тенцію вищих органів державної влади, а також встановлює межі її реалізації.

Конституції, починаючи від основних законів давньогрецьких полісів та закінчуючи конституціями сьогодення, визначають політико-правові відносини між верховними державними-органами. Характер та порядок здійснення державної влади, основні засади якої визначаються в консти­туціях, суттєво відрізняється за умов ліберально-демократичних та то­талітарних режимів. Як зауважив лорд Ектон, влада розбещує, а абсолютна (необмежена..— С.Ш.) влада розбещує абсолютно^. Необмежена державна влада не є винятком з цього правила. Тому Конституція в умовах лібе-

v< Jackson Я The Supreme Court in the American System of Government. — New York, 195S. —

Р.76.

1 Acton/ History of Freedom and Other Essays — London, 1916. — P. 88.

126

127

рально-демократичного режиму не тільки визначав компетенцію вищих державних органів, а й намагається обмежити державну владу та надати універсальному державному примусу більш перед­бачуваного та мінімально необхідного для досягнення чітко виз­начених державних цілей характеру. Конституція гарантує кон­ституційні права та свободи особи, удосконалює державний ме­ханізм, робить його ефективнішим. В умовах тоталітарного режиму державна влада Конституцією не обмежується.

Це твердження правомірне для характеристики радянських консти­туцій, які, за визначенням українського конституціоналіста В. Речицького, можна віднести до семантичного (що відбивають, але не формують струк­тури влади) та водночас до номінального (що проголошують нереальні іде­али) типу55. Радянські конституції не були нормативними, тобто не регулю­вали державно-владних відносин як загальнообов'язкових норм прямої дії, що безпосередньо застосовуються у судах. Слід зазначити, що фундамен­тальні права та свободи, що закріплювались у цих конституціях, також за­лишались номінальними, тобто були нереальними в юридичному сенсі. Стабільність радянського суспільства та ефективність державного ме­ханізму підтримувались здебільшого у позаправовий спосіб, тоді як ра­дянські конституції відігравали політико-ідеологічну, «тотемну» роль у ство­ренні благопристойного іміджу радянської держави. Проте призначення Конституції у сучасних західних суспільствах полягає в обмеженні дер­жавної влади в інтересах суспільного спокою та стабільності, причому це обмеження не може загрожувати зниженням ефективності виконання державних функцій.

Конституція та конституційна юстиція намагаються забезпечити ба­ланс між двома основними суспільними пріоритетами, або цінностями демократичного суспільства: свободою, сферу якої становлять консти­туційні права, свободи й конституційні принципи, та порядком, який грунтується на принципі законності (режимі точного та неухильного ви­конання всіма суб'єктами права законів та підзаконних актів, які не супе­речать законам).

Як уже зазначалося, свободу як специфічний стан суспільства не можна забезпечити тільки шляхом видання державною владою нормативних при­писів та забезпечення їх точного, суворого та неухильного виконання всіма суб'єктами гфава, оскільки будь-який державний правовий акт, у тому числі й закон, потенційно може бути свавільним і спрямованим на знищення сво­боди. Тому природа конституційного права не може розглядатися виключ­но з позицій правового позитивізму. Але в СРСР та у країнах колишнього СРСР конституційне право і до сьогодні є синонімом державного, а його визначення просякнуте Ідеологією позитивізму — як система правових

' Речицкип В. Конституционализм. Украинский опыт. — Харькрв: Фолио, 1998. — С. 53. 128

норм, і насамперед принципів і норм Конституції (встановлених держав­ною владою, тобто шляхом державного волевиявлення. — С.Ш.), що закріп­люють основи суспільного і державного ладу, засади політики і здійснення державної влади, взаємодії держави і громадян, їх основні права, свободи й обов'язки.

Схожі визначення конституційного права дають деякі українські на­уковці і в більш широкому сенсі по відношенню до кожної країни: «Консти­туційне (державне) право конкретної країни — це сукупність юридичних норм, які закріплюють певні засади економічної і політичної організації суспільства, порядок формування, організацію і компетенцію найго­ловніших ланок державного механізму, територіальну організацію держа­ви, а також визначають основи взаємовідносин держави та особи». Пробле­ма полягає в тому, що у країнах європейської правової традиції сутність конституційного права (та Конституції) полягає не стільки у сукупності правових норм, що видані державною владою, скільки у комплексі правових обмежень державної влади, здебільшого — комплексі зовнішніх обмежень конституційного характеру — шр дістають свій вияв також і через фіксацію принципів природного права органами правЬсуддя тау захисті суддівським корпусом конституційних норм та цінностей.

До абсолютної цінності конституційного рівня належить доктрина конституціоналізму. Як цілком слушно зауважує професор Центрально­європейського університету А. Шайо, «конституціоналізм — це сукупність принципів, порядку діяльності та інституційних механізмів, які тради­ційно використовуються з метою обмеження державної влади»*. Наскіль­ки Конституція може обмежити державну владу та гарантувати консти­туційні права та свободи залежить, більшою мірою, від нашої віри у меха­нізм конституційного регулювання та від активних дій усіх державних ор­ганів та судових органів конституційної юрисдикції щодо реалізації її поло­жень. Власне, віра в те, що конституційні норми, принципи та цін­ності у змозі юридично обмежити державну владу та унеможливи­ти її свавільне здійснення, що втілена у відповідну наукову теорію та відповідну політичну та юридичну практику, і має назву доктри­ни конституціоналізму.

За словами вченого-конституціоналіста з Великої Британії Е. Барендта, «конституціоналізм — це віра в існування конституційних засобів щодо встановлення державних обмежень»''1. З позицій конституціоналізму Конституція ніколи не розглядається тільки як система позитив­них норм або як «мапа влади*; її головна функція полягає в такій організації державної влади, яка унеможливлює прояв державно-

*■ SajoA. Limiting Government. An Introduction to Constitutionalism. — CEU Press, 1999. P. xiv,

'7 Barendt E. An Introduction to Constitutional Law. - Oxford Univ. Press, 1998. — P. 14.

129

го свавілля, а також у забороні перетворення державної влади в інструмент пригнічення адресатів державно-владних приписів.

Конституціоналізм являє собою своєрідну суміш між леґітимністю як політико-правовою й моральною категорією та концепцією консти­туційного нормативізму — системи конституційних норм і принципів найвищої юридичної сили. Тому дії держави, які втілюються у правову фор­му, а також здійснюються на підставі правових норм, для того щоб бути кон­ституційними, а отже, й чинними у юридичному сенсі, мають не тільки відповідати конституційним нормам та принципам, а бути легітимними, тобто спрямованими на досягнення цілей демократичного суспільства — свободи, справедливості, розумності, мінімального обмеження консти­туційних прав людини.

Ідеали конституціоналізму були сформовані у період боротьби з ко-ь ролівським абсолютизмом у Західній Європі на початку XVII століття з ме-тою захисту від публічної влади індивідуальних прав та еробод (на ідео­логічному ґрунті пізнього протестантизму з його ідеєю святості індивіду­альної волі) та унеможливлення державного свавілля. До цих ідеалів нале­жали: принцип обмеженого правління (держави існують тільки для за­безпечення досягнення спеціально визначених цілей і діють тільки у межах повноважень) та верховенства права (органічний елемент — як верхо­венство природного права).

Принцип обмеженого правління легітимізує владу шляхом введення об­межень на її реалізацію, які запобігають її перетворенню на владу ти­ранічного або деспотичного характеру. Відповідно конституційна дер­жава є державою обмеженою, тобто державою, яка переслідує чітко визначені, легітимні цілі, які відповідають Конституції. Іншими словами, конституціоналізм є теорією та практикою здійснення державної політики згідно з Конституцією.

Під принципом верховенства права як ідеалу конституціоналізму тут розуміється верховенство вищого, або фундаментального права, що дістає своє відображення як у букві Конституції (позитивному тексті), так і в кон­ституційному дусі. Здійснювати цю ідею на практиці покликаний незалеж­ний судовий корпус (максимально це реалізувалось у США), який контро­лює конституційність, а отже, й леґітимність дій держави на предмет відпо­відності вищому праву, що міститься у Конституції.

Проте слід зауважити, що європейська ідеологія конституціоналізму по­ходить із середньовічної концепції права, запозичивши традиції франк­ських та германських племен. Німецький дослідник Ф. Керн визначає три основні принципи середньовічного конституціоналізму: 1) прин­цип обмеження правом (король зв'язаний правом, яке розумілося як тра­диції та звичаї*); 2) принцип народного представництва (обов'язок короля

отримати згоду підвладних); 3) принцип відповідальності (право народу на опір владі короля)5*.

У середньовічній Англії під конституціоналізмом розумілась концепція верховенства права, яка мала практичне значення як правове обмеження королівської влади. Король, як і інші феодали, згідно із загальним правом мав договірні права та зобов'язання, що походи­ли з його права власності на землю. Взаємні зобов'язання створювали сфе­ру особистої свободи, яким кореспондували права не тільки короля, а й йо­го васалів. Ці права та свободи захищалися судами, створюючи феномен підкорення короля праву та судовим рішенням, тобто верховенства права над королем. У інших сферах (ведення війни, зовнішні відносини, регулю­вання торгівлі) король мав необмежені повноваження — королівські пре­рогативи — або сферу публічної влади (gubernaculum), тоді як індивідуальні права та свободи створювали сферу приватних відносин, певною мірою не залежних від публічної влади (jurisdictio). Підсумовуючи, можна сказати, що конституціоналізм походить з приватного права, зокрема із зобов'язально­го цивільного права, та є перенесенням підходів приватного права щодо визначення прав та обов'язків суб'єктів цивільно-правових відносин у пло­щину публічного права. З цивільного права також походить політична док­трина суспільного договору.

У сучасній конституційній теорії загальновизнаним є визначення кон­ституціоналізму, дане англійським науковцем С Макявсйном; *конститу-ціонапізм> або верховенство права є юридичним обмеженням держави та повною протилежністю свавільному правлінню*™. Оскільки тут виділено два елементи: 1) правове обмеження держави та 2) протилежність свавіль­ному державному правлінню, то очевидно, що конституціоналізм тотож­ний органічній характеристиці верховенства права, а відтак пов'язаний з природним правом та з фундаментальними правовими принципами кон­ституційного рівня.

Під правом тут розуміється, звичайно, не тільки позитивне право, а й природне, а також історична традиція та звичаї вільного правління. Це над-позитивне право покликане виконувати функцію нейтралізації державного свавілля, зведення його до необхідного мінімуму шляхом покладання на публічну (державну) владу необхідних обмежень, символізуючи утворення конституційної держави, тобто держави, яка підкоряється Конституції у ши­рокому сенсі як системі писаних та неписаних норм, принципів та ціннос­тей. Конституційна держава визнає верховенство Конституції над держав­ними правовими актами; будь-яким діям такої держави надається легітимна сила, якщо вони уповноважуються Конституцією. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності цієї держави; ут-

Р 21

'* Kern F. Kingship and Law in the Middle Ages. — Oxford Univ. Press, 1968. — P. 181,187,194. s" Mcllwain C. Constitutionalism: ancient and modern. — Ithaca: Cornell Univ. Press, 1940. —

130

131

вердження і забезпечення прав і свобод людини є головним її обов'язком (частина друга статті 3 Конституції України).

Як зазначає професор правничої школи Університету Дюка (США) Дж. Галовелл: «Конституційна держава являє собою певний зразок самооб­межень, що їх люди за умов демократії накладають самі на себе; і} чи маємо ми інститути судового контролю, чи ні, вона продовжує існувати, що залежить не стільки від інститщіпноі системи стримувань, скільки від ідеї існування певних обмежень на здійснення державної влади, що поділяється всіма людьми»60.

Відомий американський конституціоналіст К. Фрайдрич визначає Кон­ституцію як систему ефективних, врегульованих правом обмежень щодо державних дійм. Загалом під цими обмеженнями розуміється система інституційних гарантій, які унеможливлюють свавільність державної влади, коли навіть король (політичний суверен) перебуває subdeo et lege. Як заува­жує К. Фрайдрич, існують дві важливі складові ідеї обмеження дер­жавної влади, що визначають генезу розвитку сучасного консти­туціоналізму: а) природно-правова — як ефективне належне джерело су­часного конституціоналізму і б) релігійно-християнська, що міститься у концепції природних прав позадержавного походження; «Держави західної цивілізації мають спільну тенденцію щодо конституційного розвитку. Ця тенденція може бути віднесена з абсолютною впевненістю до християнсь­кої турботи про індивіда та його персональне спасіння. Ця тенденція є універсальною у християнських країнах»62.

У іншій роботі К. Фрайдрич обґрунтовує християнську тенденцію кон­ституційного розвитку: «Конституція означає захист особи, її гідності та віри; особі належить верховенство, вона являє собою незмінну цінність. Та­ке становище особи відповідає християнській вірі, що дає імпульс розвитку концепції її прав, які вважаються природними. Серед цих прав слід виокре­мити права, що гарантують релігійну віру особи та стосуються духовної сфери; так само, як право приватної власності — матеріальної сфери. Про­тягом усієї історії західного конституціоналізму йому притаманна Ідея вер­ховенства людини, що передбачає її захищеність від втручання володаря — байдуже, чи це король, партія чи парламентська більшість»**.

Що ж до такої складової ідеології конституціоналізму, як унеможливлен-ня прояву свавільності державної влади, то відповідь на це запитання не мо-

же бути легкою. Термін «свавільно», що вживається у загальних та спеціальних юридичних словниках різних мов, має кілька значень. Напри­клад, Словник української мови дає такі його визначення: «необмежена вла­да», «відсутність законності та справедливості», «схильність діяти на влас­ний розсуд», «не зважати на волю й думку інших», «самовілля»'*1. Словник російської мови тлумачить його як «деспотизм», «самовладдя», «необґрунто­ваність»65; Словник сучасної літературної російської мови як «залежний від волі», «необгрунтований», «випадковий»66.

У Словнику сучасної англійської юридичної термінології «свавільний» розуміється як «вередливий, навмання обраний». Причому спочатку цей термін означав рішення судді або суду, на відміну від «визначений законом», що походить від терміна arbiter — «той, хто має повноваження щодо вирі­шення спорів як суддя»67.

Американський Словник правничих термінів Блека поняття «свавільно» інтерпретує як: «у необгрунтований спосіб», «зроблений або закріплений під впливом примхи або бажання», «за відсутності адекватно визначеного принципу», «незнайдений у природі речей», «нераціональний», «залежний тільки від волі», «тиранічний», «несправедливий», «нерозумна дія, що зале­жить тільки від волі, без попереднього обговорення та незважаючи на на­явні факти та обставини».

Спільними для визначення терміна «свавільний» є значення «суб'єктив­ний», «залежний тільки від волі» та «необгрунтований». Відповідно до цих узагальнень можна дійти висновку, що свавільна дія держави може також бути втілена у позитивному праві, ґрунтуватися на доктрині правового по­зитивізму та спрямовуватися на порушення принципів природного права (розумності, рівності, справедливості, пропорційності), конституційних прав та свобод. Наприклад, у конституційному праві ФРН свавільним пози­тивним правовим актом вважається акт, який порушує конституційний принцип рівності, закріплений у частині першій статті 3 Основного закону ФРН68.

В основі конституціоналізму лежить заперечення традиційної докт­рини королівського або парламентського абсолютного (необмеженого) суверенітету, згідно з якою верховенство права ототожнюється з верхо­венством законів, які «приймаються найвищим політичним авторитетом щодо своїх підвладних». Як зазначав більш ніж палкий захисник суверенних повноважень короля щодо законотворчості, ідейний опонент Дж. Локка, сер Р. Філмер: «Неможливо керувати людьми без повноважень творити зако­ни, та будь-які повноваження щодо законотворчості мають бути свавільні:

"l HallowellJ. The Moral Foundation of Democracy. — Chicago, 1954. — P. 63-64.

11 Friedrich С Transcendent Justice: The Religious Dinension of Constitutionalism. — Durham: Duke Univ. Press, 1964. — P. 56.

6- Friedrich C. Constitutional Government an Democracy. — Boston, 1950. — P. 126.

"■* Friedrich С Transcendent Justice: The Religious Dinension of Constitutionalism. — Durham: Duke Univ. Press, 1964. - P. 17.

01 Словник української мови. — К.: Наукова думка, 1978. — Т. 9. — С. 63-64.

'* Словарь русского языка. — М.: Русские словари, 1994. — С. 939-

Wl Словарь современного литературного русского языка. — М.-Л., 1961. — ТІЇ. — С. 1107.

tl7 A Dictionary of Modern Legal Usage. — Oxford: Oxford Univ. Press, 1987. — P. 59.

'* Ipsenj. Constitutional Review of Laws. - Baden-Baden: Nomos, 1985. — P. 129.

132

133

приймати закони відповідно до законів є contradictio in adjecto*™. Таким чи­ном P. Філмер категорично стверджує, що будь-який позитивний закон, а не тільки індивідуально-правовий акт або дія державної адміністрації, є сва­вільним. Проте заперечення свавілля державної влади на підставі ідеології конституціоналізму не може бути ототожнене із запереченням існування позитивного права.

Як слушно зауважує вже згадуваний Ф. Гайєк, «під час громадянської війни (Англія, XVII століття. — С.Ш.) з'ясувалося, що парламент почав діяти так само свавільно, як і король, тому визначення ступеня свавільності дер­жавних дій стало залежати не стільки від джерела державного авторитету, скільки від їх відповідності допозитивним загальним принципам права»'", а саме: немає покарання без закону; закони мають тільки перспективну, а не зворотну дію; дискреційні повноваження судів обмежуються законом. Для юридичної гарантії цих принципів виникає ідея створення писаної консти­туції, яка містила б також і неписані принципи та норми фундаментально­го (допозитивного) рівня, що фіксуються у рішеннях судів конституційної юрисдикції. Приклади їх застосування на практиці можна знайти у консти­туційному судочинстві щодо реалізації принципу пропорційності при виз­наченні конституційності законодавчих обмежень на конституційні права та свободи, оскільки диспропорційне обмеження може виявитися сва­вільним.

Конституції та конституціоналізм не є тотожними термінами. Такий висновок можна зробити на підставі твердження, що Конституція не є лише писаним позитивним правом. Як зазначає норвезький консти­туціоналіст Дж. Елстер: «Дуже важливо розрізняти конституції і консти­туціоналізм. Перше — це писаний документ, друге — спосіб мислення (очікування та норма), за яким політика має бути спрямована згідно з писа­ними правилами або конвенціями, писаними або неписаними, які не мо­жуть бути легко змінені. У Конституції дух конституціоналізму виявляється у неможливості легко змінити цю Конституцію, а також у системі стриму­вань і противаг. Конституції можуть існувати без конституціоналізму, якщо вони передбачені як інструменти політики на короткий строк або як засіб політичної боротьби. Конституціоналізм також може існувати без писаної Конституції, якщо неписані правила гри здобувають всебічне визнання. Ве^ лика Британія — вдалий приклад другої ситуації, коли немає писаної Кон­ституції, але є неписана»71.

Отже, цілком можливий феномен існування конституціона­лізму без Конституції — за наявності незалежної судової владі: «Ми

повинні дійти висновку, що в умовах відсутності Конституції, що пов'язано з існуючою традицією у Англії або Швеції, необхідні судді для здійснення су­дового контролю, якщо Конституція у політичному сенсі — низка засобів обмеження державної влади»72, — констатує К Фрайдрич.

Узвичаєна віра в наявність обмежень, визначених політичною тра­дицією здійснення демократичної влади та закріплених у відповідних судо­вих рішеннях прецедентного характеру, дає змогу сприймати Конституцію не тільки з позитивістських позицій, а й легітимізує творчу та активну діяльність суддів при здійсненні конституційного правосуддя.

На концепції конституціоналізму засновується механізм зовнішнього

обмеження державної влади «вищим» правом, оскільки вона практично не

має нічого спільного з внутрішнім самообмеженням згідно з концепцією

правової держави у позитивному сенсі — держава обмежена правом, яке во­

на приймає. Зміст цієї різниці розкривається у науковій літературі, де кон­

ституціоналізм наділяється незмінною та вічною правовою сутністю на

зразок природного права: «Різниця між Recbtsstaat та конституціоналізмом

полягає у тому, що верховенство права у правовій державі засноване на до­

мовленості панівної еліти. Ця домовленість полягає у тому, що держава

підлягає самообмеженню при здійсненні влади. Але, згідно з конститу­

ціоналізмом, цьому обмеженню надається юридична сила права (за ана­

логією до юридичної природи конституційних прав та свобод. — СШ.\ яка

заснована на комбінації історичної традиції та філософського принципу

Це нагадує різницю між всевладним татом, який час від часу може утриму­

ватися від тиранії над дітьми і навіть надавати їм певні сфери свободи для

здійснення незалежних дій, та родиною, коли ЇЇ члени вимагають певних

свобод щодо дій та прийняття рішень, які поважаються і сприймаються як

невідчужувані та непорушні»75.    _

Ідея вищого, або природного права, яке є неписаним конституційним правом, оскільки обмежує державну владу у правовому сенсі, виникла як ре­зультат вирішення політичних спорів між законодавчою та виконавчою гілками влади протягом новітньої історії. Наприклад, Б. Рассел, аналізуючи політичну філософію Дж. Локка, зокрема, зазначає: *У спорах між законо­давчою і виконавчою владами, каже він (Дж. Локк — C.ZZ7.), у деяких випад­ках немає судді під небесами. Оскільки небеса не виголошують ясних при­судів, це означає, що вирішити питання можна тільки шляхом боротьби; ад­же вважають, що небеса віддадуть перемогу тому, в кого більше правди. Та­кий погляд почасти притаманний усякій теорії поділу влади. Коли його втілити у Конституцію, то єдиний спосіб уникнути принагідних грома­дянських воєн — іти на компроміси та керуватися здоровим глуздом. Проте

'" FilmerR. The Anarchy of a Limited or Mixed Monarchy (1648). — Oxford, 1949. — P. 277.

711 Hayek F. The Constitution of Liberty. — Chicago: The University of Chicago Press, 1978- — P. 169.

7t Elslerjon. Constitutionalism in Eastern Europe: An Introduction / University of Chicago Law Review, 1996. - №58. - P. 463.

Friedricb С. Constitutional Government an Democracy. — Boston, 1950. — P. 236. LaPalombaraJ. Politics Within Nations. — Engiewood Cliffs, 1974. — P. 106.

134

135

здатність до компромісів і наявність здорового глузду — особливості духу, і відобразити їх у писаних конституціях неможливо»74.

Уже згадуваний лорд Ектон звертає увагу на роль принципу розумності як складової конституційного права у парламентських демократіях: «Пога­но бути гнобленим меншістю, але ще гірше бути під тиском більшості. У цьому — прихована влада маси, якій, коли вона виходить на сцену, меншість практично не може чинити опір. Від абсолютної волі всього народу немає жодної апеляції, заміни, порятунку, є тільки розум!»7\

Очевидно, що будь-яке суспільство має свою фактичну Конституцію, тобто у суспільстві реально склався фактичний конституційний лад, існує державна влада. Отже, йдеться про Конституцію у загальному матеріально­му сенсі як про «сукупність законів або звичаїв, які визначають порядок ут­ворення та основні принципи діяльності вищих органів державної влади»7(\ За радянських часів також Існувала фактична Конституція у вигляді певних звичаїв, партійних документів та правових норм, згідно з якими й здійсню­вались владні відносини у суспільстві. Причому радянські конституції як єдиний документ мали програмний, декларативний характер, не відобра­жали реального стану речей та не виконували функції обмеження держав­ної влади й унеможливлення її свавільних проявів. Таким чином, незважаю­чи на те, що радянська наука дуже абстрактно, безвідносно до відповідної нормотворчої діяльності та судової практики визначала конституціоналізм як теорію та практику конституційного будівництва, систему консти­туційно-правових відносин, які опосередковують у загальному вигляді по­вновладдя народу, його суверенітет77, цей термін мав зовсім інше, ніж це уз­вичаєно у країнах західної демократії, протилежне змістове навантаження.

Це пояснюється тим, що тільки за умов ліберально-демократичного ре­жиму та конституційної держави, фактична Конституція стає юридичною, тобто існує у вигляді не тільки документа, який закріплює реальний стан ре­чей у відносинах державної влади, а й містить у собі норми найвищої юри­дичної сили та безпосередньої дії, застосовувати які можливо через суд. Але таке твердження можливе лише за умови, що до концепції Конституції як писаного документа найвищої юридичної сили входять не тільки пози­тивні конституційні норми, а й неписані конституційні норми, принципи та цінності, існування яких доводиться переважно через діяльність судових органів конституційної юрисдикції.

Отже, конституціоналізм — це режим функціонування держав­ної влади відповідно до Конституції, причому термін «конститу­ція» у суспільстві, в якому існує конституційна держава (діяльність

■* Рассел Б. - Оп. цит. - С 533.

74 Цит. за-.Jouvenel В. On Power. The Natural History of its Growth. — Indianapolis: Liberty Fund, 1993--P. 280.

7(1 ДяблоВЖ Судебная охрана конституций. — М, 1928. — С. 5.          s

77 Конституційне право України. — К.: Наукова думка, 1999. — С.. 103-

держави спрямовується тільки для забезпечення певних, норма­тивно визначених суспільних цілей згідно із загальновизнаними правовими принципами та нормами), розуміється у широкому сенсі — як Конституція, що заснована на ідеології конституціона­лізму.

Реалізувати ідеологію конституціоналізму на практиці покликані судові органи конституційної юрисдикції, які для досягнення мети повинні безпо­середньо застосовувати конституційні норми не лише у їх вузьконорматив-ному позитивному значенні.

Сучасний конституціоналізм може бути певною мірою ототож­нений з ідеологією лібералізму, яка набула широкого розвитку в сучас­них країнах західних демократій. її зміст полягає у тому, що «вільні від при­роди, аполітичні індивіди, будучи носіями фундаментальних прав, потребу­ють і тому створюють державу, яку вони можуть та повинні контролювати. Цей контроль є необхідним, оскільки історичний досвід показує, що існує постійна тенденція перетворення.держави у свавільну та деспотичну; тен­денція, що походить від людської природи і є наслідком незмінної логіки діяльності державних інститутів»78. Саме для унеможливлення свавілля дер­жавної влади та ЇЇ носіїв виникла ідея писаної Конституції як засобу захисту від необмеженої авторитарної державної влади, який втілює ідею обмеже­ного правління на практиці та забезпечує юридичні гарантії. Конституція СЩА 1787 року є вдалим прикладом практичного втілення цієї ідеї.

Філософія американського конституціоналізму розвивалася не тільки у межах історичної школи права, як, скажімо, в Англії, а й на основі теорії природного права, яка сприймалася без жодних сумнівів, дискусій та необхідних доведень. На думку дослідника західного права Г. Бермана, суть цієї філософії полягала у тому, що певні моральні принципи, які базуються на розумі та совісті людини, мають загальнообов'язкову правову силу. Не­зважаючи на те що у загальних рисах вони закріплені у позитивному юри­дичному документі - Конституції, їх походження (за текстом Декларації не­залежності США) обумовлене законами природи та її Творцем, тобто їх зна­чення є трансцендентним. Це означає, що названі принципи мають «обґрунтовано та розумно застосовуватися судами відповідно до нової си­туації від покоління до покоління».

Позитивним внеском США до розвитку доктрини конституціоналізму є пропозиція створити писану Конституцію, яка визначатиме «контури» об­меженого правління та об'єднуватиме не тільки позитивні норми, а й непи­сані норми та принципи природно-правового (трансцендентного) поход­ження, що й було втілено в період американської революції XVIII століття. Ця ідея була абсолютно новою на тлі європейського конституційного роз-

7К Constitutionalism / Eel. Pcnnock R And Chapman J. — New York: New York Univ. Press, 1979.-P. 4.

136

137

витку того часу. Як зазначав свідок цих подій, французький соціолог А Токвіль у своїй книзі «Про демократію в Америці»: «Усі загальні принципи, на яких ґрунтуються сучасні конституції, принципи, яких більшість євро­пейців у сімнадцятому столітті загалом не розуміла, були визнані та закріп­лені в законах Нової Англії: участь громадян у публічних справах; вільне го­лосування щодо оподаткування; відповідальність посадових осіб держави; індивідуальна свобода; суд присяжних — усі вони були запроваджені без жодних сумнівів та з практичним ефектом»79.

До цих загальновизнаних принципів, що сформувалися в період з американської революції та на яких ґрунтуються сучасні конституції, належать:

Конституція є вищим фундаментальним правом незаперечної цін­

ності у письмовій формі.

За умов демократії та демократичного режиму суверенітет належить

народу, а не державним органам.

Політична централізація та децентралізація як основний метод ор­

ганізації держави.

Принцип поділу влади та його вплив на встановлення різних форм

правління,

Роль судової влади, особливо Верховного суду, та судовий контроль за

конституційністю законодавства.

Встановлення розширеної декларації фундаментальних прав та сво­

бод.

Особливо цікавим, з огляду на тематику цього дослідження, ви­дається принцип судової гарантії конституційності законодавст­ва. У цьому зв'язку слід виокремити три аспекти, які підкреслює А. Токвіль: 1) політична роль суддів; 2) інститут Верховного суду; 3) судо­вий контроль законодавства.

Під першим аспектом А. Токвіль розуміє величезну політичну владу американських суддів, яку він вважає найважливішою політичною владою США: «американці дали своїм суддям повноваження ухвалювати рішення, спираючись більше на Конституцію, ніж на інші закони. Іншими словами, вони дозволили їм не застосовувати тих законів, що їх вони вважають не­конституційними»*0. Тому у США «дуже важко знайти політичне питання, яке б рано чи пізно не стало предметом розгляду в суді»*1. Отже, можна зро­бити висновок, що рішення Верховного суду США щодо застосування Кон­ституції США спричинили численні/політичні й суспільні зміни.

Щодо другого аспекту А Токвіль зазначає, що «без суддів Верховного суду Конституція залишилася б мертвим документом; саме вони повинні

розглядати скарги виконавчої влади про втручання у їх сферу законодавчо­го органу, захищати законодавчу владу від втручання виконавчої влади, примусити штати підкорятися союзу, захищати штати від надмірних пре­тензій союзу, обстоювати публічний інтерес проти інтересу приватного, дух консерватизму проти демократичної нестабільності»82.

Третій аспект він вважає стрижнем судової влади, оскільки «природ­ним правом судді є його право вибрати з кількох правових положень саме те, яке найбільше його зв'язує»1* Звідси й походить ідея судового консти­туційного контролю: «Якщо в американському суді виникне спір щодо будь-якого правового положення, яке суддя вважатиме таким, що суперечить Конституції, він може відмовитись застосовувати його. Це повноваження американського судді має величезний політичний вплив...»8'1.

Сучасний американський правознавець Л. Генкін виділяє такі риси конституціоналізму8^: 1) конституціоналізм ґрунтується на суве­ренітеті народу, який проголошується Конституцією; її найвища юридична сила — результат волевиявлення народу; воля народу є основою легітимації діяльності держави; тільки народ приймає Конституцію, створює систему правління та відповідає за її належне функціонування (демократичне само­врядування); 2) Конституція є найвищим правом, а не програмним політич­ним документом; будь-які дії держави мають відповідати Конституції та здійснюватись у межах конституційних обмежень; 3) Конституція має при­писувати представницьке правління, яке відповідальне перед народом на підставі загального всенародного періодичного волевиявлення; 3) прин­цип народного суверенітету не є виключною основою конституціоналізму; окрім нього, мають отримати юридичні гарантії принцип верховенства права, принцип державного правління на демократичних засадах, а також принцип обмеженого правління, поділу влади із системою стримувань та противаг: цивільний контроль за військовими силами, поліція здійснює свою діяльність на підставі закону, а суд контролює її діяльність; консти­туціоналізм передбачає незалежність суддів, делегування законодавчих по­вноважень на підставі Конституції, контроль за діями уряду з боку демокра­тичних інститутів; 4) наявність інституту конституційного контролю як су­дової гарантії Конституції, функції якого покладаються на суд або інший не­залежний орган із спеціальними повноваженнями щодо нагляду за здій­сненням державної влади відповідно до Конституції та ефективних юри­дичних санкцій за можливе порушення; 5) .дія Конституції не може бути припинена або скасована; Конституція не може тлумачитися політичними органами та партіями; також може бути змінена тільки згідно з певною про-

Tocqueinlle A. Democracy in America. — London, 1968. — P. 50. Ibid. -P. 122. Ibid.-P. 184.

*-' Ibid-РЛ 85. *■ Ibid- P. 123--1 Ibid -P. 124.

rtS  Henkin L A New Birth of Constitutionalism: Genetic Influence and Genetic Defects. Cardozo Law Review, 1991. - P. 40-41.

138

139

цедурою, яка відповідає обраній конкретним суспільством конституційній моделі та забезпечує її жорсткість та верховенство стосовно інших право­вих актів; 6) конституції повинні гарантувати можливість певного маневру (принцип відкритості конституційного тексту, що потребує суддівського тлумачення. — СЯ/.), який є необхідним для врахування конституційної традиції країни з метою конституціоналізації фундаментальних цінностей суспільства; 7) конституціоналізм вимагає від держави гарантії та захисту конституційних прав і свобод, захищає особисті свободи від державного або іншого примусу.

Конституціоналізм ґрунтується на розрізненні установчої влади на­роду, який шляхом реалізації свого суверенітету приймає Конституцію, із державної влади, яка в демократичних суспільствах тісно поєднана з ви­борними повноваженнями електорату. Цей дуалізм помітив і відомий аме­риканський науковець, автор славнозвісного твору із сучасної політичної філософії «Теорія справедливості» Дж. Роулс, вирізняючи такі ознаки конституціоналізму:

Перша — обґрунтована Дж. Локком у його «Двох трактатах про прав­ління» — полягає у розмежуванні конституційної влади народу, здійснюва­ної для заснування нового конституційного режиму, влади офіційних осіб, які представляють державу, та виборців, які здійснюють щоденну політику.

Друга — полягає у відмінності між вищим та звичайним правом. Вище право — це вираження установчої влади народу, вияв його волі; звичайне право (законодавство) є відбиттям звичайної влади парламенту, який пере­буває в органічному зв'язку з електоратом. Вище право зв'язує та спрямовує звичайне право.

Третя — полягає в існуванні демократичної Конституції (що є принци­повим проявом вищого права) як відображення політичного ідеалу народу, через яку він здійснює управління у певному порядку. Деякі цілі політично­го суспільства можуть бути проголошені у преамбулі — встановлення спра­ведливості, підвищення добробуту, а деякі — втілюються у біллі про права, за допомогою яких обмежується держава.

Четверта — полягає в тому, що через демократично прийняту Консти­туцію з біллем про права громадянське суспільство фіксує раз і назавжди певні конституційні моделі, — наприклад рівний базис політичних прав і свобод, свободи слова та асоціацій, так само як права і свободи, що гаранту­ють безпеку та незалежність громадян, свободу пересування та вибір про­фесії — на захист концепції верховенства права,

П'ята — полягає в тому, що у конституційній державі державна влада не може бути сконцентрована в законодавчому органі або у Верховному (Кон­ституційному) суді, який є тільки вищим інтерпретатором Конституції. Вся влада держави розподілена між її основними гілками, які взаємозв'язані між собою і функціонують за принципами системи стримувань та противаг.

Отже, судові органи конституційної юрисдикції (Верховний або Кон­ституційний суд) реалізують на практиці ідею подвійної конституційної де-

140

мократії і сприймаються як інструмент для захисту вищого права від його можливих обмежень з боку держави, і особливо з боку законодавчого орга­ну (парламенту), точніше від його простої більшості, яка здатна приймати закони, а ще точніше — від парламентських фракцій і лобістських груп.

У Франції доктрина конституціоналізму зазнала значних мо­дифікацій. Під час французької революції XVIII століття боротьба з ко­ролівським свавіллям та привілеями аристократії відбувалася під гаслами на захист прав людини та громадянина через реалізацію принципу жорсткого поділу державної влади. Як зазначено у статті 1 б Декларації прав людини та громадянина 1789 року: «Суспільство, в якому не забезпечена гарантія прав та немає поділу влади, не має Конституції». Хоч перша писана Конституція Франції1791 року і містила перелік природних прав особи, найвищим єди­ним творцем права вважався законодавчий орган, який підлягав тільки політичному контролю з боку електорату. Відтоді у Франції не визнавалися природно-правова (ліберальна) концепція прав людини, згідно з якою будь-який державний правовий акт, що порушує фундаментальні права лю­дини, може бути визнаний нечинним, а також природне право як джерело зовнішніх обмежень щодо здійснення державної влади. Відповідно суди не мали повноважень визнавати позитивні закони нечинними на підставі кон­ституційних норм та принципів. Ці ідеологічні підходи створили сприятли­вий ґрунт для розвитку позитивістської правової теорії^ згідно з якою кон­ституційне право — цс система правових норм, що видані державою, вико­нання яких забезпечується державним примусом (санкціями). Над закона­ми, що приймаються обраним народом парламентом, не існувало вищого джерела права, у тому числі й прав людини як головного чинника обмежен­ня державної влади, а природне право не було юридичною підставою для визнання актів законодавця нечинними, По суті французька держава була поліцейською (політичною) державою, а не правовою у визначальному сенсі цього терміна (держава, яка гарантує свободу індивіда), тобто держа­вою, яка діяла на підставі принципу верховенства закону як втілення спіль­ної волі.

Зміни у бік природно-правової концепції та правової держави у Франції відбулись тільки у 1971 році, коли Конституційна рада Франції визнала не­конституційним закон, який диспропорційно обмежував свободу об'єд­нань громадян, Мотивуючи рішення, Конституційна рада послалася на кон­ституційні принципи, Декларацію прав людини та громадянина 1789 року, преамбулу до Конституції Четвертої Республіки та ^-«республіканську тра­дицію». Орган конституційного контролю дійшов висновку, що «закони не є вираженням спільної волі до того моменту, доки вони не відповідають Конституції**1.

 Henkin L Revolutions and Constitutions // Louisiana Law Review. - 1989. - P. 1033.

141

Доктрина конституціоналізму в сучасній Німеччині заснована/ на трьох основних правових традиціях класично-ліберальної, соціалістич­ної та християнсько-природної думки, які також лежать в основі поділу німецької партійної системи на три основні партії. Але головною об'єднав­чою тезою німецького конституціоналізму є намагання забезпечити анти-тоталітарний конституційний лад через надання конституційних гарантій індивідуальним правам особи природно-правового (незалежного від дер­жави) походження. Основний закон ФРН вимагає від держави виконати її основну функцію — забезпечити свободу людини для «досягнення нею шляхом спроб та помилок власного щастя і добробуту, замість побудови «раю на землі», що з цієї перспективи бачиться як процес постійний»*7.

Для досягнення цієї основної мсти — свободи Індивіда, на думку німець­кого конституціоналіста Е, Кляйна, необхідно дотримуватися певних умов, що становлять основу німецького конституціоналізму:

Формування волі більшості народу не може стримуватись і має відбу­

ватися вільно, оскільки вільний процес є єдиним критерієм істинності цієї

волі. Але при цьому меншість повинна мати можливість створити політич­

ну опозицію та потенційний шанс стати більшістю.

Більшість у парламенті повинна поважати свободу людей та права

меншості Ні держава загалом, ні парламентська більшість не можуть пре­

тендувати на необмежену владу; навпаки, вони a priori підлягають обмежен- .

ням, установленим Основним законом, у якому втілена ідея обмеженого

правління.

З- Необхідно передбачити конституційні засоби для запобігання цент­ралізації та зловживанню владою. З цією метою Конституцією передбачені інституційні гарантії (поділ влади, федералізм, автономія муніципальних органів влади).

Для запровадження конституційних обмежень щодо державної влади

норми Основного закону повинні мати статус найвищого права, що зв'язує

навіть діяльність законодавчого органу. Незалежні судді повинні гарантува­

ти належне виконання законів. Федеральний конституційний суд повинен

здійснювати судовий конституційний контроль щодо правової та фактич­

ної поведінки держави та її органів.

Органічні елементи Основного закону втілюються у конституційну

формулу «вільний демократичний загальний порядок», що його Федераль­

ний конституційний суд витлумачив як «порядок у межах верховенства

права, заснований на самовизначенні народу відповідно до волі шанованої

більшості, на свободі та рівності, що виключає правління із застосуванням

сили та свавілля. До фундаментальних принципів цього порядку належать,

зокрема, такі: повага до прав людини, які закріплені в Основному законі,

\ особливо до права на життя та право на вільний розвиток особистості, су­веренітет народу, поділ влади, відповідальність держави, підпорядкованість виконавчої влади закону, незалежність судів, багатопартійна система та рівні можливості для всіх політичних партій, включаючи право на консти­туційний захист активної діяльності парламентської опозиції»*8.

З метою захисту згаданого порядку запроваджується конституційна за­борона на внесення до Основного закону ФРН змін, запропонованих зако­нодавчим федеральним органом — суб'єктом законодавчої ініціативи, як­що вони створюють загрозу для цього порядку. Федеральний консти­туційний суд має повноваження проголосити такі поправки неконсти­туційними та нечинними.

6. Для забезпечення рівної свободи для всіх, Конституція передбачає, як­що це необхідно, правові можливості щодо обмеження індивідуальних прав для захисту прав інших, а також в інтересах суспільства. Ідея особи, що перебуває під захистом Основного закону, не означає, що вона є відокрем­леним від суспільства «сувереном над собою»; Основний закон вирішує конфлікт між індивідом та суспільством з позиції тісного зв'язку індивіда із суспільством, але не на шкоду органічній цінності індивіда. Це означатиме, що індивід має підкорятися санкціям щодо обмеження свободи його дій, які запроваджуються законодавцем за певних обставин для забезпечення суспільного інтересу, але при цьому автономія індивіда має бути гаранто­вана.

і               ■       ■    ■

Конституція, заснована на ідеології конституціоналізму, втілює його ос­новні елементи як через текст, так і через відповідну практику її застосуван­ня, є стрижнем вільного демократичного ладу, його основною складовою.

«Конституція не усуває соціальної боротьби, релігійної, класової тощо. Зате вона надає їй цивілізованої форми. Вона не продукує соціальних ре­форм. Зате вона створює для них законну можливість. Вона взагалі не розв'язує по суті жодного суспільного питання. Зате без неї не можна вирі­шити жодного суспільного питання, бо вона визначає шляхи їх вирішення.

Хороша конституція — це те саме, що хороші шляхи сполучення. Хто опікується ними, той не запитує, чому та для чого ідуть пасажири, чи по­винні вони взагалі їхати. Конституція намагається забезпечити свободу пе­ресування всім. При цьому вона не читає у серцях, не цікавиться переконан­нями, приналежністю до тієї чи іншої партії тощо, бо вона гарантує загаль­нолюдські блага — свободу та порядок»*".

S.62.

Hesse К. Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland — 1982. —

ж BverfGE, 2,1/2 ct seq^ 5,85/140.

*' Спекторский ЕВ. Что такое Конституция? Конституционное право. Хрестоматия. Ч. 2.-М., 1994. -С 64.

142

143